Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

Смирнов А.В. Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. 1008 с.

Статья 75. Недопустимые доказательства

1. Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса.

2. К недопустимым доказательствам относятся:

1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде;

2) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности;

3) иные доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса.

1. Допустимость – это соответствие доказательства требованиям уголовно-процессуального права, т.е. наличие у него надлежащей процессуальной формы. Отступление от этой формы может привести к недопустимости доказательства, т.е. лишению его юридической силы и невозможности использования в процессе доказывания. В части первой комментируемой статьи недопустимость доказательства связывается с нарушением лишь требований самого УПК, однако, согласно ч. 2 ст. 50 Конституции РФ «при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона». Конституция, таким образом, признает недопустимыми доказательства, собранные субъектами доказывания с нарушением любого федерального закона, а не только УПК РФ. Конституционная норма в случае коллизии имеет преимущество перед отраслевой, поэтому ч. 1 ст. 75 УПК РФ следует, на наш взгляд, толковать расширительно – в соответствии с текстом Конституции РФ. В противном случае доказательства, полученные органом дознания, например, в результате незаконных оперативно-розыскных мероприятий, и оформленные с внешним соблюдением уголовно-процессуальной формы могли бы считаться допустимыми. Например, оперативными сотрудниками органа дознания была проведена проверочная закупка наркотического вещества с последующим проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц без получения на то предварительного разрешения суда, несмотря на то, что этого требует часть 2 статьи 8 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Если полученное в ходе такой закупки наркотическое вещество, и обнаруженные у продавца денежные купюры были осмотрены с соблюдением процессуальных правил, то по прямому смыслу комментируемой нормы УПК они должны были бы признаваться допустимыми доказательствами, ибо требования настоящего Кодекса формально нарушены не были. Однако это противоречит федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» и Конституции РФ, поэтому собранные таким способом доказательства на самом деле недопустимы. Иное может привести к подмене процессуальных действий оперативно-розыскными  в целях незаконного добывания будущих доказательств, когда процессуальная форма используется в качестве «ширмы» для нарушения конституционных прав личности. (об этой проблеме см.)

2. В части второй комментируемой статьи дается открытый перечень случаев, когда доказательство должно быть признано недопустимым. Так, к недопустимым доказательствам отнесены показания подозреваемого или обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствии защитника и не подтвержденные им в суде (п. 1 ч. 2 ст. 75). Это положение служит важной гарантией против самооговора и признания вины обвиняемым и подозреваемым под воздействием физического или психического насилия, применение которого, благодаря данной норме, практически теряет всякий смысл. Обращает на себя внимание то, что условие отсутствия защитника включает в себя и отказ от защитника самим обвиняемым или подозреваемым. Таким образом ставится преграда попыткам недобросовестных следователей и работников органов дознания склонить обвиняемого и подозреваемого к формально добровольному отказу от защитника, за которым обычно стоит вынужденный отказ от защитника либо незаконная попытка «обменять» признательные показания на облегчение положения обвиняемого, подозреваемого (обещание не применять в качестве меры пресечения заключение под стражу, содействовать прекращению уголовного преследования и т.п.).

3. В пункте 2 части 2 этой статьи подтвержден  и ранее имевший  аналог в УПК РСФСР (ст. 74) запрет на показания «по слуху», т.е. показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности. Основаниями данной нормы является, во-первых, то соображение, что доказательством могут служить лишь сведения о конкретных обстоятельствах дела, но не предположения и догадки, и, во-вторых, то, что сведения, основанные на слухах или полученные из неизвестных источников, весьма ненадежны, а их проверка часто бывает крайне затруднительна. В то же время, в отличие от показаний свидетеля, законодатель не счел необходимым объявить недопустимыми показания потерпевшего, если тот не может указать источник своей осведомленности. Очевидно, предполагается, что потерпевший как правило сам является первоисточником данных о совершенном преступлении и редко может давать показания по слуху.

