Пиюк А.В. 2.1. КОНТИНЕНТАЛЬНАЯ КОНСТРУКЦИЯ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ КАК ПРЕДЕЛ ИЗМЕНЕНИЯ УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА // Проблемы применения упрощенных форм разрешения уголовных дел ... в свете типологии уголовного процесса. Томск, 2011.


kalinovsky-k.narod.ru

Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

kalinovsky-k.narod.ru
Главная | МАСП | Публикации| Студентам | Библиотека | Гостевая | Ссылки | Законы и юрновости | Тесты | Почта

Пиюк А.В. Проблемы применения упрощенных форм разрешения уголовных дел в судопроизводстве российской федерации в свете типологии современного уголовного процесса.
Монография. Томск: Томский государственный университет, 2011.


К оглавлению.

ГЛАВА 2. ТРЕБОВАНИЯ, ПРЕДЪЯВЛЯЕМЫЕ ТИПОМ НАЦИОНАЛЬНОЙ КОНСТРУКЦИИ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА К ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПО РЕФОРМИРОВАНИЮ УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Очевидно, что термины «реформирование» и «совершенствование» - не синонимы, однако реформирование уголовного судопроизводства, если оно проводится с целью сохранения и укрепления государственности, должно иметь задачей именно его улучшение.

Прежде чем перейти собственно к исследованию проблем эффективности проводящейся реформы, еще раз обратимся к вопросу о соотношении уголовно-процессуального права и уголовно-процессуального законодательства, поскольку в современных условиях, как представляется, он приобретает принципиальное значение.

В процессуальной литературе советского периода соотношению таких явлений, как «государство» и «право» внимания не уделялось, господствующим являлось мнение о классовой, вспомогательной сущности права как орудия класса-гегемона, в результате чего преобладал взгляд на право как на продукт, производимый государством. «Нормативистская» теория права любую отрасль советского права рассматривала как систему правовых норм, регулирующих ту или иную часть, отрасль права, при этом традиционно указывалось, что правовая норма- это формально- определенное, общеобязательное правило поведения, установленное государством, исполнение которой обеспечивается силой государственного принуждения1. Вслед за теоретиками права процессуалистами советского периода также фактически идентифицировались понятия «уголовно-процессуальное законодательство» и «уголовно-процессуальное право»2.

В настоящий период выделяется три точки зрения на сущность и соотношение права и государства3. Для целей нашего исследования нас интересует взгляд на право, как на систему мер социальной справедливости. Очевидно, что не все нормы, закрепленные в любом законе, в том числе и в уголовно-процессуальном, носят характер правовых. Неправовой характер нормы, в частности, может проявиться в противоречии установленного и закрепленного государством в законе правила поведения требованиям справедливости, нравственности, морали. Право, в отличие от закона, всегда справедливо и нравственно, поскольку оно формируется как социальный феномен, как система представлений человеческого социума об основных категориях человеческого бытия, о справедливости 4.

К примеру, известно, что многие нормы законодательства нацистской Германии в 1933-1945 г.г., в частности, положения, предоставляющие преимущества титульной, «арийской» нации, являлись неправовыми. История знает также примеры неправовых нормативных актов, в частности, отдельные указы, издаваемые некоторыми римскими императорами, противоречили нормам морали и нравственности. Акты, принимаемые в СССР в период массовых репрессий, ориентированные на сворачивание каких-либо процессуальных гарантий для лиц, привлекаемых к уголовной ответственности по отдельным статьям, введение упрощенных порядков судопроизводства (например, т.н. «троек» НКВД), также никто не назовет правовыми.

Вышеизложенное выдвигает для законодателя, для лиц и социальных групп, формирующих и изменяющих уголовно-процессуальный закон, принципиальное требование- закон должен быть правовым, то есть не противоречить представлениям гражданского общества о справедливости и нравственности. В частности, законодатель не должен поощрять явлений, к которым исторически в обществе сложилось отрицательное отношение, либо, декларируя какие-либо положения, закреплять нормы, имеющие фактически обратное значение и препятствующие реализации провозглашенных приоритетов.

Уголовный процесс - сложное многокомпонентное явление, система, стремящаяся к стабильности. Но, помимо прочего, данное образование, носящее социальный характер, обладает еще и огромной инерцией. Даже при нарушении основных требований, принципов процесса, неэффективном заимствовании не присущих ему норм и институтов, оно способно функционировать еще длительное время, при этом проблемы, возникшие при таком «реформировании», будут загнаны вглубь, участники судопроизводства и государственные органы, вынужденные действовать в новых условиях, если они не будут соответствовать историческим и социальным реалиям, будут искать «лазейки», возможности обойти предписания, ломающие установленный порядок. Качнувшись влево или вправо, система, даже поврежденная, пойдет назад, к стабильному положению, однако подобное «раскачивание» процесса, если оно происходит длительное время, может быть губительно для всего общества и государства. Известно, что, уголовное судопроизводство - лишь одна из сфер общественной и государственной жизни, хотя и очень важная. Не секрет также, что многие основополагающие принципы, начиная от принципа состязательности, при его декларативном провозглашении и, как полагали процессуалисты, закреплении в УПК РСФСР 1961 года, фактически, в жизни, не реализовывались, а содержание некоторых было даже обратно провозглашенному. Полагаем, что, помимо прочих причин, это также внесло свою лепту в состояние правопорядка в СССР, а чем кончились социальные эксперименты в стране, бывшей нашей Родиной, всем хорошо известно.

Чем же вызывается необходимость реформирования уголовного судопроизводства?

Вспоминается ставшая хрестоматийной работа С.А. Шейфера «Сущность и способы собирания доказательств в советском уголовном процессе», в которой определено, что для развития системы методов доказывания должна иметься «потребность практики в новом познавательном приеме»5.

Правильно утверждать, что для реформирования уголовно-процессуального законодательства в целом, также необходима потребность в нём общества. Действительно, УПК РСФСР к началу 90-х годов 20 века, не в полной мере отвечал изменившимся общественным отношениям, российскому обществу необходимы были преобразования, прежде всего, касающиеся расширения прав граждан, закрепления гарантий реализации этих прав. Потребность в реформировании различных сфер общественной жизни, вызвавшая потребность в реформировании системы законодательства и, в частности, в изменении многих положений уголовно-процессуального законодательства, таким образом, имелась.

Известно, что законы создает и изменяет государство, законодатель. И даже если закон, законодательный акт был «написан» где-то в кулуарах, небольшой группой лиц, государство, в лице своих законодательных (представительных) органов, приняв нормативный акт, с одной стороны- распространяет на него свой авторитет мощнейшего политического образования, обладающего разветвленной системой органов и обладающего силой государственного принуждения, с другой стороны,- принимает на себя и ответственность за нормотворчество, именно государство будет нести неблагоприятные последствия и являться адресатом критики закона и неприятия его в обществе.

Несмотря на то, что основные положения, цели и функции уголовного судопроизводства схожи в любом развитом государстве, с точки зрения внутренней структуры и системы уголовный процесс и континентальной, и англо-американской модели имеют свои объективные закономерности и особенности построения, игнорировать которые также недопустимо, как и игнорировать принципы процесса в целом.

Для простоты изложения мы пойдем от обратного, от того, чего законодатель, если его целью действительно является обеспечение стабильности и правопорядка в обществе, не должен делать.

Во-первых, как изложено выше, закон должен быть правовым и не противоречить представлениям общества о справедливости, морали и нравственности. Применительно к уголовно-процессуальному закону это означает, что он не должен ориентировать граждан и должностных лиц на противоправное либо аморальное поведение, не должен поощрять такое поведение, не должен ставить достижение целей и задач судопроизводства в зависимость от субъективных факторов, к примеру, от усмотрения органов, осуществляющих расследование.6

Во-вторых, реформирование уголовно-процессуального законодательства, происходящее путем нормотворчества, не должно подрывать основы процесса, разрушать его фундаментальные положения- состязательность, непосредственность исследования доказательств судом, гласность, публичность, равноправие сторон и т.д.

Данные требования относятся к общим, предъявляемым к любому разумному законодателю (реформатору) любой страны и любого типа процесса. Однако имеются и положения, относящиеся непосредственно к организации судопроизводства в Российской Федерации, чей уголовный процесс исторически относится к континентальному типу.

Основное требование к реформированию судопроизводства России заключается в том, что оно должно осуществляться на основании объективных предпосылок и с учетом имеющихся законодательных, социальных, исторических традиций. При изменении уголовно-процессуального закона не должна нарушаться конструкция процесса, игнорироваться общие закономерности построения уголовного процесса применительно к его типу. Это означает, что следует поддерживать баланс, складывающийся в правоотношениях субъектов процессуальной деятельности, соблюдать равновесие между их правами и корреспондирующими им обязанностями, не предоставлять неоправданные, не вызывающиеся логикой и необходимостью, а также конструкцией типа процесса, преимущества и преференции. Кроме того, реформирование уголовного процесса, заключающееся, в основном, в дополнении длительное время использовавшихся положений российского уголовного процесса нормами и институтами, исторически ему не присущими, не должно нарушать стройности, логической взаимосвязи и обусловленности прежних процессуальных норм и институтов, дублировать их, устанавливать двойственность возможных форм поведения и размытость форм судопроизводства.

