|
|
К оглавлению.
ГЛАВА 2. ТРЕБОВАНИЯ, ПРЕДЪЯВЛЯЕМЫЕ ТИПОМ НАЦИОНАЛЬНОЙ КОНСТРУКЦИИ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА К ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПО РЕФОРМИРОВАНИЮ УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
2.2. УЧЁТ ТИПОВЫХ ОСОБЕННОСТЕЙ УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА И СИСТЕМНЫЙ ХАРАКТЕР ПРЕОБРАЗОВАНИЙ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА РОССИИ КАК ФАКТОРЫ ЭФФЕКТИВНОСТИ ЕГО РЕФОРМЫ
Требование учитывать при реформировании судопроизводства национальный тип судопроизводства и конструкцию реформируемого уголовного процесса обуславливает общее правило - преобразования должны носить системный характер и быть объединены общей методологией. Изменение уголовно- процессуального законодательства, заключающееся в постсоветский период в основном в дополнении уголовного процесса новыми нормами и институтами, не должно нарушать стройности, логической взаимосвязи и взаимодействия прежних процессуальных норм и институтов, дублировать их, устанавливать двойственность возможных форм поведения и размытость форм судопроизводства.
Непосредственно после принятия нового УПК РФ было отмечено, что данный кодекс методологически небезупречен. Проф. М.К.Свиридов, к примеру, указал, что кодекс допускает установление как материальной, так и формальной (юридической) истин, то есть внутренне противоречив даже с точки зрения определения тех целей и задач, которые характеризуют направление уголовно-процессуального доказывания1.
В результате последующей корректировки методологические противоречия уголовно-процессуального закона устранены не были, а в связи с внесением в него ряда изменений и дополнением его новыми положениями, в частности, положениями главы 40.1 УПК РФ, в том виде, в каком они изложены в настоящее время, они могут еще более усугубиться. Улучшать уголовно-процессуальный закон возможно, лишь учитывая системные и структурные особенности национального судопроизводства, будь то закон континентального или англо-американского типа, в противном случае правоприменитель рискует получить нежизнеспособный «гибрид», состоящий из несвязанных и несостыкованных между собой положений, исторически присущих разным типам процесса. Это значит, что законодатель должен учитывать, что УПК России- процесс континентального типа и в нем должны использоваться механизмы обеспечения равновесия процесса, присущие именно континентальной модели, отражающие законодательные, культурные традиции и исторические особенности российского государства.
Очевидно, что при формулировании положений нового уголовно-процессуального закона, призванного регламентировать судопроизводство демократического развитого государства, его создатели стремились отразить в нем положения о приоритете прав и свобод личности, то есть то, чему ранее уделялось недостаточно внимания.
В частности в ст. 6 УПК РФ провозглашено, что назначением уголовного судопроизводства является защита прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений, а также защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод. Очевидно, однако, что посредством того же уголовного судопроизводства государство поддерживает правопорядок, борется с преступностью, обеспечивает интересы общества в целом, то есть во внимание принимаются не только интересы отдельных «граждан и организаций». Бесспорно, и при отсутствии ее нормативного закрепления, задача поддержания правопорядка реализуется в любом обществе, в том числе и посредством важнейшего инструмента - уголовно-процессуального закона, но думается, что в этом основополагающем законе она должна быть обязательно отражена.
Не секрет, что уголовно-процессуальный кодекс РФ 2002 года, особенно первые 19 статей, содержит положения, которые задолго до него, причем в похожей редакции, были закреплены в иных нормативных актах, в частности, в Конституции США, в Билле о правах, содержащем 10 первых поправок к ней и являющимся ее составной частью, в Habeas Corpus Act, принятого парламентом Англии и утвержденного королем ещё 26 мая 1679 года. Само по себе это неплохо, данные акты, безусловно, являются прогрессивными с точки зрения провозглашаемых в них положений, проблема в том, что, казалось бы, построенные на декларированных принципах и положениях общей части кодекса и иные его части должны, при применении единой методологии, быть с ними связаны, развивать и подтверждать те постулаты, которые провозглашены в качестве основы. Вместе с тем и уголовное судопроизводство Англии и уголовный процесс США исторически относятся к англо-американскому типу, к так называемому «состязательному судопроизводству». Реализация же принципа состязательности, и даже само его содержание, как известно, существенно различаются в зависимости от типовой принадлежности процесса.
Главной статьей Части 1 УПК РФ, содержащей общие положения, бесспорно, является ст. 15 УПК РФ, в которой установлено, что уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон. Согласно ч. 2 данной статьи функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо. В соответствии с ч.3 ст.15 УПК РФ суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Согласно ч. 4 ст. 15 УПК РФ стороны обвинения и защиты равноправны перед судом. Сообразно с данными положениями прокурор и следователь в соответствующих статьях общей части УПК РФ законодательно отнесены к стороне обвинения.
Очевидно, что подобные положения, помимо того, что в советское время, в период действия УПК РСФСР 1961 г., они встречались в работах М.С. Строговича, В.М.Савицкого, А.М.Ларина и многих других и, по образному выражению, являлись в тот период попытками выдать «желаемое за действительное», присущи именно англо-американской модели построения судопроизводства, выделение функций защиты, обвинения и разрешения дела можно встретить в работах именно правоведов данной школы, начиная от упоминавшихся ранее работ Д.Ф.Стифена до статей современных английских и американских процессуалистов.
В странах романо-германской системы уголовного судопроизводства не только в законодательстве, но и в процессуальной науке теории «разделения функций» в подобном виде не существует, обязанность государства защищать граждан от необоснованного обвинения никем не оспаривается, да и М.С. Строгович, как указывалось ранее, также утверждал, что в деятельности следователя органично сочетаются все три функции, так как он наделён, помимо обязанности выяснять и обвиняющие и оправдывающие обстоятельства, еще и функцией разрешения дела, принятия процессуального решения.