4. Недопустимыми, согласно пункту 3 части 2 настоящей статьи, являются и все иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК. Часто полагают, что любое процессуальное нарушение, т.е. отступление буквально от всякого предписания, содержащегося в нормах закона, касающихся собирания и проверки доказательств, ведет к утрате полученных таким путем  сведений качества допустимости. Следует, однако, учесть, что речь в комментируемой статье речь идет о нарушении требований Кодекса в целом, а не отдельных его предписаний. Если закон предусматривает средства и способы, с помощью которых можно нейтрализовать последствия нарушения отдельных его предписаний, доказав, что они не повлияли на соблюдение принципов уголовного судопроизводства, то при успешном применении таких средств и способов уже нельзя сказать, что такое доказательство использовано для доказывания в нарушение закона. Так, например, непредупреждение свидетеля о его праве не давать показания против себя и своих близких несомненно является весьма серьезным процессуальным нарушением. Однако, если будет доказано (в том числе, и объяснениями самого свидетеля), что это никак не повлияло на добровольность данных им показаний, а значит, и на сохранение равенства сторон, суд, как нам представляется, вправе признать полученные показания допустимыми. Нельзя утверждать, что такое доказательство использовано судом в нарушение закона, так как именно с помощью средств и способов, предусмотренных законом, процессуального нарушения было нейтрализовано. Нарушения, поддающиеся опровержению, следует, на наш взгляд, считать устранимыми, или опровержимыми. Напротив, если установлено, что искажение процедуры привело к реальному ущербу для принципов состязательного судопроизводства, ее результаты в любом случае должны считаться юридически ничтожными, а допущенные нарушения неустранимыми. Нельзя устранить, например, такое нарушение, как получение от обвиняемого признательных показаний путем применения к нему пыток или жестоких, бесчеловечных или унижающих человеческое достоинство видов обращения. В результате такого нарушения процесс перестал отвечать требованиям справедливой судебной процедуры, где стороны должны находиться в равном положении. Возместить правосудию столь жестокий урон невозможно.

   Вместе с тем, не все процессуальные нарушения (даже неустранимые), допущенные в ходе производства по делу, являются существенными для получения доказательств. Так, присутствие в зале, где происходит судебное следствие, лиц, в возрасте до 16 лет, является процессуальным нарушением (ч. 6 ст. 241), но несущественным для получения доказательств, а потому не может уничтожить их допустимости. (О проблеме существенности процессуальных нарушений см.)

3. Представляется, что существенными и неустранимыми  процессуальными нарушениями при собирании доказательств, влекущими признание полученных доказательств недопустимыми, являются следующие: 

· Применение одной из сторон (обычно уголовным преследователем) к другой (как правило, к обвиняемому или подозреваемому) физического или психологического принуждения без законных на то оснований, а также применение таких методов расследования, которые могут нарушить ее способность к правильным суждениям и принятию адекватных решений.

· Прямое введение в заблуждение одной из сторон (обычно обвиняемого или подозреваемого) относительно ее прав, а также умолчание о них там, где без разъяснения прав невозможно обеспечить реальное равенство сторон;

· Ограничение при доказывании обстоятельств дела исследованием производных источников доказательств, если имеется фактическая возможность представления (достижимость) первоисточников. Равенство стороны, против которой направлены доказательства, в таком случае страдает, так как возможность проверки достоверности информации по производным источникам, как правило, затруднена. Так, оглашение в судебном заседании протокола допроса свидетеля взамен его непосредственного допроса лишает другую сторону возможности задать свидетелю необходимые вопросы; представление копии документа может ограничить возможности его экспертного исследования и т.д.

· Наличие оснований для отвода судьи, прокурора, дознавателя, следователя, прокурора, участвовавших в собирании доказательств.

· Незаконное изменение субъектного состава процессуальных правоотношений, способное изменить установленный законом баланс сил в пользу одной из сторон (нарушение правил подследственности, незаконное участие в проведении предварительного следствия ненадлежащих следователей, органов дознания и их сотрудников и т.д.). Произвольное нарушение правил подследственности порождает неустранимое сомнение в независимости государственного органа, но пристрастность публичного обвинителя несовместима в состязательном процессе с принципом равенства сторон.