Отметим, что все требования, предъявляемые обществом к реформированию, логически взаимосвязаны и взаимообусловлены, например, игнорирование принципов процесса может выражаться в методологически неверном подходе к организации системы судопроизводства, то есть данное деление достаточно условно.

Если многие условия эффективности правотворчества, изложенные выше, достаточно очевидны и имеют общий характер, то требование учета общих закономерностей построения уголовного судопроизводства заслуживает особого внимания.

2.1. КОНТИНЕНТАЛЬНАЯ КОНСТРУКЦИЯ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ КАК ПРЕДЕЛ ИЗМЕНЕНИЯ УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

Любое реформирование уголовного судопроизводства, в каком бы государстве оно не производилось, возможно лишь до определенных границ. Пределом реформирования при этом являются структурные и системные закономерности типового построения процесса того или иного государства.

В предыдущей главе указывалось, что между континентальным и англо-американским типами процесса имеются принципиальные, типовые отличия, проявляющиеся как в реализации принципов судопроизводства, важнейшим из которых является принцип состязательности, так и в строении процесса, в использовании своей, присущей тому или иному судопроизводству, системы обеспечения его сбалансированности.

С момента начала судебной реформы в Российской Федерации особое внимание уделялось тому, что ранее в государстве, построенном на приоритете интересов коллектива над интересами личности, оставалось вторичным - правам и свободам личности.

При утверждении Концепции судебной реформы, внесенной на рассмотрение Верховного Совета Президентом РСФСР еще в 1991 году, основными ее задачами назывались, помимо прочих, организация судопроизводства на принципах состязательности, равноправия сторон, презумпции невиновности подсудимого, а также дифференциация форм судопроизводства7. Совершенствование уголовного процесса прямо связывалось с обеспечением независимости суда, с необходимостью повышения роли защиты в доказывании, в частности, в возможности более активно влиять на формирование доказательственной базы на досудебных стадиях процесса, с упрощением судопроизводства по очевидным делам. Ставилась задача сделать уголовный процесс России более состязательным, искоренить обвинительный уклон, эффективно защитить права личности. Многие положительные моменты были реализованы, однако в последнее время отчетливо наметилась и иная тенденция – со ссылкой на разгул преступности и недостаточные, по -мнению правоохранительных органов, возможности, предоставленные им действующим уголовно-процессуальным законом, в УПК РФ закрепляются механизмы, исторически России не присущие и достаточно спорные. К их числу прежде всего относится досудебное соглашение о сотрудничестве, заключение которого предусматривает также и вынесение приговора в особом порядке, без исчерпывающего исследования обстоятельств преступления.

Вопросы эффективности сокращенных форм судопроизводства будут исследованы в следующей части работы, сейчас же мы рассмотрим, можно ли сделать судопроизводство Российской Федерации, исторически относящееся к романо-германскому, континентальному типу, «более состязательным», и если да, то какими способами.

Ранее отмечалось, что само содержание принципа состязательности, в которое входят как элементы активность сторон и суда, принципиально отличается в континентальном и англо-американском типе процесса, на что впервые указала О.Б. Семухина. Еще более принципиально отличие в построении судопроизводства, каждый тип судопроизводства, что очевидно, имеет свои механизмы обеспечения сбалансированности процесса, свою систему сдержек и противовесов, причем сложившуюся объективно, на основании различий в подходах к приоритетам процесса, к доказыванию, к роли государства в регулировании правоохранительной деятельности.

Поскольку у органов предварительного расследования и прокурора в России исторически имелись и имеются достаточные полномочия для надлежащего осуществления возложенных на них задач, одной из главных целей реформы уголовного судопроизводства Российской Федерации была провозглашена активизация стороны защиты в доказывании применительно к стадии предварительного расследования, так как при судебном разбирательстве стороны- обвинение и защита - пользуются равными правами по представлению доказательств суду. В период подготовки нового уголовно-процессуального закона предложений по реформированию предварительного расследования было высказано немало - от предоставления адвокату права параллельного адвокатского расследования до создания «независимого» органа, который будет заниматься сбором доказательств на стадии предварительного расследования как «в интересах обвинения, так и защиты». Высказано и теоретически обосновано даже мнение о конвергенции, сближении романо-германского и англо-американского типа уголовного процесса, о появлении на их основе нового процесса, характеризующегося «нонкомбатантностью» и «дискурсивной состязательностью»8.

Проанализируем обоснованность этих предложений, а также посмотрим, как часть подобных новаций была реализована в уголовно-процессуальном законе.

Сразу же отметим, что для иллюстрации наших выводов и для наглядности изложения мы будем двигаться от частностей к общим моментам. Важнейшим вопросом является место и роль в континентальном процессе субъектов уголовного судопроизводства, осуществляющих различные функции - защиты, обвинения и разрешения дела.

Применительно к защитникам, очевидно, что при континентальном построении судопроизводства, предполагающем возможность процессуального формирования доказательств еще на досудебном этапе - стадии предварительного расследования, - они заинтересованы в наличии возможности влиять на процесс собирания доказательств уже на данной стадии, поскольку в судебном заседании значимых препятствий для осуществления их функции не имеется. Судопроизводство в широком значении характеризуется тем, что моменты выявления источников доказательств и моменты формирования процессуальных доказательств могут быть разнесены во времени, причем значительно, при континентальном типе организации уголовного процесса сведения о деянии на стадии предварительного расследования получает и защита и обвинение, то есть источники доказательств выявляются всеми субъектами доказывания – и органом расследования, и защитником, однако «сформировать» доказательство может только орган расследования.

В период разработки положений нового Уголовно-процессуального кодекса РФ, как известно, авторским коллективом ГПУ Президента РФ предлагалось с «целью полного равенства сторон защиты и обвинения» предоставить защитнику полномочия на проведение «параллельного расследования», аналогичного праву органов расследования ( п.5 ст.89 проекта), в том числе и возможность производства следственных действий в присутствии «лично не заинтересованного наблюдателя» -представителя органа дознания. Согласно ч.4 ст.75 проекта УПК ГПУ Президента РФ устанавливалось, что частный обвинитель (потерпевший), также вправе осуществлять частные расследовательские меры, в том числе через своего представителя и посредством частного детектива9. Таким образом, при реализации положений данного законопроекта могла сложиться ситуация, когда предварительное расследование производили бы (и «собирали» доказательства на этой стадии) сразу три субъекта- следователь, защитник (с обвиняемым) и потерпевший (со своим представителем и частными детективами).

Исходный тезис, выведенный в предыдущем параграфе, заключается в том, что в силу объективно существующих в уголовном процессе закономерностей, защитник (сторона защиты) нигде, ни в одной уголовно-процессуальной системе ни одного государства, не был и не будет в дальнейшем равноправным с органами государства, производящими расследование (полицией, прокурором, следователем, «судебным следователем») субъектом собирания доказательств. Собирание информации, имеющей доказательственное значение, в любом государстве начинается с момента обнаружения признаков совершенного преступления, это одинаково и для США, и для России. Неважно, когда начнется собственно уголовно-процессуальная деятельность как деятельность, урегулированная нормами уголовно-процессуального закона, любое государство характеризуется наличием органов и должностных лиц, в компетенцию которых входит сбор информации о преступлении и розыск лиц, их совершивших. Розыск и обвинение, обеспечиваемые возможностью государственного принуждения- функции исключительно государственные. Обеспечение правопорядка и стабильности - также категории, относящиеся более всего к обществу и государству в целом, их обеспечение органически связано с возможностью применения мер принуждения. Невозможно предоставление подобных механизмов индивидууму, да еще в отношении иных лиц, чьи права не менее ценны, чем его, и отношения с которыми строятся «по горизонтали», при подобном подходе теоретически можно получить не только два, три, но и пять, и десять «параллельных расследований», осуществляемых различными лицами друг против друга. Само появление защитника неразрывно связано с обвинением и подозрением, лишь при предъявлении претензий, при обвинении и подозрении кого-либо в чем-либо, при появлении обвиняемого и подозреваемого, возможно защищаться. Для «равноправия» в собирании в том его смысле, в каком его понимают некоторые исследователи, необходимо, чтобы лицо, совершившее преступление, либо лицо, которое не совершало преступления, но может быть заподозрено в преступном поведении, сразу же после совершённого (либо предполагаемого) преступления начинало «собирать доказательства», свидетельствующие в пользу его невиновности либо меньшей виновности, что выглядит как нонсенс. Что касается строгой процессуальной формы, в которую должна быть облечена деятельность уполномоченного государственного органа по формирования доказательственного материала, уголовный процесс РФ представляется даже более «состязательным», чем процесс иных государств, регламентируя вопросы, которые в странах с англо-американским построением судопроизводства традиционно находятся вне строгих процессуальных правил, но в объективно существующем «допроцессуальном периоде».