Очевидно, что общие положения УПК РФ 2002 г. законодатель построил на модели англо- американского судопроизводства, каркас же, процесса, особенная часть- досудебное и судебное производства- остались преимущественно континентальными, как и ранее, хотя и подвергнутыми серьёзным поправкам.2
Представляется, что положения УПК РФ о делении сторон на обвинение и защиту, при их, казалось бы, прогрессивности, не совсем логичны. Мы готовы даже попытаться сделать вывод, что это «юридическая фикция», сознательное допущение, условность, введенная законодателем для того, чтобы еще больше повысить состязательные начала, «легализовать» имевшийся (и продолжающий иметься) в деятельности органов предварительного расследования обвинительный уклон, но ведь и в тех же США законодатель не требует любой ценой доказать обвинительный тезис. Вопрос, думается, не праздный, такая «легализация» способна породить устранение органов расследования от выявления смягчающих обстоятельств, от установления обстоятельств, свидетельствующих в пользу лица, подвергаемого уголовному преследованию. Даже один из самых авторитетных процессуалистов, проф. С.А. Шейфер, в ряде работ указывает, что следователь- участник процесса на стороне обвинения3. Однако защитник, даже при декларированном равенстве – не альтернатива следователю, норм о допустимости, относимости доказательств, требование соблюдения процессуальной формы при собирании доказательств законодатель отнюдь не отменил. Получается парадоксальная ситуация- провозгласив равенство прав сторон и состязательность процесса, законодатель, введя норму ч.3 ст. 86 УПК РФ, но не предоставив защитнику возможности эффективно влиять на собирание доказательств органом расследования, одновременно еще и снял с обвинителя (если это следователь) обязанность объективного и всестороннего исследования обстоятельств дела. Представляется, что именно адвокаты- защитники должны являться самыми горячими сторонниками возвращения органам расследования так опрометчиво снятых с них обязанностей. При этом вряд ли кто-то будет спорить с тем, что органы предварительного расследования, именно в силу конструкции, построения уголовного процесса России, обязаны предпринимать меры не к доказыванию обвинительного тезиса любой ценой, но к выяснению объективной, реальной картины совершенного деяния, и прежде всего для того, чтобы не подвергнуть репрессии невиновного. Искусственное деление участников уголовного судопроизводства на «равноправные стороны» в уголовном процессе России, сбор основного объема доказательств в котором осуществляется на стадии предварительного расследования, на досудебной стадии, где равенства сторон даже и при англо-американском построении процесса быть не может априори, способно привести не к равенству, а к возвращению в недалёкое прошлое. Как указывалось, любая система, в том числе и уголовное судопроизводство, инерционна, то есть обладает определенным запасом прочности. Представляется, что запас прочности уголовному процессу России придаёт исторически сложившийся континентальный «каркас» конструкции уголовного судопроизводства, который сохранился в построении кодекса в целом, а также в конструкции институтов и норм, перешедших в новый уголовно-процессуальный закон РФ 2002 г. из УПК РСФСР, действовавшего в последний период перед принятием нового закона.
Статья 73 УПК РФ к обстоятельствам, подлежащим доказыванию, относит, как и прежние нормы УПК РСФСР, в частности, ст. 68 УПК РСФСР, помимо прочего, обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого, характер и размер вреда, причиненного преступлением, обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния, обстоятельства, как отягчающие, так и смягчающие ( в тексте закона порядок их перечисления обратный) наказание, обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания. Статья 166 УПК РФ, к примеру, как и прежняя норма ст. 102 УПК РСФСР, предъявляет требования к содержанию протокола следственного действия, предписывает соблюдать права и обязанности участвующих в деле лиц. Привлекает еще одно обстоятельство - как и в ст. 102 УПК РСФСР, ст. 166 УПК РФ не содержится требования объективно фиксировать всю обнаруженную информацию. Представляется, что в УПК РСФСР, где имелась ст. 20 УПК и иные нормы, предписывающие объективно, беспристрастно выявлять все обстоятельства, подобного уточнения и не требовалось. В УПК РФ 2002 г. подобное указание было бы вполне уместным, следователь не должен забывать об объективности расследования.
Что касается прокурора, также очевидно, что в России это не тот обвинитель, какой действует в англо-американском судопроизводстве. В континентальном процессе, характеризующемся регламентированной досудебной деятельностью, это еще и орган, осуществляющий важнейшую государственную функцию обеспечения законности, функцию надзора. Объемы исследования и его цель не позволяют нам исчерпывающим образом исследовать все аспекты, поэтому мы останавливаемся лишь на принципиальных, на наш взгляд, и наиболее очевидных моментах. Если взглянуть на нормы УПК РФ, регламентирующие права и обязанности прокурора, очевидно, что это также не только обвинитель, но еще и орган, призванный обеспечивать законность уголовного преследования. Согласно ч.2 ст. 37 УПК РФ прокурор, помимо прочего, уполномочен (более удачной представляется формулировка «обязан») проверять исполнение требований федерального закона при приеме, регистрации и разрешении сообщений о преступлениях; требовать от органов дознания и следственных органов устранения нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе дознания или предварительного следствия; отстранять дознавателя от расследования, если им допущено нарушение требований кодекса; возвращать уголовное дело дознавателю, следователю со своими письменными указаниями о производстве дополнительного расследования, об изменении объема обвинения либо квалификации действий обвиняемых. Согласно ч.3 этой же статьи прокурор в ходе судебного производства по уголовному делу поддерживает государственное обвинение, обеспечивая его законность и обоснованность, а ч. 4 ст. 37 УПК РФ предоставляет ему право « в порядке и по основаниям, которые установлены … Кодексом, отказаться от осуществления уголовного преследования», но не просто так, а « с обязательным указанием мотивов своего решения». То есть конструкция данной части кодекса также является по большинству континентальной, ориентированной на установление фактических обстоятельств, а не на то, чтобы «любой ценой выиграть процессуальный спор», что не может не приветствоваться.
Анализируя положения закона, регламентирующие деятельность субъектов уголовного судопроизводства, нельзя обойти вниманием доказывание. Очевидно, что и эта важнейшая подотрасль, составляющая, по образному выражению «сердцевину уголовного процесса», построена со смешением методологических подходов и положений, характерным для разных типов процесса.