· Суд допускает в процесс представленные стороной доказательства, полученные с процессуальными нарушениями, которые объективно оставляют неустранимые сомнения в достоверности полученных данных. Суд, допуская подобные доказательства, как бы принимает их на веру и, тем самым, попадает в зависимость от добросовестности или недобросовестности представившей их стороны. Например, при проверке в суде протокола обыска выяснилось, что понятые, принимавшие участие в этом следственном действии, являются штатными сотрудниками органа дознания и, следовательно, зависимы по службе от его руководства. Сам факт нарушения точного и ясного требования закона о том, что понятыми могут быть лишь незаинтересованные в деле лица (ч. 1 ст. 60), порождает сомнения в объективности проведения обыска и достоверности полученных результатов. Закрыв глаза на этот дефект, суд принимает на веру сомнительное доказательство и теряет часть своей независимости (в данном случае от стороны обвинения). Точно так же вызывают неустранимые сомнения результаты предъявления для опознания, если опознающий прежде не был подробно допрошен о приметах и признаках, по которым он собирается произвести опознание объекта  и т.д.

4. В отличие от ранее действовавшего уголовно-процессуального законодательства, в УПК РФ предусмотрены гарантии своевременного выявления и блокирования недопустимых доказательств. Согласно ч. 3, 4 ст. 88, при наличии на то оснований, прокурор, следователь, дознаватель вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или по собственной инициативе. Доказательство, признанное недопустимым, не подлежит включению в обвинительное заключение или обвинительный акт. Суд вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству сторон или по собственной инициативе в порядке, установленном ст. 234 и 235, 271 (см. комментарий к указанным статьям).

5. Согласно ч. 1 ст. 125 УПК "постановления дознавателя, следователя, прокурора об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела, а равно иные их действия (бездействие) и решения, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию, могут быть обжалованы в суд по месту проведения предварительного расследования". В соответствии с ч. 2 ст. 50 Главы 2  ("Права и свободы человека и гражданина") Конституции конституционным правом является, в частности,  исключение из процесса доказательств, полученных с нарушением закона. Следовательно, незаконные действия или бездействие органов расследования и прокурора, а также их решения при получении доказательств, принятые с нарушением закона (о приобщении к делу, о принудительном освидетельствовании, осмотре против воли лиц и т.д.), могут быть обжалованы в суд с требованием об исключении соответствующих незаконно полученных доказательств. Представляется, что отказ в удовлетворении ходатайств о собирании относящихся к делу доказательств также можно обжаловать, поскольку это нарушает, во-первых, конституционное право (ч. 4 ст. 29 Конституции) свободно искать информацию, а во-вторых, международные нормы и стандарты (например, право иметь достаточные возможности для подготовки своей защиты; на очную ставку (подпункты (b) и (d). п. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав и основных свобод человека).

6. Согласно ч. 3 ст. 14, все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого. На наш взгляд, это правило распространяется и на толкование сомнений в отношении допустимости доказательств. Так, если  следователь, прокурор, дознаватель, суд получили оправдывающее обвиняемого доказательство с нарушением законного порядка, оно по ходатайству стороны защиты должно быть признано допустимым, ибо в любом случае порождает определенные сомнения в виновности обвиняемого (т.н. асимметрия при оценке доказательств). Бремя доказывания при ошибках обвинения не может быть возложено на обвиняемого. Иначе должен решаться вопрос, когда сторона защиты представила доказательства, полученные ей самой с нарушением закона. В этих случаях доказательства могут быть признаны недопустимыми, при условии если факт нарушения закона стороной защиты вне всякого сомнения доказан обвинителем. Основанием для этого вывода может служить не только ч. 1 ст. 75 УПК, но и конституционная норма, устанавливающая, что каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию только законным способом (ч. 4 ст. 29 Конституции РФ). Однако принятие судом подобных доказательств не исключает оценки с точки зрения достоверности, в том числе, с учетом нарушений, допущенных при их собирании.