Как известно, частью 3 ст. 86 УПК РФ, введенного в действие с 2002 года, установлено, что защитник вправе собирать доказательства путем: получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций. Полученные материалы защитник может представить либо непосредственно суду, либо органу, производящему предварительное расследование, который вправе отказать в приобщении их к материалам дела. Уголовно-процессуальный закон при этом не указал, как должно осуществляться собственно «формирование» уголовно-процессуального доказательства, собранного защитником, в результате чего полемика по данному вопросу, начавшись более десятилетия назад, лишь обострилась.

Одни процессуалисты считают, что поскольку в ч.3 ст. 86 УПК РФ законодатель провозгласил, что «защитник собирает доказательства», а также определил способы такого собирания, его результаты следует трактовать как доказательства, подлежащие приобщению к делу. В этой связи предлагается усовершенствовать процедуру собирания доказательств путем введения соответствующих процессуальных форм, предоставив защитнику средства фиксации собранных им доказательственных материалов10. Сторонники другой точки зрения полагают, что полученную защитником информацию нельзя рассматривать как доказательства в уголовно-процессуальном значении этого термина11.

Правы, на наш взгляд, вторые, так как уголовный процесс любого типа, его конструкция и система построения, как и любое образование материального мира либо постулат точной науки, имеет объективные закономерности, игнорировать которые нельзя.

Уголовный процесс государства представляет собой сбалансированный комплекс правоотношений его участников, регулируемых согласованным и логически взаимосвязанным комплексом правовых норм и институтов, уголовное судопроизводство проходит ряд последовательно сменяющих друг друга стадий. Проблема активности защиты на стадии предварительного расследования предполагает анализ всего комплекса правоотношений, складывающегося между участниками уголовного судопроизводства, причем на различных стадиях движения уголовного дела. Исследование вопросов собирания доказательств стороной защиты в условиях континентального (и любого иного) типа судопроизводства нельзя сводить к простой формуле: раз у обвинения есть соответствующие полномочия по собиранию доказательств на стадии предварительного расследования, то, исходя из принципов состязательности и равенства субъектов уголовно-процессуального доказывания, такие же полномочия следует предоставить и защите.

С рассматриваемой логически и методологически связаны еще несколько проблем. Прежде всего, следует определиться с функциями органа, осуществляющего предварительное расследование - следователя («следственного судьи», «судебного следователя» и т.д.), а также рассмотреть как соотношение прав самого защитника на досудебных и судебных стадиях движения дела, так и соотношение правомочий защитника с преференциями, предоставляемыми ему в связи с отсутствием возможности самостоятельно формировать доказательства на предварительном расследовании.

В странах с англо-американской организацией уголовного судопроизводства участники процесса не получают от государства до начала судебного разбирательства дела никаких предустановленных статусов, осуществляя деятельность по выявлению источников информации и сбору сведений, могущих лишь стать доказательствами при извлечении их из обнаруженных сторонами источников исключительно в суде. В уголовно-процессуальных системах государств континента, воспринявших французский тип организации процесса, сведения, собранные на предварительном расследовании в установленной процессуальной форме, могут быть положены в обоснование приговора, но также лишь при отсутствии сомнений в их доброкачественности. Во Франции и Германии, к примеру, подобные сведения собирает следственный судья и судья-дознаватель, то есть законодатель этих стран пытается распространить авторитет судебной власти и на стадию предварительного расследования. Осознавая разницу в природе предварительного и судебного доказывания, в уголовном процессе Германии, например, получение доказательств (фактически- выявление источников доказательств) полицейскими чинами и прокуратурой именуют «свободным доказыванием», а получение доказательств следственным судьей, а также доказывание в суде, в присутствии сторон, называют «строгим доказыванием»12. Как уже указывалось, различие между доказательствами, сформированными на стадии предварительного расследования и доказательствами, полученными в судебном заседании, видели и российские процессуалисты досоветского периода развития России, значимые фактические сведения, собранные судебным следователем в рамках процедуры, установленной УУС 1864 г., считались просто доказательствами, уголовно-судебными же признавались доказательства, которые с соблюдение законом правил были представлены сторонами в суд и допущены им в процесс судебного исследования обстоятельств дела. Очевидно, что сведения, собранные следователем, являются как бы «условными», «потенциальными» доказательствами. Отсюда же логично вытекает и возможность признания их недопустимыми и недостоверными при их изучении и проверке в суде несколькими субъектами познания, а также и требование к процессуальной форме доказательств, и даже требование о надлежащей квалификации познающего субъекта.

При континентальном построении уголовного судопроизводства сторона защиты действительно сталкивается с определёнными затруднениями, но проблема не находится в плоскости совершенствования процессуальных форм для самостоятельного собирания доказательств защитником.

Хорошо известно, что почти по каждому уголовному делу защитник располагает значительным объемом информации, сообщаемой и предоставляемой ему различными лицами и органами и эти сведения, получаемые в ряде случаев непосредственно от лица, совершившего (либо не совершившего) преступление, порой более полны, чем доказательства, собранные органом расследования. Используются адвокатами и способы фиксации сведений, предлагаемые правоведами, несмотря на отсутствие их законодательного закрепления в УПК РФ. В частности, защитники фиксируют результаты опросов граждан, производя это либо в произвольной форме, либо даже разрабатывают специальный бланк протокола опроса для себя либо нескольких адвокатов одного адвокатского образования, а также составляют протоколы осмотров мест происшествия, предметов и документов. Однако, согласно произведенным нами в Московской, Тюменской областях, Ханты-Мансийском и Ямало-Ненецким автономным округам исследованиям, лишь менее 3% защитников, использующих подобные формы, просят приобщить к делу свои «протоколы» следователя, остальные представляют их также непосредственно в суд. Исходя из того, что стадия предварительного расследования- промежуточная, подготовительная, и ее результаты не предрешают итога последующего судебного разбирательства, адвокаты, как правило, не заинтересованы в том, чтобы собранные ими сведения стали заранее, «до решающей битвы», известны органу, производящему предварительное расследование, который к тому же законодательно отнесен к стороне обвинения без каких-либо изъятий. 13

Известно также, что согласно ч.4 ст.217 УПК РФ по окончании предварительного расследования и ознакомлении обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела, следователь обязан выяснить, какие свидетели, эксперты, специалисты подлежат вызову в судебное заседание для допроса и подтверждения позиции стороны защиты. В обвинительном заключении, как установлено п.6 ч.1 ст. 220 УПК, указывается перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты, согласно ч.4 ст. 220 УПК РФ к обвинительному заключению прилагается список подлежащих вызову в судебное заседание лиц со стороны защиты с указанием их места жительства и (или) места нахождения. При этом законодатель, предусматривая обязанность следователя ознакомить обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела, а также указывая на обязанность следователя выяснить у защитника, какие доказательства он считает необходимыми представить суду, нигде не указывает об обязанности защитника в свою очередь предоставлять следователю какие-либо сведения, собранные им.

Данный порядок, перенесенный в УПК РФ из УПК РСФСР 1961 года, логически вытекает из конструкции уголовного судопроизводства России и является одной из частей процессуального механизма обеспечения правила «благоприятствования защите» (favor defensionis), как средства, используемого в РФ и в любой стране с континентальной моделью уголовного судопроизводства для поддержания баланса прав сторон в процессе производства по уголовному делу. Обвиняемый и его защитник, знакомясь с доказательствами, собранными следственными органами, получают возможность выработать либо скорректировать линию защиты. При закреплении же обязанности защиты предоставить следователю (либо, как вариант, до начала разбирательства дела по существу, непосредственно суду) имеющуюся информацию (что теоретически и методологически возможно), защита могла бы быть в дальнейшем, при судебном разбирательстве дела, ограничена в выборе средств и способов осуществления своей функции.