Уже упомянутая ст. 73 УПК РФ, в число обстоятельств, подлежащих доказыванию, включает, помимо прочего, событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления), виновность лица в совершении преступления, форму его вины и мотивы, что свидетельствует о том, что суду интересен всё же не сам «процесс судопроизводства», а выяснение фактических обстоятельств дела. Частью первой ст. 74 УПК РФ к доказательствам при этом отнесены любые сведения, на основании которых суд, прокурор, следователь, дознаватель… устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Согласно ч.1 ст. 86 УПК РФ собирание доказательств осуществляется в порядке уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий. Ч.3 ст. 86 УПК РФ устанавливает, что защитник вправе собирать доказательства путём: 1) получения предметов, документов и иных сведений;2) опроса лиц с их согласия; 3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии. В п.1 ч.3 ст. 53 УПК РФ указано, что защитник вправе привлекать специалиста в соответствии со ст.58 кодекса (для выяснения каких-либо вопросов, требующих наличия специальных знаний). П.11 этой же части статьи 53 УПК РФ устанавливает, что защитник вправе использовать иные, не запрещенные кодексом средства и способы защиты, при этом законодатель не уточняет, какие способы и средства при отсутствии их процессуальной регламентации имеются в виду. В ст. 87 УПК вновь закреплено, что проверка доказательств производится дознавателем, следователем, прокурором, судом, путём сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство, о защитнике в данной норме не упоминается. Но если защитник собирает доказательства, почему он, как указано в ст. 87 УПК РФ, их не проверяет, не является субъектом их проверки? Вот подобное указание закона было бы логичным, ведь как декларируется ст. 15 УПК РФ, стороны равноправны перед судом, участвуя в судебном заседании, нельзя не проверять тех сведений, которые предоставлены процессуальным противником. Именно для этого защитник наделен полномочиями по заявлению ходатайств о собирании доказательств (производимом в том числе и в целях проверки ранее собранных), о допросе свидетелей, полномочиями по предоставлению предметов и документов следователю и суду.
Если указать в уголовно-процессуальном законе, что защитник при континентальном типе построения предварительного расследования «собирает доказательства», не предоставив механизма такого собирания, не изменив тип процесса, оставив прежние полномочия органу предварительного расследования, формирующему, помимо процессуальных доказательств, еще и письменные материалы уголовного дела, вряд ли можно делать вывод об увеличении объема прав защиты при производстве предварительного расследования. Напротив, подобные конструкции, внесенные в уголовно-процессуальный закон, порождают противоречия и конфликты. Вопрос не только теоретический, российские судьи, вынося приговоры, должны мотивировать, почему «протоколы осмотров» и «допросов», составленные стороной защиты, не могут быть положены в обоснование приговора, ведь представляя их, защитники ссылаются на Уголовно-процессуальный кодекс, то есть федеральный закон Российской Федерации.
На самом деле доказательств в их процессуальном смысле защитник (и сторона защиты) на досудебных стадиях не собирает, он, как это и было предусмотрено положениями уголовно-процессуального законодательства РСФСР, и как это и есть в уголовном судопроизводстве США, Канады, Уэльса, Франции, Италии и пр., выявляет лишь источники доказательственной информации и представляет их суду ( что соответствует полномочиям защиты как в англо-американском, так и в континентальном судопроизводстве), либо, если пожелает, органу расследования (что вытекает лишь из конструкции континентального процесса), который вправе их не принять. Ни в одной стране, ни при одной процессуальной модели на досудебной стадии защитник субъектом формирования процессуальных доказательств не является. Не будет, как представляется, он субъектом самостоятельного собирания процессуальных доказательств и в Российской Федерации. Указание, что одна сторона собирает «уголовно-процессуальные» доказательства, как это предусмотрено УПК РФ, в рамках строгой процессуальной формы, а другая - «любыми не запрещенными способами», которые при этом не определены в законе, не только внутренне противоречиво, но и попросту нелогично.
При этом в принципиальном плане момент допуска защитника к участию в уголовном судопроизводстве определён российским законодателем верно. Известным Постановлением Конституционного Суда РФ от 27.06.2000 г. № 11-П «По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И.Маслова» впервые в отечественном законодательстве появление защитника в уголовном судопроизводстве было увязано не с формальным основанием вынесения какого-либо процессуального акта лицом, производящим расследование, не с моментом возбуждения уголовного дела в отношении гражданина, а с моментом фактического ограничения его прав и свобод. Конституционный Суд указал, в частности, что «конституционное право пользоваться помощью адвоката (защитника) возникает у конкретного лица с того момента, когда ограничение его прав становится реальным». Что касается лиц, которое вправе пользоваться помощью защитника, Конституционный Суд отнес к их числу «лиц, в отношении которых имеется подозрение», «фактически задержанных», «лиц, против которых направлена обвинительная деятельность». Действительно, фактические правоотношения по поводу совершенного деяния (преступления, проступка, то есть любого совершенного или предполагаемого правонарушения) складываются раньше, чем начинается уголовное (и любое другое) судопроизводство в любом государстве, независимо от того, к какому типу относится его судопроизводство. Представляется необходимым, чтобы каждый гражданин, независимо от его процессуального статуса и даже независимо от наличия либо отсутствия у него какого-либо статуса, мог пользоваться юридической помощью, в частности, иметь возможность явиться к любому должностному лицу, а тем более к такому, которому государство предоставило полномочия по применению мер принуждения, с представителем. Тем более такой представитель необходим, если к лицу уже применяются меры принуждения, как «процессуального», так и любого иного, в том числе и противоправного. Право пользоваться квалифицированной юридической помощью- конституционное право каждого гражданина, как это и предусмотрено ч. 1 ст. 48 Конституции РФ. Уголовного судопроизводства при этом, как указывалось, может вообще не возникнуть. Подход Конституционного Суда оправдан, несмотря на все видимые нестыковки и формальности, в условиях уголовного судопроизводства РФ подобную конструкцию можно рассматривать как определённую « юридическую фикцию», применяемую в интересах недопущения нарушений прав личности. Статья 47 УПК РСФСР, определявшая момент появления защиты в уголовном процессе, связывала участие защитника в уголовном судопроизводстве как максимум с началом уголовного судопроизводства. Пунктом 5 ч. 3 ст. 49 действующего УПК РФ установлено, что защитник участвует в уголовном деле, помимо прочего, также и с момента осуществления «иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления». Статей 156 УПК РФ при этом установлено, что предварительное расследование начинается с момента возбуждения уголовного дела, о чем следователь, дознаватель выносит соответствующее постановление. Согласно положений ч.2 ст. 176 УПК, до возбуждения уголовного дела в случаях, не терпящих отлагательства, может быть проведен осмотр, согласно ч.1 ст. 179 УПК- освидетельствование лица, ст. 196 УПК - экспертное исследование для определения причины смерти, все иные действия орган расследования должен производить лишь после возбуждения уголовного судопроизводства. Согласно положениям ст. 91 УПК РФ основаниями задержания лица указаны помимо прочего, случаи, когда лицо застигнуто во время совершения преступления или непосредственно после него, а также когда на этом лице или его одежде при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления. Задержание лица, совершившего либо совершающего преступление, как известно, уголовно-процессуальный закон ни одной страны любого типа судопроизводства не связывает с каким-либо актом либо действием какого- либо лица или органа, подобное положение вытекает просто из здравого смысла - действия, противоречащие установленным правилам поведения, являющиеся преступлением, следует пресечь. Однако такое лицо нуждается в защитнике. Получить какую-либо информацию о преступлении (если оно совершено), защитник тоже может уже при первом же контакте с задержанным, то есть получение сведений и выявление их источников защитником начинается уже с самого раннего момента, что не может вызывать возражений, для органа расследования же, кроме перечисленных, не имеется никаких исключений, при этом протоколы осмотра и иных следственных действий должны в любом случае оформляться в рамках закрепленной УПК процедуры.
Еще одним острым углом реформы уголовного процесса является вопрос о совершенствовании доказывания как деятельности субъектов, принимающих участие в судопроизводстве. Речь здесь не об упоминавшейся декларативности полномочий защитника, а в том, как принципиально определены подходы к доказыванию, и, в частности, к собиранию доказательств органами предварительного расследования. Как известно, деятельность защиты в уголовном процессе России наибольшим образом напоминает деятельность органов, осуществляющих оперативно-розыскные мероприятия, урегулированную «Законом об оперативно-розыскной деятельности», и которые, также как и защитник сейчас, выявляют источники сведений. Оперативные работники разыскивают орудия преступления, принимают меры к поиску свидетелей, установлению связей обвиняемого (подозреваемого), и т.д., то есть осуществляют так называемое «оперативное сопровождение». При этом в УПК РФ в число следственных действий изначально, видимо, по настоянию представителей правоохранительных органов, было включено действие, имеющие не уголовно-процессуальную, а чисто оперативно-розыскную природу. Имеется в виду контроль и запись телефонных переговоров (ст. 186 УПК РФ), которое названо в законе «следственным действием» и производство которого поручается следователями органам ОРД, имеющим соответствующее техническое оснащение. На розыскной характер, а также практически полное совпадение признаков данного действия с таким ОРМ, как прослушивание телефонных переговоров, предусмотренным п.9 ст. 6 Закона об ОРД, неоднократно обращалось в литературе, обоснованную критику этого способа собирания доказательств, декларативно осуществляемого следователем, однако ничего общего с уголовно-процессуальными способами не имеющем, можно найти, к примеру, в работах С.А. Шейфера, Е.А.Доля и др., предлагающих убрать его из УПК4. Высказываются также и предложения дополнить ч.3 ст. 86 УПК РФ указанием на то, что защитник вправе прибегать к услугам частных детективов, представляя полученные ими сведения также следователю либо в суд 5. Авторы указывают, что такая деятельность предусмотрена, во-первых, специальным Законом об адвокатуре, во-вторых, что она не запрещена УПК, в третьих- что она будет являться лишь предпосылкой для введения этих сведений в процесс, так как ее результаты не будут являться сформированными доказательствами, а будут формироваться уже судом, либо следователем, которому их надлежит представить6. Впервые же мнение о необходимости совершенствования УПК в данном направлении были высказаны непосредственно после принятия УПК РФ в 2002 г. проф. И.Л. Петрухиным, который для преодоления неравенства сил полагал нужным ввести адвокатское расследование с «привлечением частных сыскных служб, но без проведения процессуальных действий»7.
Вообще закрепление в УПК РФ розыскных, непроцессуальных по сути способов собирания информации, о чем шла речь чуть раньше, в свою очередь вызывает вопрос: если принцип равенства прав, декларативно закрепленный в ст. 15 УПК РФ, действует, почему защитник не имеет права собирать сведения посредством обращения к услугам третьих лиц, также имеющих специальные средства и приспособления для получения какой-либо информации. Однако у нас предложения предоставить защите права прибегать к услугам частных детективов вызывают двойственные чувства. С одной стороны, имеется практика использования непроцессуальных по существу результатов ОРД в доказывании, предусмотренная УПК РФ. Кроме того, если одна сторона имеет какие-то преимущества в одном и том же, по – сути, вопросе, почему, с учетом состязательности судопроизводства, не предоставить такие же полномочия другой. Вместе с тем очевидно, что это аргументы из серии «если им можно использовать по существу непроцессуальные, непроверяемые способы, то почему нам нельзя». Действительно, если предположить, что недобросовестные детективы в интересах защитников и их клиентов будут фальсифицировать аудио- и видеозаписи, компьютерные файлы и т.д., то почему следует исходить из презумпции, что оперработники, осуществляющие оперативное сопровождение по делу, делать этого же в своих интересах ни в коем случае не будут? При подобных воззрениях требования единства методологии и учета типа процесса, как правило, остаются за пределами исследования вопроса о принципиальной возможности подобных конструкций, мы же именно с этих позиций полагаем неверными предложения расширять права защиты подобным образом. Но - следует устранить, в таком случае, и возможность произвола со стороны органов предварительного расследования и органов, осуществляющих ОРД, возвратившись к порядку, предусмотренному УПК РСФСР либо подумав о заимствовании каких-либо форм и механизмов, применяемых в странах со сходной концепцией судопроизводства. Ведь очевидно, что для вынесения обоснованного и справедливого приговора необходимо, чтобы судьи, присяжные, то есть любые познающие субъекты, которым надлежит вынести акт правосудия - приговор, имели возможность проверить данные, собранные на предварительном расследовании, и именно в этих целях вводить информацию в процесс следует лишь проверяемыми, прозрачными, обеспеченными гарантиями их объективности способами. Это не значит, что мы против внедрения новаций, очевидно, что с развитием науки и техники способы познания и получения информации будут совершенствоваться, мы возражаем лишь против презюмирования добросовестности работников правоохранительных органов, в частности, лиц, осуществляющих ОРД и полагаем, что следует совершенствовать и механизмы, позволяющие контролировать доброкачественность предоставляемой в распоряжение участников уголовного процесса информации.