Защита в уголовном судопроизводстве России на стадии предварительного расследования, как и защита в странах с англо-американской моделью уголовного процесса на досудебных стадиях, может лишь выявлять источники доказательств и собирать информацию, процессуально же оформлены такие сведения могут быть на этом этапе движения уголовного дела лишь следователем, который может и отказать в их фиксации. При этом сведения, собранные органами предварительного расследования в установленном порядке, рассматриваются как доказательства, хотя впоследствии и они могут быть не приняты в качестве таковых судом. Вот здесь и заключается системная проблема для стороны защиты, вытекающая из континентальной модели судопроизводства. Наиболее показательна для ее иллюстрации ст. 281 УПК РФ, ч. 1 которой предусматривает возможность оглашения в суде показаний потерпевшего, свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, а также демонстрацию фотографических негативов и снимков, диапозитивов, сделанных в ходе допросов, воспроизведение аудио-и (или) видеозаписи…. с согласия сторон. Может такое оглашение и демонстрация производиться и без согласия сторон, ч.2 ст. 281 УПК РФ предусматривает оглашение показаний потерпевшего, свидетеля, данных ими ранее, при производстве предварительного расследования в случае их смерти, болезни, препятствующей явке в суд, отказе потерпевшего или свидетеля, являющегося иностранным гражданином, явиться по вызову суда, стихийного бедствия и иных чрезвычайных обстоятельств, препятствующих явке.

Ничего подобного в отношения показаний лиц, которые были опрошены защитником, УПК РФ не предусмотрено. Но и свидетель стороны защиты может умереть, тяжело заболеть, быть гражданином иностранного государства, не пожелавшим явиться в суд РФ, а его показания, свидетельствующие о невиновности либо меньшей виновности подсудимого, вряд ли менее важны, чем показания лица, подтверждающие версию обвинения. То же можно сказать и о «протоколах осмотра», составляемых защитниками в случаях, когда свойства предметов, а также документов, изменяются в период времени от стадии предварительного расследования до стадии разрешения дела. К примеру, могут измениться свойства скоропортящихся продуктов, химический состав жидкостей, ветхие документы могут рассыпаться при их хранении и т.д. В случае, если такой предмет или документ не был осмотрен и приобщен к делу следователем, протокол его осмотра, составленный защитником, не будет признан судом в качестве доказательства.

Беглый взгляд на подобное положение вещей может дать основания для поспешных предложений- внести изменения в уголовно-процессуальный закон, к примеру, дополнить положения ч.1 ст. 281 УПК РФ указанием на то, что при согласии стороны обвинения возможно оглашение показаний и лиц, опрошенных защитником, демонстрация произведенных им аудио- и видеозаписей и т.д., то есть принятие и их в качестве доказательств без судебной проверки. Представляется, в большом количестве случаев прокурор не стал бы возражать против подобного оглашения, однако в данном случае, как нетрудно заметить, признание протокола либо документа, представленного защитой, судебным доказательством, зависело бы прежде всего от усмотрения (согласия) стороны обвинения, то есть происходило бы по формальному, а не по содержательному признаку, что в условиях континентального процесса крайне нежелательно. Уголовный процесс по конкретному делу- не шахматная партия, установить достоверность данных, собранных сторонами, без исследования их источника нельзя.

Можно было бы вообще исключить из уголовно-процессуального закона норму ч.2 ст. 281 УПК РФ, предусматривающую в случае несогласия сторон обвинения и защиты оглашение каких-либо показаний лиц, по тем или иным причинам не явившихся в судебное заседание, либо в подобных же случаях разрешать оглашать и протоколы опросов, полученные и представленные суду стороной защиты, однако и такие изменения представляются неприемлемыми, поскольку суд, ставящий целью вынесение законного и обоснованного приговора, обязан исследовать все имеющиеся материалы, проанализировать причины, по которым лицо не может присутствовать в суде, соотнести его показания с иными имеющимися материалами дела и по своему усмотрению и внутреннему убеждению принять процессуальное решение.

Если же смотреть на проблему, как это и положено, с позиций системного подхода, с точки зрения конструкции и системы процесса в целом, следует придти к выводу, что положение, закрепленное в УПК РФ, обусловлено не чьим-то злым умыслом, не недостатками юридической техники, не недостаточной проработкой законодателем и наукой проблем совершенствования процессуальных форм- данное положение логически вытекает из типа процесса, то есть из самого порядка построения уголовного судопроизводства, принятого в странах с континентальной его конструкцией.

Каждая система уголовного судопроизводства, романо-германская либо англо-американская - имеет свою структуру, свои закономерности, состоит из различных «кирпичиков»- составных частей, при этом информационные связи между ее составными частями характеризуются не только горизонтальной или вертикальной иерархией, логически связана в единое целое вся система процесса. Совершенствуя вопросы доказывания, к примеру, нельзя рассматривать их отдельно, в отрыве от иных институтов и подсистем. Вытащив либо изменив (а также добавив, о чем мы скажем в следующей части нашего исследования) даже один «кирпичик», законодатель рискует разбалансировать все судопроизводство.

Помимо большего объема прав по собиранию доказательств следователь, а также и обвинитель в континентальном процессе - наделены также и большим количеством обязанностей, в частности, они несут обязанность и бремя доказывания, бремя опровержения возражений защиты, а также и более ограничены в своих усмотрениях. Требование неукоснительного соблюдения процессуальной формы при собирании доказательств, традиционно предъявляемое к следователю уголовно-процессуальным законом России, помимо прочего - одно из таких ограничений. Абсолютно верно мнение, высказанное в свое время проф. В.М.Савицким, о том, что надлежащим образом, в строгом соответствии с нормами УПК РФ, оформлены должны быть именно доказательства обвинителя, доказательства вины гражданина14. К защите подобные требования не предъявляются, задача защитника скромнее- он должен (но не обязан) выявить лишь источники доказательств и получить информацию, которую может реализовывать по своему усмотрению либо на стадии расследования, либо в суде. Должностное лицо, осуществляющее в Российской Федерации предварительное следствие либо дознание, является государственным служащим и несет за ненадлежащее исполнение своих обязанностей и предусмотренную законом ответственность, вплоть до уголовной, наступающей в случае фальсификации доказательств либо применения незаконных методов расследования, в то время как для защиты такая ответственность носит скорее гипотетический характер. Положение, согласно которому при окончании предварительного расследования сторона обвинения обязана ознакомить защитника и обвиняемого со всеми собранными доказательствами, дав возможность изучить материалы уголовного дела и вручив обвинительный акт с анализом собранных доказательств, также предоставляет защите возможность наиболее эффективным, по - ее мнению, образом, осуществлять защиту на стадии судебного разбирательства. На судебной же стадии защитник, с учетом полученной при ознакомлении с делом информации, имеет все необходимые возможности реализовывать собранный им доказательственный материал: представлять суду предметы, документы, лиц, в допросе которых суд, при обеспечении их явки, не вправе отказать, ходатайствовать о вызове свидетелей, то есть осуществлять свою функцию так же, как и защита в англо-американском процессе. С некоторой натяжкой можно сказать и так, что в континентальном процессе не защитник обделен какими-либо правами, а на орган расследования возложено больше ограничений, к числу которых относится и требование соблюдения процессуальной формы. Немаловажно и то, что в отличие от иных субъектов, защитник принимает участие в доказывании на всех стадиях движения дела. Следователь, окончив предварительное расследование, выбывает из числа субъектов доказывания, что касается прокурора, осуществляющего функцию обвинения в суде, он обладает меньшим, чем следователь и защитник, объемом информации по делу, имея возможность при поддержании обвинения опираться не на весь ее объем, а лишь на сформированные доказательства, имеющиеся в письменных материалах дела.

Здесь уместно сделать вывод: поскольку системной особенностью, исторически присущей континентальному типу уголовного судопроизводства, является стадия предварительного расследования, обуславливающая то, что ряд сведений формируется, оформляется как доказательства (и затем рассматривается именно как таковые судом, разрешающим дело) еще на стадии предварительного расследования, то и совершенствовать такое законодательство возможно до определенного предела, до того момента, как будет подвергнут ревизии сам тип уголовного процесса.

Является ли данная особенность недостатком? Мы не склонны так думать, однако очевидно, что поверхностный взгляд на вещи способен породить и подобное мнение. Есть стадия - предварительное расследование, есть стороны - обвинение и защита, есть орган расследования - следователь, собирающий процессуальные доказательства, так почему же, если защита - равноправная сторона, она лишена права собирать доказательства по своему усмотрению? Ответ, на наш взгляд, очевиден и он изложен выше- расследование преступлений- сугубо государственная функция, предоставлять индивидууму права осуществления мер принуждения к гражданам, имеющим равные с ним права, нельзя во избежание произвола. Исторически ни в одной процессуальной системе ни одной страны мира защита самостоятельно не собирает процессуальных доказательств на досудебных стадиях, везде речь идёт лишь о собирании сведений и выявлении источников доказательств.

Очевидно также, что в результате изменения каких- либо институтов процесса, увеличения либо уменьшения полномочий участников судопроизводства, неизбежно подвергаются изменению и иные части процесса, и средства обеспечения его сбалансированности. Уголовное судопроизводство- явление, складывающееся не только в результате одномоментных действий каких-либо лиц, оно имеет исторические корни и развивается вместе с развитием общества, жизнеспособность же тех или иных новаций зависит от их соответствия выработанных всем предыдущим опытом судопроизводства положений. Проиллюстрируем свои соображения историческими выкладками, поскольку, как известно, любая теория всегда ищет подтверждения в практике, в истории.

Понимая системные особенности своего процесса, законодатели Франции, Германии, Италии, а также других стран с континентальной организацией судопроизводства, предпринимали попытки реформировать национальное уголовное судопроизводство в сторону «большей состязательности». Как уже упоминалось, для реализации этой задачи деятельности органа, собирающего информацию на предварительных стадиях, в разных странах пытались придать судебный характер, для чего уменьшалась роль «свободного доказывания», собирание доказательств поручалось преимущественно «судебному следователю», расширялись полномочия защитника, усиливалось его влияние на процесс собирания доказательств на предварительном расследовании и т.д. Но вместе с тем- и это принципиальнейший момент- преобразования требовали и изменения механизмов обеспечения сбалансированности процесса.

Во Франции в 1989 г. была специально создана комиссия по совершенствованию законодательства и 4 января 1993 г. был принят закон, имеющий целью усилить состязательные начала на стадии предварительного расследования. Закон, оставив за следственным судьей ранее существовавшие права и обязанности, в том числе и по производству судебных следственных действий, освободил его от «несостязательной обязанности» предъявлять обвинение. Кроме того, при первом же получении сведений о том, что какое-либо преступление совершено каким-либо гражданином, прокурор либо следственный судья были обязаны известить данное лицо о возникшем подозрении, а затем уведомлять его и о проводимых для расследования преступления мероприятиях. Подозреваемый, естественно, имел, помимо прочего, и право на получение юридической помощи. Тайна следствия при этом, естественно, не соблюдалась, преступность в стране возросла, и для того, чтобы поддержать в обществе правопорядок, законодатель 24 августа 1993 г. отменил закон, возвратив все в прежнее положение, оставив лишь некоторые, не имеющие характер принципиальных, новации. Расследование во французском процессе по-прежнему ведет судья-следователь, принимающий дело к своему производству, собирающий доказательства, заключающий под стражу и, как и раньше, предъявляющий обвинение, то есть фактически- тот же следователь, которому дополнительно к его обязанностям в целях процессуальной экономии передана функция судебного контроля за законностью ограничения конституционных прав граждан. В УПК Франции при этом остался ряд положений, не затрагивающих основы процесса и не нарушающих целостности его конструкции, в частности, нормы о допуске, хотя и в ограниченных пределах, защитника при производстве полицейского дознания, нормы о предварительной апелляционной проверке ареста, право обеих сторон ставить перед обвинительной камерой вопрос о недействительности актов предварительного следствия и др. 15 июня 2000 года состоялось еще одно реформирование уголовно-процессуального законодательства Франции, не имеющее столь масштабных целей и касающееся в основном дифференциации форм судопроизводства, которое было осуществлено с учетом всех объективных особенностей национального типа уголовного процесса15.

УПК Италии, принятый в 1989 г. и названный по имени главы комиссии по его разработке кодексом Вассалли, ставил те же цели - сделать состязательным предварительное расследование. Законодатель Италии хотел, по его словам, «покинуть инквизиционную систему и прямо перейти к системе состязательной», новый же уголовно-процессуальный закон должен был «сочетать в себе все характерные признаки состязательной системы, то есть положение равенства между обвинением и защитой, причем с самых первых моментов процесса»16. Выдвижение обвинения было перенесено в стены суда, с этого же момента начиналось процессуальное собирание доказательств. Судебное разбирательство, как и в странах с англо-американской организацией уголовного процесса, стало складываться из двух частей: выдвижения обвинения и судебного рассмотрения дела с прениями сторон. Было определено, что самостоятельно, до предъявления обвинения, собранные прокурором и полицией сведения не должны рассматриваться как судебные доказательства, они должны храниться в отдельной папке, с которой суд вообще не имеет права знакомиться, он должен непосредственно исследовать лишь доказательства, полученные в судебных стадиях, которые хранятся отдельно, во «второй папке». Процесс формирования «процессуальных доказательств», имеющий допроцессуальные корни, итальянским законодателем был «сдвинут», причем искусственно, в судебные стадии, инициатива получения «доказательств» перешла к сторонам, лишь по инициативе которых по общему правилу они и допускались в процесс доказывания. При этом очевидно, что информация, собранная первоначально, в дальнейшем в большинстве случаев, учитывая позицию стороны защиты, реализована обвинением в суде быть не могла. Эффект получился обратный- рост преступности, падение уровня правопорядка, социальная нестабильность, логичным результатом чего стало внесение в УПК уже в 1993 г. изменений, возвративших процесс в прежнее русло, которые можно при желании рассматривать либо как «контрреформу», либо, как это и было расценено теми же авторами, которые первоначально приветствовали реформу, как «возвращение к здравому смыслу»17.

В Германии законом от 9 декабря 1974 г. «О реформе уголовно-процессуального права», был формально ликвидирован институт предварительного следствия, а его место заняла процедура, названная «прокурорско-полицейским дознанием», в котором, однако, было предусмотрено и активное участие «судьи-дознавателя». Было установлено, что он формирует судебные доказательства, для чего проводит по ходатайству сторон – в первую очередь, прокурора и полиции – «судейские следственных действия (§ 162 – 163a УПК ФРГ), а также решает вопрос о применении мер процессуального принуждения, в частности, об аресте. «Судья-дознаватель», наряду с обеспечением соблюдения конституционных прав, осуществляет в большинстве своем следственные полномочия, он по своей инициативе производит неотложные следственные действия (§ 163), допрашивает обвиняемого (§ 135), руководит деятельностью эксперта (§ 79). Реформой ставилась задача создать на предварительном расследовании состязательный «треугольник», для чего обвиняемому и его защитнику было предоставлено право ходатайствовать о производстве «судейских следственных действий» и присутствовать при их производстве, а также присутствовать при производстве всех процессуальных действий, производимых госорганами там, где это совместимо с тайной следствия. Защитник допускался в процесс с момента появления подозреваемого, перед его первым допросом. Однако «в целях предупреждения злоупотребления правом защитой» закон от 7 декабря 1974 г. изменил и механизм «favor defensionis», убрав ряд важных процессуальных гарантий для обвиняемого и защитника, в частности, было отменено право знакомиться с материалами дела при окончании предварительного расследования, заявлять при этом ходатайства об истребовании дополнительных доказательств и т.д. Хотя реформа в ФРГ, как и во Франции, в отличие от Итальянской республики, была произведена в рамках континентально типа организации уголовного процесса, однако для сбалансированности новых правоотношений понадобился значительный период времени и корректировка многих положений нового закона, что, как отмечалось процессуалистами, не способствовало обеспечению правопорядка и эффективности судопроизводства18.

Также не дали значимых результатов попытки реформ, ставивших те же цели, в Испании, Португалии, других государствах, при этом нигде не встречается положительных примеров смешения «англо-американского» и «романо- германского» судопроизводства в той части, где пытались произвести изменения, игнорирующие конструкцию процесса.

Вообще, реализуя идеи о полном равноправии сторон и о необходимости обеспечения пресловутого «треугольника» процесса на всех его стадиях, в том числе и на стадии предварительного расследования, логично было бы, помимо равных прав, возложить на обе стороны и аналогичные обязанности, однако это абсолютно невозможно исходя из различия в их природе, назначении и задачах. Но ведь именно этим обуславливается и разность в их инструментарии! Не может быть в данной правовой конструкции, образно говоря, два топора, или если это Фемида - два меча, защита прежде всего должна быть наделена надежным щитом.

С рассматриваемым вопросом тесно связан еще один - о том, какую функцию (функции) осуществляет в континентальном уголовном судопроизводстве на стадии предварительного расследования следователь (следственный судья, судебный следователь и т.д.).

В этой связи уместно вспомнить проф. М.С. Строговича, утверждавшего, что в деятельности следователя сочетаются все три основные процессуальные функции - уголовное преследование, или обвинение, защита и разрешение дела, которые позднее, при рассмотрении дела судом, распределяются между различными субъектами процесса - прокурором, защитником (подсудимым), судом. Он же указывал, что функции обвинения и защиты могут быть выделены в действиях следователя лишь с момента предъявления обвинения19.

Рассматриваемая проблема является предметом самостоятельных исследований, мы обратим внимание лишь на несколько принципиальных моментов.

Как известно, в УПК РСФСР содержалось требование полного, всестороннего и объективного установления обстоятельств дела, закрепленное в ст. 20 УПК, кроме того, ст.205 УПК РСФСР также требовала от следователя тщательно исследовать и опровергнуть с помощью доказательств доводы защиты. В УПК РФ положения, аналогичного норме ст. 20 УПК РСФСР нет, следователь законодатель отнесен к стороне обвинения, но и в настоящий период п.п.5, 6 и 7 ст.73 УПК РФ требуют от органов, обладающих властно-распорядительными полномочиями, установления обстоятельств, исключающие преступность и наказуемость деяния, обстоятельств, данных, как отягчающих, так и смягчающих наказание, а также обстоятельств, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания.