Обратимся теперь собственно к правосудию, к деятельности, осуществляемой судебными органами.
Как известно, суд в Российской Федерации сегодня- это «разный» суд, согласно положениям УПК РФ возможно рассмотрение уголовных дел, к примеру, в «общем порядке», возможно применение «особого порядка», отдельный раздел (Раздел ХII УПК РФ) посвящен рассмотрению уголовных дел судом с участием присяжных заседателей. Возможно по ходатайству подсудимого и рассмотрение уголовного дела определенной категории в составе коллегии из трех судей. Введен и «квазисудебный» порядок (Глава 40.1 УПК РФ), являющийся наиболее значимой новацией всего судопроизводства. В целом в УПК РФ, и это, на наш взгляд, является недостатком, не прослеживается критерия применения той или иной судебной процедуры, хотя таковым исторически являлась и является в странах континентального типа процесса общественная опасность совершенного деяния. При рассмотрении дел в рамках общей процедуры, а также судом присяжных, там, где это позволяют нормы Уголовного кодекса Российской Федерации, при выборе состава судебного органа и порядка рассмотрения дела судом значительную роль играет усмотрение подсудимого, хотя и ограниченное законом. Там же, где, помимо усмотрения подсудимого, имеется необходимость в получении согласия потерпевшего или прокурора, как при сокращенных порядках, регламентированных Главами 40 и 40.1 УПК РФ, критериев их применения нет вовсе. Наличие же широкого бесконтрольного усмотрения прокурора до недавнего времени было характерно лишь для Соединенных Штатов Америки, где обвинитель, сообразно со своим мнением (конечно, не без указаний и рекомендаций вышестоящих прокуроров и судебных инстанций, не имеющих, правда, для него определяющего значения), решает, следует ли идти на сделку, а также определяет, насколько опасно то или иное деяние для общества в целом. Однако США, в отличие от государств континентальной Европы, не имеют единого кодифицированного уголовно-процессуального и уголовного законодательства, а ее суды, как известно, зачастую руководствуются не только законами, но и прецедентами и своим собственным пониманием справедливости.
Посмотрим на требования, предъявляемые к приговору. Согласно ч.1 ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым. Частью 4 ст. 302 УПК РФ установлено, что обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств. Согласно ст. 299 УПК РФ к числу вопросов, которые суд должен разрешить при постановлении приговора, относятся вопросы о доказанности вины лица в совершении преступления. «Общий порядок» судебного разбирательства, закрепленный в нормах УПК РФ, в основных чертах несущественно отличается от положений УПК РСФСР, действующего в последние годы, то есть, как правило, предполагает непосредственное исследование доказательств судом в целях установления фактических обстоятельств дела. Согласно положений ст. ст. 287, 288, 289, 290 УПК РФ, фактически повторяющих нормы УПК РСФСР, суд может инициировать и провести с участием сторон осмотр местности и помещения, следственный эксперимент, предъявление для опознания, освидетельствование, согласно ст. 283 УПК РФ он также вправе назначить судебную экспертизу, в том числе и по своей инициативе. Если рассматривать вопрос об активности суда в доказывании, то очевидно, что в отношении рассмотрения дел в общем порядке кодекс воспроизводит положения, присущие УПК РСФСР 1961 года, характерные для континентального типа процесса.
Сокращенная, упрощенная процедура рассмотрения дела, называемая «особым порядком», регламентации которой посвящена Глава 40 УПК РФ, построена на иных, чем закреплено в ст. ст.297, 299, 302 УПК РФ, подходах. Само по себе наличие упрощенной процедуры типу конструкции процесса противоречить не может, в настоящее время упрощенные порядки характерны для уголовного судопроизводства почти всех развитых государств, но в странах с континентальным построением судопроизводства она применяется по делам, не имеющим большой общественной опасности и с наличием понятных объективных оснований ее применения.8 Согласно ст. 314 УПК РФ в действующей редакции обвиняемый вправе, при наличии согласия государственного или частного обвинителя и потерпевшего, заявить о согласии с предъявленным ему обвинением и ходатайствовать о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства по уголовным делам о преступлениях, наказание за которые не превышает 10 лет лишения свободы, а суд в этом случае вправе постановить приговор без проведения судебного разбирательства в общем порядке, если удостоверится, что 1) обвиняемый осознает характер и последствия заявленного им ходатайства и 2) если ходатайство было заявлено добровольно и после проведения консультаций с защитником. Согласно ч.5 ст. 316 УПК РФ установлено, что судья в случае применения особого порядка не производит исследование и оценку доказательств, собранных по уголовному делу. В части 7 этой же статьи указано, что суд для постановления обвинительного приговора должен придти к выводу, что «обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно, подтверждается доказательствами», собранными по уголовному делу. Ч. 8 ст. 316 УПК РФ, то есть следующая за ч.7, снова указывает, что «анализ доказательств и их оценка судьей в приговоре не отражаются», а в ст. 317 УПК РФ прямо указывается, что приговор, вынесенный в судебном порядке, не может быть обжалован в апелляционном и кассационном порядке по основанию, предусмотренному пунктом 1 ст. 379 УПК, то есть в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленных судом первой или апелляционной инстанции.