Мы далеки от мнения о том, что если в УПК РФ каких-то положений формально не закреплено, то на участника судопроизводства, тем более действующего от имени государства, не возлагается каких-либо обязанностей, органично вытекающих из осуществляемой им деятельности. Чтобы что-то доказать, надо опровергнуть противоположный тезис и это тоже не постулат лишь процессуальной науки, данное положение вытекает из логики и оно правильно для всех отраслей человеческой деятельности. Орган расследования (полицейский, дознаватель, коронёр и т.д.) в большинстве случаев приступают к расследованию не тогда, когда имеется подозреваемый, а тогда, когда имеются признаки преступления. Собирая первоначальный материал, лицо, производящее первоначальные действия (розыск), может установить, к примеру, что преступления не было вообще, или что деяние совершил гражданин, не являющийся субъектом данного преступления ( не достигший, к примеру, возраста привлечения к уголовной ответственности), либо что гражданин действовал правомерно ( например, в состоянии крайней необходимости или необходимой обороны) и т.д. Как же должно действовать в этой ситуации лицо, собравшее первоначальный материал, неужели оно может утаить какие-либо обстоятельства, влияющие на направление судопроизводства? Ни в одной процессуальной системе цивилизованного государства законодатель не представляет такого права, уголовные законодательства государств, независимо от типа конструкции процесса, относят подобные действия к должностным преступлениям. Тогда, может быть, собрав достаточно данных для предъявления обвинения, орган предварительного расследования с этого момента должен быть отнесен к стороне обвинения? На этот вопрос, в принципе, можно дать утвердительный ответ, но он будет содержать существенную натяжку, ведь и после предъявления обвинения уголовный закон не допускает возможности утаивать доказательства, свидетельствующие в пользу обвиняемого, не делая никаких различий по этому поводу. В уголовном процессе континентального типа собирание доказательств производится путем производства следственных действий, осуществляемых должностным лицом государственного органа, причём процессуальным законом предписывается фиксировать всю доказательственную информацию, а не выборочно. Собирая же доказательства, зачастую трудно предвидеть, что может быть обнаружено. Нам, к примеру, известен случай, когда при осуществлении, казалось бы, такого исключительно розыскного действия, как обыск, производившийся в квартире обвиняемого, была обнаружена медицинская документация, свидетельствующая о наличии у обвиняемого неизлечимого психического заболевания, исключающего привлечение его к уголовной ответственности, вследствии чего впоследствии, после проведения стационарной судебно-психиатрической экспертизы, к лицу были применены принудительные меры медицинского характера. И если следователь ограничен в своих усмотрениях (пусть и недостаточно, как многие полагают), если закон предписывает ему фиксировать все, что он слышит и видит, допуская за нарушение установленных правил применение к нему санкций, то каким образом подобные же требования могут быть реализованы применительно к действиям защитника либо потерпевшего, собирающих (формирующих) доказательства? Есть ли хоть какая-либо гарантия, что защитник не будет утаивать обличающие доказательства, которые он собрал, не будет ли, в свою очередь, предполагаемый потерпевший утаивать оправдывающие обвиняемого доказательства? Представляется, что ответы на данные вопросы достаточно очевидны.

Поручая от своего имени расследовать преступления, государство, если это, конечно, «разумное», развитое, «правовое» государство, предполагает, что осуществлять функцию расследования преступлений, государственную функцию, функцию власти, лицо, которому она поручена, будет надлежащим образом, объективно и всесторонне, чтобы не только эффективно бороться с преступностью, но и не применять меры уголовной репрессии к невиновному.

Конечно же, проблема смешения функций в деятельности органа (должностного лица), осуществляющего собирание информации, действительно существует, причем она носит системный характер. Отметим еще раз, что мы не склонны считать ее проблемой лишь стран с «континентальным» типом процесса, она вытекает прежде всего из области психологии. В такой, к примеру, стране, как США, чей процесс считается состязательным, вряд ли у кого-либо получится на равных «посостязаться» в собирании сведений с полицейским офицером, осуществляющим проверку сообщения о преступлении и собирающим первоначальные доказательства (выявляющим их источники). Гарантия защиты интересов обвиняемого (подозреваемого) в любой стране любого типа процесса иная - при установлении такого лица и его полицейском задержании он имеет право пригласить адвоката, имеющего целью не допускать нарушения прав подзащитного.

Одним из отличий романо-германской, континентальной конструкции процесса от процесса стран с англо-американским построением является то, что деятельность органа уголовного преследования, как правило, подвергается регламентации в уголовно-процессуальном законе с самого раннего момента, с момента сообщения о преступлении, и в этом смысле такой процесс может содержать не меньше, а больше процессуальных гарантий для лица, подвергаемого уголовному преследованию, чем англо-американский.

Что касается обвинительного уклона, он в той или иной мере всегда присутствовал в деятельности государственного органа, собирающего сведения о преступлении, его, как известно, исторически отмечали и российские процессуалисты, и процессуалисты иных государств. Попытки совершенствования уголовно-процессуального закона, примеры которых мы привели выше, предпринимались, помимо прочего, и для преодоления такого уклона. Законодатели, в частности, пытались распространить на судебного следователя авторитет судебной власти, для чего относили его к судебному ведомству, как, к примеру, было предусмотрено ст. 79 Учреждения судебных установлений в Российской империи20, наделяли его частично судебными функциями (как это предусмотрено действующими УПК Франции и ФРГ), пытались предоставить инициативу в собирании доказательств на предварительном следствии сторонам (как это было сделано впоследствии фактически отмененными законами тех же Италии и Франции, основные положения которых были приведены), однако все попытки сделать следователя беспристрастным не привели к построению судопроизводства на стадии предварительного расследования к идеалам, имеющимся в общественном сознании.

Известный американский процессуалист У.Бернэм справедливо отмечает, что на этапе сбора информации существует сильное стремление сразу же приступить к определенному осмыслению и систематизации информации, а также построить свою теорию о значении полученных доказательств, то есть еще на начальном этапе созревают гипотетические теории о сути дела21. Основатель научного коммунизма К. Маркс, как известно, также по поводу различных направлений в деятельности одного и того же субъекта указывал на сложность сочетания видов деятельности, имеющих противоположную направленность, поскольку это противоречит законам психологии22. Действительно, перестроиться, изменить свою точку зрения чрезвычайно сложно, труднее всего человек расстается, как известно, со своими убеждениями и заблуждениями.

Однако все вышеизложенное не значит, что познающего субъекта следует освободить от обязанности производить познание объективно. Независимо от того, к какой стороне декларативно отнесен следователь, он должен надлежащим образом, в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в соответствии с нормами морали и нравственности осуществлять порученную ему деятельность, объективно и беспристрастно собирать доказательства. Обеспечению же этого, в свою очередь, служат, помимо прочего, средства, предоставляемые законодателем стороне защиты. Защитник обязан принять все меры для защиты своего клиента, для чего, не имея возможности самостоятельно фиксировать сведения, оформляя их в качестве процессуальных доказательств уже на стадии предварительного расследования, он должен быть наделен правом активно влиять на процесс сбора доказательственной информации органом расследования. Применительно к континентальному уголовному судопроизводству России, в частности, ему следует предоставить механизм, позволяющий настоять на производстве какого-либо следственного действия, которое он считает необходимым произвести и этим механизмом в процессе РФ является процедура обжалования действий и решений органов расследования.

Уже после принятия нового Уголовно-процессуального кодекса РФ российскими процессуалистами предлагались усовершенствования, касающиеся расширения полномочий защиты на стадии предварительного расследования, в частности, проф. С.А. Шейфер, в очередной раз отметив недопустимость предоставления защитнику полномочий но ведению «параллельного расследования», предложил обязать следователя удовлетворять все ходатайства защитника, направленные на собирание доказательств, в частности, ходатайства о допросе свидетелей, о назначении экспертных исследований и иных следственных действий, что, по мнению автора, открывает «реальную возможность с соблюдением надлежащей процессуальной формы и гарантий достоверности собрать доказательства, которые хотел бы получить защитник»23. Еще ранее, непосредственно после принятия УПК РФ, подобные же предложения были высказаны проф. И.Л. Петрухиным, который для преодоления неравенства сил также полагал нужным не только обязать следователя проводить следственное действие, о котором ходатайствовал защитник, но и ввести адвокатское расследование «без проведения процессуальных действий»24. Высказываются также мнения о необходимости обязать следователя удовлетворять все ходатайства защиты о допросе лиц, ранее опрошенных защитником и о допросе специалиста, давшего по просьбе защитника заключение25.

Представляется, что реализация указанных предложений без определения пределов, в которых следователь должен удовлетворять ходатайства, как раз фактически и будет являться неким выражением идеи «параллельного расследования», поскольку в данном случае следователь, в соответствии с задачами данной стадии призванный руководить расследованием, направлять его ход и производить следственные действия по своему усмотрению, не имея права отклонить ходатайство, вынужден будет осуществлять действия, с необходимостью которых он может быть не согласен ни с точки зрения тактики расследования, ни с точки зрения самой их обоснованности. У органа, производящего предварительное расследование, не может быть, как у персонажа русских народных сказок, двух, а то и трех (при таком подходе логично ведь удовлетворять и все ходатайства потерпевшего) голов, причем подходящих к расследованию с диаметрально противоположных позиций.

В свете исследуемого вопроса представляется малоэффективной и неоднократно высказываемая идея появления в российском уголовном процессе на стадии предварительного расследования фигуры «следственного судьи», который, являясь «независимым от ведомственной принадлежности органом, будет собирать доказательства как в интересах обвинения, так и защиты»26. Вопрос в данном случае лишь в термине. Неважно, «от чьего лица» ведет расследование орган на стадии предварительного расследования, важно то, что ему психологически затруднительно осуществлять разнонаправленные виды деятельности. Следственный судья (а также любой иной орган и лицо), собрав первоначальный необходимый для производства какого-либо вывода объем доказательств, как и нынешний следователь, окажется на перепутье - либо он примет процессуальное решение в интересах стороны защиты, либо, предъявив обвинение лицу, встанет преимущественно на сторону обвинения.

Отметим, что не только все вышеизложенное является препятствием к реализации идеи о равенстве сторон на стадии предварительного расследования и наличия на данной стадии независимого, объективного арбитра. Давайте представим, что такой арбитр на стадии предварительного расследования в России был найден (создан, образован), что порядок собирания доказательств, когда были учтены все без исключения пожелания сторон, был наконец-то принят и реализован. В таком случае, если конфликт между обществом, государством, с одной стороны, и гражданином, с другой, уже фактически разрешен, независимый орган по просьбе сторон беспристрастно собрал все доказательства, исследовав полученные материалы с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, зачем тогда последующие стадии судопроизводства, самая главная из которых - стадия рассмотрения уголовного дела по существу? Логично тогда, чтобы судебный следователь (независимый арбитр), хорошо знающий все обстоятельства дела, сам и принял бы решение, зачем же еще одна стадия, где будут исследоваться фактически те же самые доказательства? Но ведь собственно правосудие осуществляется в любом обществе независимым органом, судом, причём гласно, открыто, публично. Именно в суде, с участием сторон и с соблюдением всех состязательных процедур происходит исследование, проверка, изучение доказательств (информации) добытой на подготовительной (курсив наш - авт.) досудебной стадии. В континентальном процессе досудебной является процессуально оформленная стадия предварительного расследования.

Известно, что в научной литературе России в период споров о введении процедуры судебного обжалования высказывались предложения наделить защитника правом оспорить постановление следователя о привлечении лица в качестве обвиняемого27. Подобное предложение неприменимо по той же причине - недопустимо переносить исследование вопроса о виновности на более раннюю стадию, вопросы обоснованности обвинения разрешаются при рассмотрении уголовного дела по существу, именно по этому поводу и происходит судебное разбирательство. У органов расследования должна быть возможность собрать весь необходимый им доказательственный материал ( в установленные законом сроки, конечно) в том объеме, в каком они считают необходимым предоставить его в суд. Речь в данном случае можно вести лишь о соблюдении сроков предварительного расследования и о защите конституционных, то есть закрепленных в Конституции РФ, прав участников уголовного судопроизводства, в данном случае - прав обвиняемого.

Если смотреть на проблему с изложенных позиций, очевидно, что наибольшее затруднение для стороны защиты в российском судопроизводстве вызывает ситуация, когда полученная на стадии предварительного расследования информация не может быть реализована ею в стадии судебного рассмотрения уголовного дела. При этом представляется, что требование к форме доказательственной информации применительно к защите на данной стадии не имеет принципиального значения (но имеет принципиальное значение при определении подходов к реформированию процесса). Защитник в силу осуществляемой им деятельности вправе собирать информацию фактически любыми средствами и способами, нам известен, к примеру, случай, когда документ, содержащий обстоятельства, свидетельствующие в пользу подсудимого, был получен защитником из организации, не желающей его предоставлять, обманным путем. Данный документ был изучен судом, рассматривающим дело, сведения, полученные путем его исследования, были признаны допустимыми и учтены при вынесении приговора. (Мы ни в коей мере не оправдываем и не говорим о желательности подобных действий, а также не отстаиваем тезис о допустимости любых, даже преступных способов получения защитником доказательственной информации. Мы лишь обосновываем вывод, что к защитнику, исходя из общего правила благоприятствования защите, и в этом аспекте предъявляются значительно менее строгие, чем, например, к органам, осуществляющим ОРД, а тем более, к следователю, требования.)

Что касается предметов и документов, которые могут быть представлены как следователю, так и в суд, большой проблемы для стороны защиты при отклонении следователем ее ходатайства о приобщении предмета либо документа, а равно и о приобщении к делу объяснения лица, которого опросил защитник, мы не видим, но в то же время не усматриваем и оснований для ограничения зашиты в ее праве представить предметы материального мира, а также объяснения, оцениваемые как доказательства, не в суд, а органу расследования. В этой части предложения С.А. Шейфера и И.Л. Петрухина, проанализированные ранее, применимы, следователя возможно, без ущерба для общих начал судопроизводства, обязать принять, осмотреть и приобщить к материалам уголовного дела, передаваемого в суд, все, что ему представила сторона защиты. Принципиальное отличие в том, что следователь был бы обязан не сам производить какие-либо действия по собиранию доказательств по ходатайству защиты, а лишь принять и приобщить к делу переданные ему предметы и документы. Данный порядок, помимо прочего, соответствовал бы, кстати, и реализации принципа состязательности на такой стадии, как подготовка дела к разбирательству по существу, при которой, согласно нормам УПК РФ, судья, призванный в дальнейшем разрешить спор, знакомится лишь с письменными материалами уголовного дела, содержащими доводы обвинителя. При этом небесспорно, как указывалось ранее, что большое количество защитников пользовалось бы предоставленными им возможностями, то есть решать, когда «раскрывать карты», в любом случае должна сторона защиты.

Относительно формирования процессуальных доказательств, то есть доказательств, которые будут признаны таковыми при их отсутствии собственно в судебном разбирательстве, на орган, производящий расследование, возможно возложить обязанность по фиксации данных, которые необходимы защите и которые в дальнейшем могут быть утрачены, однако следует определить случаи, в которых в ходатайстве об их закреплении не может быть отказано. В частности, реально во всех случаях обязать орган расследования по ходатайству защитника допрашивать больных лиц, которые по своему состоянию здоровья могут не дожить до судебного разбирательства дела, а равно иностранных граждан, которые в дальнейшем могут не пожелать явиться в процесс, а также осматривать и приобщать к делу предметы и вещи, свойства которых могут быть с течением времени утрачены, внеся соответствующее дополнение в ст. 159 УПК РФ. При этом, естественно, самое активное участие в таких действиях должен принимать их инициатор-защитник. Да, подобное положение, при котором защитник вынужден обращаться для закрепления необходимых ему доказательств к следователю, не соответствует «чистой состязательности», однако, исходя из конструкции уголовного судопроизводства РФ, только так возможно ввести информацию, необходимую защитнику, в процесс доказывания уже на данной стадии, чтобы исключить в дальнейшем сомнения в качествах полученных доказательств. Решать, следует ли заявлять ходатайство о допросе, к примеру, неизлечимо больного свидетеля защиты именно на стадии предварительного расследования, либо об осмотре ветхого документа, в отношении которого имеется риск его утраты, должен защитник, который вправе, исходя их тактических либо иных соображений, и не заявлять никаких ходатайств, однако в этом случае он, с учетом норм действующего уголовно-процессуального закона, должен чётко понимать, что в дальнейшем, в случае отсутствия источника полученной им информации, суд не примет как уголовно-процессуальные доказательства представленные сведения, то есть он и его подзащитный будут нести риск утраты части необходимого, по - их мнению, доказательственного материала.