Исследования, проведенные в 4 субъектах Федерации- в Тюменской, Московской областях, Ямало-Ненецком и Ханты-Мансийском автономных округах,- показывают, что наибольшие сложности возникают как раз тогда, когда судье надо сделать вывод, что обвинение, с которым согласился подсудимый, доказано и обосновано, при этом судебное разбирательство с исследованием доказательств производить не нужно, как не нужно указывать в приговоре и то, почему судья счел эти доказательства достаточными для его постановления. Иными словами, судья должен придти к выводу о доказанности и обоснованности обвинения где угодно - в своем кабинете, на улице, в процессе следования на работу и т.д., но только не в судебном заседании. О наличии проблемы свидетельствуют и имеющиеся различия в позициях разных коллегий Верховного Суда РФ, и противоречивая практика судов первой инстанции в различных субъектах федерации. Вопросу о правильном применении норм Главы 40 УПК РФ, как известно, посвящено и Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 5 декабря 2006 г. N 60 "О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел", в п.2 которого также указывается, что судам надлежит устанавливать, помимо прочего, «обоснованность обвинения и его подтверждение собранными по делу доказательствами». Более того, и кассационные, и апелляционные инстанции, отменяя приговоры нижестоящих судов, в своих актах также зачастую ссылаются именно на то, что выводы суда первой инстанции противоречат фактическим обстоятельствам дела и собранным по делу доказательствам.
Зададимся вопросом - надо ли винить судью, который видит, что лицу вменено явно больше, чем следовало, либо что вина подсудимого не доказана, и закрывает на это глаза, не переходя к общему порядку, соглашаясь вынести явно незаконный приговор? Например, нам известен случай, когда подсудимому, нанесшему при совершении грабежа потерпевшему один удар в лицо, не повлекший причинения вреда здоровью, вместо вменения грабежа, сопряженного с применением насилия, органом расследования, заинтересованном в повышении отчетности о раскрытии тяжких преступлений, был вменен разбой с указанием на то, что удар «был нанесен в жизненно важный орган- голову» и т.д., либо когда вина, кроме признания подсудимого, более ничем не доказывается, а признание противоречит иным обстоятельствам дела? Конечно же, винить такого судью надо, причём независимо от того, какие обязанности возлагает на него законодатель. Именно из такой позиции исходит Верховный Суд и, в некоторых случаях, кассационные (и апелляционные) инстанции. Однако подобные случаи явно незаконного вменения нечасты, гораздо чаще встречаются случаи, когда обстоятельства дела не так очевидны, однако и здесь ответ на вышезаданный вопрос тот же.
Статьей 17 УПК РФ, имеющей, как известно, общий характер, установлено, что судья оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. Под внутренним убеждением, в общих чертах, принято понимать «уверенность лиц, принимающих уголовно-процессуальные решения, относительно допустимости, относимости, достоверности и достаточности доказательств, а также тех выводов, которые следуют из совокупности данных доказательств»9. Г.М.Резник, в содержании понятия «внутренне убеждение» выделял три аспекта: гносеологический, предполагающий необходимость описать отношение знания, составляющего содержание внутреннего убеждения, к отражаемой действительности, определение критерия его истинности; логический, предполагающий наличие формально-логической структуры формирования вывода из оценки доказательств; психологический, предполагающий убежденность познающего в истинности знания10. УПК РФ установлено, что при наличии сомнений в обоснованности (гносеологический аспект) и доказанности (логический аспект) предъявленного обвинения, суд переходит к общему порядку судебного разбирательства. А.К. Калугин и М.В. Монид, рассматривая данную проблему, пришли к выводу, что и при применении особого порядка законодатель «требует от судьи руководствоваться не вероятностными, а обоснованными достоверными выводами»11.
Согласившись с ходом мысли вышеуказанных авторов, отметим, что, поскольку РФ как демократичное правовое государство признает, что основной задачей судопроизводства является защита личности от необоснованного осуждения, логично было бы, учитывая тип национального судопроизводства РФ, указать в уголовно-процессуальном законе, что суд должен оценить имеющиеся в материалах уголовного дела доказательства, сопоставить их, и, в случае отсутствия сомнений в правильности квалификации и доказанности обвинения, постановить обвинительный приговор. Да, очевидно, что правильно оценить доказательства и придти к какому-либо достоверному выводу можно лишь при рассмотрении дела с соблюдением общей процедуры, характеризующейся всесторонним, с разных позиций, критическим исследованием собранных и представленных сторонами доказательств. Очевидно также, что принцип непосредственности в случае применения особого порядка практически не реализуется, так как судья может сделать вывод не на основании всей совокупности исследованных доказательств, а лишь на основании письменных материалов уголовного дела12. Но ведь письменные материалы уголовного дела суд изучает в любом случае, вряд ли имеется в РФ судья, который этого не делает. Если быть последовательным, следует указать в УПК РФ, что судья должен в приговоре отразить, пусть и кратко, почему именно у него нет сомнений в правильности квалификации и виновности лица, а подсудимому следует предоставить право обжаловать приговор, постановленный в особом порядке, в том числе и по мотивам несоответствия выводов суда реальности. Проф. И.Л.Петрухин, анализируя УПК РФ непосредственно после его принятия, указывал, что в целях устранения возможности осуждения невиновного следовало бы внести в УПК РФ положение об обязательном допросе в судебном заседании подсудимого13. Данное предложение также представляется необходимым закрепить, если, конечно, подсудимый согласно ст. 47 УПК РФ пожелает показания дать, а с этим, думается, при его согласии с обвинением, проблемы быть не должно. Заметим, что даже согласно положений ст.ст. 39 и 173 Гражданского процессуального кодекса, суд может не принять признание иска стороной в споре, если оно нарушает права стороны и противоречит обстоятельствам дела, а ведь гражданский процесс, как известно, и более диспозитивен, и регулирует рассмотрение по преимуществу частных споров, лишь опосредованно относящихся к сфере поддержания правопорядка в обществе. Процессуалистами, исследовавшими вопросы применения особого порядка, высказывались предложения по его совершенствованию, в частности, Т.В. Трубникова предлагала обязать судью в описательно-мотивировочной части приговора ссылаться на исследованные в заседании обстоятельства (отягчающие, смягчающие, характеризующие личность) и приводить мотивы избрания того или иного вида наказания.14 Данное предложение приемлемо и заслуживает поддержки, но оно относится более к мотиву избрания того или иного наказания и мере такого наказания, при вынесении же приговора судья должен не иметь сомнений в виновности подсудимого, и в этой связи, на наш взгляд, он должен отразить в приговоре, почему он убежден в виновности лица и правильности квалификации. Думается, что лишь подобная конструкция, соответствующая, помимо прочего, и общим требованиям, предъявляемым к приговору континентальным процессом, позволит избежать большей части имеющихся на практике вопросов.