В данной части нашего исследования следует сказать и о тенденции, возникшей в судопроизводстве России в 2007-2009 г., проявлением которой стало принятие Федерального закона от 29 июня 2009 г. № 141-ФЗ, введшего в УПК РФ Главу 40.1, предусматривающую заключение прокурором и обвиняемым (подозреваемым) на стадии предварительного расследования досудебного соглашения о сотрудничестве и установившую особый порядок принятия судебного решения при его заключении. Предложения о введении соглашений основывались на тезисах о том, что российским органам дознания и расследования, а также гособвинителю, с учетом вызовов времени и недостатком в их распоряжении законных средств для предупреждения и раскрытия преступлений, необходимо было предоставить дополнительные полномочия по стимулированию лиц, владеющих информацией о преступлениях, к сотрудничеству с органами расследования, а лицам, соглашающимся сотрудничать, необходимо было предоставить гарантии снижения наказания. Сами по себе «сделки с правосудием», как называются подобные соглашения, не характеризуют уголовное судопроизводство с точки зрения его типовой принадлежности, однако их конструкция и механизм действия в англо-американском процессе, также кардинально отличаются от того механизма, который был введен в континентальный по сути процесс РФ. В частности, в США сделка, заключаемая обвиняемым и его защитником, с одной стороны, и прокурором-с другой, носит характер взаимообязывающего договора, исполнение условий которого обязательно для сторон. Заключение сделки производится после получения от полиции достаточных доказательств для предъявления обвинения, после заключения соглашения сбор сведений по поводу преступления, как правило, не производится, сведения же, ставшие известными прокурору при обсуждении сделки, в случае, если она в результате заключена не была, в доказывании не используются. В уголовном процессе России сделка заключается на самом начальном этапе расследования, предусмотрено подписание соглашения даже с подозреваемым ( ч.1 ст.317.1 УПК РФ), лицо, обвиняющееся (подозреваемое) в совершении преступления, обязано сообщить всё об обстоятельствах преступления (п. 4 ч.2 ст.317.3 УПК РФ), после чего происходит собирание доказательств, при этом применение особого порядка со снижением наказания ставится в зависимость от того, дал ли обвиняемый показания в отношении иных лиц, а прокурор и следователь в своём праве отказаться от исполнения сделки ничем не ограничены. Очевидно, что российскими последователями, произведшими заимствование подобного института и попытавшимися вписать его в континентальную по сути систему уголовного судопроизводства России, значительно снижены процессуальные гарантии для лиц, подвергающихся уголовному преследованию.28

Подводя итог, укажем, что реформирование национального судопроизводства возможно лишь до определенного предела и не должно затрагивать основополагающих положений процесса, его типовую конструкцию, нарушать целостность его частей и их сбалансированность. Истории известны лишь два типа процесса - англо-американский и романо-германский, все иные процессы развитых демократических государств представляют только их вариации. Характеризуясь общностью исторических корней и принципов, на которых они построены, национальные процессы имеют как органично присущие каждому судопроизводству типовые достоинства, так и системные особенности, которые можно рассматривать и как недостатки. В теории возможности перехода какого-либо государства от судопроизводства одного типа к другому исключать нельзя, однако такой переход означал бы отказ от исторических, культурных, социальных традиций, поскольку процесс рождается и развивается в социуме, то есть отказ от исторических корней общества. Успешных примеров таких попыток история, как известно, не знает. Видоизменяя какую- либо часть процесса без учета национальной конструкции судопроизводства, законодатель рискует не только не добиться каких-либо улучшений, но и потерять то ценное, что исторически имелось в судопроизводстве его государства. Что касается возможностей сближения, конвергенции романо-германской и англо-американской модели уголовного судопроизводства и возникновения на их основе какой-либо единой модели, характеризующейся едиными подходами к вопросам доказательственного права и стадийности построения процесса, предпосылок к этому в объективной реальности в настоящее время мы не усматриваем.


1 См.напр.: Алексеев С.С.Структура советского права. М.: Юрид. лит.1975. С. 81; он же: Общетеоретические принципы исследования структуры права.// Советское государство и право.1971. № 3. С.46

2 См., напр.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса.Т.1. С. 103-122

3 См.:Андреева О.И. Соотношение прав и обязанностей государства и личности в правовом государстве и специфика его проявления в сфере уголовного судопроизводства (теоретический аспект)/ под ред. М.К.Свиридова. Томск: Изд-во Том.ун-та. 2004.С.6-10

4 Как известно, сторонниками подобных воззрений с некоторыми вариациями являлись Дж.Локк, И.Кант, Ш.Монтескьё, среди российских процессуалистов- И.В. Михайловский, Б.А. Кистяковский, Н.Н. Полянский и др. См, напр.: Монтескьё Ш.Избранные произведения. М.:Политиздат, 1955.С. 73-77; Локк Д. О государстве. М.:Политиздат, 1947.С. 4-13; Михайловский И.В. Основные принципы организации уголовного суда. Томск. 1905.С. 89-94; Полянский Н.Н.Очерки общей теории уголовного процесса.М.1927.С.44-46

5 Шейфер С.А. Сущность и способы собирания доказательств в советском уголовном процессе. М.:ВЮЗИ.1972.С.97-106

6 Рассмотрению данных вопросов посвящена гл.3 работы

7 Постановление Верховного Совета РСФСР от 24 октября 1991 г. «О Концепции судебной реформы в РСФСР»// Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР от 31 октября 1991 г. N 44 ст. 1435

8 Смирнов А.В. Типология уголовного судопроизводства. Дисс.на соиск… д-ра юрид.наук. Москва, 2001 и мн.др. работы

9 См.:Проект УПК РФ, разработанный ГПУ Президента РФ // Российская юстиция.1994.N 9

10 См., напр.: Лазарева В.А. О доказательствах, их допустимости и способах собирания.// Новый Уголовно-процессуальный кодекс России в действии. Материалы круглого стола.13 ноября 2003 г.Москва / Отв.ред.И.Ф.Демидов.М.2004.С.131-132

11 См, напр.: Петрухин И.Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России.М.2004.Ч.1.С.114; Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным дела: проблемы теории и правового регулирования.М.:Норма.2008.С.148

12 См.: Филимонов Б.А. Основы теории доказательств в германском уголовном процессе.М.1994.С.23-35

13 Интересно, что из тех защитников, которые, по данным наших исследований, предоставили свои сведения следователю на предварительном расследовании, около трети представляли такую информацию, которая, как они полагали, позволила бы следователю принять решение о прекращении уголовного преследования еще до направления уголовного дела в суд.

14 Савицкий В.М. Последние изменения в УПК: продолжение демократизации судопроизводства / Вступительная статья к УПК. М.:БЕК.1994.С.184-185

15 Головко Л.В. Реформа уголовного процесса во Франции// Гос.и право. 2001.№8. С.89; Он же: Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. М., 2005 и др.работы

16 Barletta-Caldarera G. Le nouveau code de procedure penale en Italie // Revue de droit penal et de criminologie. 1992. № 11. P. 958

17 Barletta-Caldarera G. Le nouveau code de procedure penale italien: une mort annoncee // Revue de droit penal et de criminologie. 1993. № 7-8. P. 727

18 Machura Stefan & Ulbrich Stefan.Recht-Gesellschaft-Kommunication: Festschrift Fur Klaus F. Rohl. 2003.Р. 309

19 Строгович М.С., Указ.соч., С. 226

20 Учреждение судебных установлений /Судебные Уставы 20 ноября 1864 года с прибавлением законов, на которые содержатся ссылки в этих уставах //Сост.С.Я.Беликов.СПб.1865

21 Бернэм У. Суд присяжных. М.1995. С.95

22 Маркс К.,Энгельс Ф. Сочинения. М. 1956. Т.1. С.26

23 Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования.М.:Норма.2008.С. 154, 156-158

24 Петрухин И.Л.Концептуальные основы реформы уголовного судопроизводства в России.// Государство и право. 2002. №5.С. 21

25 Давлетов А., Юсупова Л. Правомочия защитника по собиранию доказательств в современной модели уголовного процесса России. // Уголовное право, № 3. 2009.С.21

26 См., напр.:Смирнов А.В. Модели уголовного процесса.СПб.2000.С.50-51; Воскресенский В., Кореневский Ю. Состязательность в уголовном процессе// Законность. 1995 № 7.С.10; Сазонов В. Нужен ли следственный судья// Советская юстиция. 1993. № 5.С.1; Махов В.Н. О месте и роли предварительного следствия в уголовном процессе Российской Федерации// Проблемы уголовного судопроизводства.Сб.науч.трудов.Москва-Кемерово, 1998.С. 83-89 и др.

27 См., напр.: Якимович Ю.К. Необходимость и содержание дифференциации уголовного процесса. // Правовые вопросы укрепления российской государственности: Сб. статей/ под ред.Ю.К.Якимовича. Вып.7.Томск, Изд-во Том.ун-та.2001.С.8

28 Данный вопрос будет подробно рассмотрен в гл.3 работы.

Новости МАСП

RSS импорт: www.rss-script.ru



Монография предоставлена автором.

Пиюк Алексей Валерьевич - кандидат юридических наук, судья Нижневартовского городского суда Тюменской области.

Свои замечания и предложения можно направить автору по электронной почте: avaleks2@yandex.ru

 

 





Рейтинг@Mail.ru

Rambler's Top100
Hosted by uCoz