Однако рассмотренная выше проблема не основная. Статистические данные последнего времени указывают на возрастающий с каждым отчетным периодом рост числа дел, рассматриваемых в особом порядке. Исследования, произведенные нами, свидетельствуют о том, что в отдельных судах до 40 и даже до 50 процентов уголовных дел уже в настоящее время рассматриваются судами с применением упрощенной процедуры. Как известно, без проведения судебного разбирательства возможно рассмотрение дел о преступлениях, наказание за которые, предусмотренное Уголовным кодексом Российской Федерации, не превышает 10 лет лишения свободы (ч.1 ст. 314 УПК РФ). К таким преступлениям, в соответствии с положениями УК РФ относятся, помимо иных, и грабежи, и разбойные нападения, и иные тяжкие деяния, то есть подавляющее большинство составов преступления, рассматриваемых в настоящее время районными судами.
Законодатель указал в ч.2 ст.315 УПК РФ, что обвиняемый вправе заявить ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в связи с согласием с предъявленным обвинением: 1) в момент ознакомления с материалами уголовного дела, о чем делается соответствующая запись в протоколе данного процессуального действия и 2) на предварительном слушании, когда оно является обязательным в соответствии со ст.229 УПК РФ. Неясно, почему создатели кодекса ограничили возможность применения особого порядка, связав ее именно с данными временными промежутками. Обвиняемому (подсудимому), признающему свою вину, при согласии прокурора и потерпевшего, логично было бы предоставить право заявить ходатайство (в присутствии защитника, естественно) в любой момент до начала судебного разбирательства в общем порядке, ведь сам момент его заявления в этом случае ни на чьи, кроме обвиняемого, права, не влияет и не нарушает их.
Пунктом 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 декабря 2006 г. N 60 «О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел» установлено, к примеру, что невыполнение органами предварительного расследования возложенной на них частью 1 статьи 11 и пунктом 2 части 5 статьи 217 УПК РФ обязанности по разъяснению обвиняемому права ходатайствовать при ознакомлении с материалами уголовного дела о применении особого порядка судебного разбирательства, влечет нарушение права обвиняемого на защиту, и, в соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 237 УПК РФ, является основанием проведения предварительного слушания для решения вопроса о возвращении уголовного дела прокурору. Пленум указал, что если в ходе проводимого с участием обвиняемого, его защитника, прокурора и потерпевшего предварительного слушания имеется возможность с соблюдением условий, указанных в пункте 2 настоящего постановления, восстановить права обвиняемого, судья по ходатайству обвиняемого принимает решение о назначении судебного заседания в особом порядке. При невозможности устранить допущенное в ходе предварительного расследования нарушение уголовно-процессуального закона дело подлежит возвращению прокурору. При этом Пленум вновь, вслед за законодателем, повторил, что обвиняемый вправе заявить ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в момент ознакомления с материалами уголовного дела и на предварительном слушании, когда оно является обязательным в соответствии со статьей 229 УПК РФ, поэтому ходатайство о применении особого порядка судебного разбирательства может быть удовлетворено лишь в том случае, если оно заявлено до назначения судебного заседания.
К чести Верховного Суда РФ, он требует от судейского корпуса и установления фактических обстоятельств дела, и строгого соблюдения норм уголовно-процессуального закона, однако его возможности ограничиваются самими нормами УПК РФ, ведь правоприменитель не может ревизовать и произвольно толковать его положения. Закон же сформулирован так, что не имеющий большого желания работать судья в любом случае найдет возможность, при желании подсудимого, рассмотреть дело в упрощенном порядке, именно поэтому в ряде случаев игнорируются имеющиеся в ст. 315 УПК РФ условия и разъяснения Верховного Суда. Ни в коем случае не оправдывая подобную практику с позиций того, что законы государства должны неукоснительно исполняться, особенно людьми, носящими высокое звание судьи, отметим, что и дифференциацию уголовного судопроизводства также следует производить на - каком-либо объективном основании. В иных государствах, использующих сходные конструкции, подобных ограничений нет, к примеру, известно, что в Италии, защитники, оценивая шансы на выигрыш дела, ждут самой последней минуты перед началом вступительных речей на судебном процессе для того, чтобы согласиться на сокращенный порядок (patteggiamento)15.
Позволим себе небольшое по объему, но огромное по принципиальности положения отступление.
Выше мы задавали гипотетический вопрос, нужно ли винить судью, рассматривающего дело в особом порядке и закрывающего глаза на вопросы доказанности преступления и указали, что это делать следует. Точно так же следует винить следователя, закрывшего глаза на наличие обстоятельств меньшей виновности обвиняемого. Очевидно также, что несмотря на то, что отказ от обвинения, как указано в нашем уголовном законе, «право» прокурора, любой, даже «суперсостязательный» кодекс не может освободить его от нравственной обязанности отказаться от не нашедшего подтверждения обвинения. Вместе с тем уголовно-процессуальный закон не должен содержать положений, создающих у государственных органов и должностных лиц иллюзию того, что есть иные лица, в частности, защитник, которые и должны защищать, и поэтому они должны лишь обвинять. И хотя УПК, которым ты прямо отнесен к стороне обвинения, не освободит порядочного человека от моральных обязанностей руководствоваться при применении закона еще и своей совестью, очевидно, что совесть - очень хрупкая и тонкая материя. Не нужно лишний раз оставлять различных по своим нравственным качествам (мы ни в коем случае не имеем в виду принадлежность к профессии) людей - судью, адвоката, прокурора, следователя - наедине со своей совестью, как минимум, необходимо еще, чтобы и нормы закона создавали предпосылки (либо прямо обязывали, что гораздо предпочтительнее) соблюдать объективность и беспристрастность.
Данный вывод не является сугубо теоретическим. На снижение уровня расследования уголовных дел, в частности, в результате выборочного опроса, проводимого нами в тех же 4 субъектах федерации, указали более 57% опрошенных судей во всех субъектах, где производились опросы и изучения дел, а также в среднем более 60% адвокатов и даже 19 % (!) следователей.
На этом полагаем необходимым остановиться, это отнюдь не значит, что во всем остальном УПК РФ безупречен, известно, что проблемы имеются практически во всех сферах и у всех органов, его применяющих, целью нашего исследования является рассмотрение лишь наиболее спорных и принципиальных моментов. К ним, помимо структурных и системных особенностей российского уголовного судопроизводства, относятся прежде всего вопросы дифференциации процессуальных форм, затронутые и в этом разделе. Проблемы применения упрощенных способов и порядков производства по уголовным делам, без сомнения, в настоящее время – основные и наиболее дискуссионные для уголовного судопроизводства любого государства, построенного с учётом необходимости уважения прав гражданина. Такая дифференциация, как правило, вызывается реально существующими предпосылками, как известно, к настоящему периоду времени она имеется как в странах с англо- американским построением процесса, так и в странах романо-германской правовой семьи. Принципиальным является требование того, чтобы она вызывалась объективными причинами, была «велением времени». Еще более принципиально то, что дифференциация в сторону упрощения процесса, если без нее не обойтись, должна осуществляться таким образом, чтобы не потерять само уголовное судопроизводство, то есть «с наименьшими потерями» и с выбором ее оптимальных способов. Рассмотрению указанной проблемы посвящена следующая часть нашей работы.
1 Свиридов М.К. Состязательность и установление истины в уголовном судопроизводстве // Правовые проблемы укрепления российской государственности.Ч.10: Проблемы уголовного процесса в свете нового Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации/ под.ред. Ю.К.Якимовича. Томск. 2002.С.3
2 На типологические противоречия УПК РФ обращалось внимание ряда авторов. См.: Головко Л.В. Новый УПК Российской Федерации в контексте сравнительного уголовно-процессуального права/ Государство и право.2002.№5.С.51-61; Азаров В.А. Функциональное содержание предварительного уголовного производства и судебный контроль./Проблемы теории и практики уголовного процесса, прокурорского надзора и правоохранительной деятельности в свете нового российского законодательства: Материалы научно-практической конференции. Под ред.М.К.Свиридова. Томск:Изд-во НТЛ.2004.С.121-127
3 Шейфер С.А. Проблемы соотношения предварительного и судебного следствия по УПК РФ//Материалы научных конференций, симпозиумов, школ, проводимых в ТГУ/ Вестник Томского госуниверситета, приложение № 4. 2003. С.5; Он же: Доказательства и доказывание по уголовным делам…2009. С.133
4 См., напр.:Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам… С.191-193; Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М. 1996.С.34-36 и др. работы
5 Шейфер С.А. Указ.соч., С. 154, 156-158
6 Шейфер С.А. Указ.соч., С. 155-156; Соловьев А.Ю., Семенов В.Г. Использование результатов частной детективной деятельности при расследовании преступлений.// Уголовное право.2005.№ 5.С.83-85
7 Петрухин И.Л.Концептуальные основы реформы уголовного судопроизводства в России.// Государство и право. 2002. №5.С. 21
8 Данному вопросу посвящены следующая часть работы
9 Научно-практический комментарий к Уголовно- процессуальному кодексу Российской Федерации/ науч.ред. Божьев В.П., под общ. ред. Лебедева В.М.,М.: «Юрайт». 2008. С. 77
10 Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. М.:Юрид.лит.1977. С.61-62
11 Калугин А.Г., Монид М.В.Компромисс в уголовном судопроизводстве. Красноярск:СибЮИ МВД России.2008.С.94
12 См.подр.: Яцишина О.Е. Внутреннее убеждение судьи как основание свободы оценки доказательств в российском уголовном процессе. Автореф.дисс….. канд.юрид.наук. Челябинск. 2004.С.12; Калугин А.Г., Монид М.В., Указ. соч., С.92-94
13 Петрухин И.Л. Концептуальные основы реформы уголовного судопроизводства./Государство и право.2002. № 5. С.21
14 Трубникова Т.В. Некоторые проблемы особого порядка судебного разбирательства // Материалы международной научно-практической конференции "Уголовно-процессуальный кодекс РФ: год правоприменения и преподавания". М., 2004. С. 273.
15 William T. Pizzi & Luca Marafioti, The New Italian Code of Criminal Procedure: The Difficulties, of Building an Adversarial Trial System on a Civil Law Foundation. 1992; Hein Susanne, Landesbericht Italien. Die Beweisaufnahme im Strafverfahrensrecht des Auslands. 165 (Walter Perron ed. 1995)
|
Монография предоставлена автором.
Пиюк Алексей Валерьевич -
кандидат юридических наук,
судья Нижневартовского городского суда
Тюменской области.
Свои замечания и предложения можно направить автору по электронной почте: avaleks2@yandex.ru
|
