Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

[1] Я выбрал это слово, чтобы обозначить ряд положений, составляющих своего рода "символ веры" исполнителя настоящего текста. “Апория” (буквально -“бездорожье”) происходит от греческого слова "propos" - путь. Вопреки правилам традиционного мышления (логоцентризма), я хотел бы таким образом, с одной стороны, отразить иррационализм ситуации блуждания смысла на пути понимания правовых явлений. С другой стороны, этим словом я предупреждаю об условном, неверифицируемом характере тех правил, которые применялись в этом тексте для построения смысла понятия “диспозитивности в уголовном процессе”. Я сам установил для себя обязанность соблюдения в ходе структуирования процессуальных моделей тех положений, которые излагаются в данном параграфе, вместе с содержанием параграфа “Уголовно-процессуальный язык”. Возможно они покажутся читателю ложными. Но даже и в этом случае, они, как пример конструктивной иллюзии, составят негативное условие возможности более “правильного”познания./Секацкий А.К. Онтология лжи // Автореферат диссертации...канд. философских наук.Спб., 1995, с. 5.

[2] См. напр.: Боннер А.Т. Принцип диспозитивности советского гражданско-процессуального права М., 1987, с.35. Конституционные основы правосудия в СССР. М., 1981, с.311; Орлова Л.М. Права сторон вгражданском процессе. Минск, 1973, с. 35.

[3] Как отмечал один из основателей семиологии Р. Барт, семиология описывает воображаемые, интеллигибельные объекты. Она познает не реальные явления, но их образы в виде языковых структур. Последние представляют собой совокупности коллективных представлений об объекте, которые нельзя считать просто копией реальности. Поэтому семиологическое описание будет не отражением реальности, но прежде всего и главным образом описанием смылов. В оргинале эта мысль звучит следующим образом: "La semiologie...ne conduit pas a reconnaitre des pratiqus, mais des images...la semilogie vers un ensemble de representations collectives. Le choix de la structure oral entraine donc... la description... n'a pas seulement pour fonction de proposer un modele a la copie reelle, mais aussi et surtout... comme un sens." /Barth R. Sistem de la Mode. P.: Seuil, 1967, p. 20.

[4] Если употреблять терминологию структурализма, то можно сказать, что в основе моей стратегии при интерпретации смыслов уголовно-процессуальных знаков лежит придание статуса превосходства первому члену оппозиции частное начало/публичное начало, составляющей бинарный архитип русской правовой культуры. Бинарный архитип, по образному выражению К. Г. Юнга, проявляется в качестве системы осей кристалла, которая преформирует кристалл в растворе, оставаясь при этом невещественным полем, разрушающим частицы вещества.(Цит. : Уваров С.В. Бинарный архитип. Спб., 1996, с. 17.)

 Для русской правовой идеологии характерно определенное соотношение оппозиционных начал частного и публичного (очевидно, что публичное превалирует над частным). Это соотношение, как матрица, служит основой для формирования любых действительных ( в отличии от “симулякров”) юридических образований в смысловом поле отечественного уголовно-процессуального языка. Как соблюсти это соотношение, чтобы избежать деструктивных последствий? По-видимому этого не удастся сделать с помощью математических формул (хотя попытки такого рода предпринимались). Единственный критерий - чувство меры, такта при оперировании знаками языка, в частности, уголовно-процессуального, которое приобретается через обращение к традиции.

[5] Чувство принадлежности к определенной правовой системе (иными словами, традиции), полагаю, является основной составляющей "хорошего вкуса" у процессуалиста при обращении с правовыми понятиями. Оно же является гарантией соблюдения меры как в теоретических построениях, так и в законодательной практике. Хорошим вкусом обладали дореволюционные русские ученые (воспитание сказывалось). Им и сейчас отличаются, например, английские процессуалисты ( в отличии от многих их российских коллег). Это подтверждается, например, “Отчетом королевской комиссии об уголовном процессе” (The Royal Commission on Criminal Procedure. Report.London.1982.) Красной нитью через него проходит мысль о том, что система права не только должна формировать контекст научной дискуссии, но и то, что обвинительная природа (английского) судопроизволства определяет природу и досудебного производства (“it is not just that that whol system has to form the context of discussion but that the accusatorial nature of trial broadly dictates the nature of the pretrial process.) (p. 3) И далее, "Мы могли бы признать ценным придание досудебной процедуре черт инквизиционного процесса, но коренное изменение ее по образцу и подобию завершенной инквизиционной системы, даже если подобное и могло бы показаться желательным, было бы столь значительным по своим последствиям для институтов, складывавшихся веками, что его следует считать невозможным по политическим и практическим основаниям. Мы должны принять обвинительную систему судопроизводства как данность."("We could consider the value of introducing into pre-trial procederes features of inquisitorial proceder but change to a fully-fledged inquisitorial system, even if it could be shown to be desirable,would be so fundamental in its effect upon institutions that had taken centuries to build as to be impossible on political and practical grounds. We had take the accusatorial system of trial as given." (pp.3-4). Мы признаем, чо изменения не могут быть неожиданными или коренными и разрушительными. Мы должны строить на основе существующих институтов. А любое изменение должно оцениваться в аспекте его организационных последствий и средств, которые для этого потребуются. (“But we also recognise that change cannot be sudden or root and branch; we must build on existing institutions. And any change must be assessed in terms of organisational consrquences and the resources it will require”(p. 186). При поиске средств устранения имеющихся дефектов и формирования стандартов, которым должна отвечать система обвинения, мы не должны и не можем игнорировать силу, сложность, укорененность существующих институтов и порядков, которые в силу длительности времени своего развития и адаптации, требуют своего учета при каждом нововведении и измении по отношению к ним. Мы должны стороить из того и тем, что имеется. К тому же было бы нереалистично предполагать, что с изменением не будет связано возрастание общественных расходов. Чем более велики организационные последствия изменения, тем более будет велика их цена. (“...in seeking to remedy those defects and in so doing to meet the standarts for a prosecution system ...we must not and cannot ignore the strength, resilience and complexity of the existing arrangements and institutions, which have been for so long developing and adapting to meet the ever increasing and changing demands placed upon them. We have to start from and build on these...Furthemore it is unrealistic to expect that there will not be an increase in public expenditure if change is made. The greater the organisational consequenes of change, the greater will be the cost.” (p. 144) Чувство принадлежности к своей культуре/цивилизации является основой иммунитета к инородным культурным явлениям. Не только английские правоведы понимают невозможность копирования чуждой правовой системы. Одни из крупнейших философов нашего времени лорд К. Поппер пишет:” Правовая система западных обществ развивалась... с ростом опыта правовых отношений, который берет начало еще в эпохе Древнего Рима... эта традиция была и свободный рынок в России были прерваны коммунизмом. Я не думаю, что ее удастся быстро восстановить, если основываться на одном лишь российском опыте. Мне кажется очевидным, что в данном случае кратчайший (хотя, конечно, не вполне совершенный) путь - это заимствование Россией одной из утвердившихся на Западе правовых систем... Я полагаю, что двумя наиболее очевидными возможностями для России являются германское и французское законодательство./ К. Поппер. Открытое общество и его враги. М., 1992, т. 1, с. 9-10.

 Очевидно, в силу отсутствия собственных коренных культурных правовых традиций, мы не склонны к сбережению того, что уже имеем.

[6] Как отмечал Бахтин М., “ни одна творческая точка зрения не может и не должна остаться на ступени простой наличности, голой фактичности психологического или исторического порядка; только систематическое определение в смысловом единстве культуры преодалевает фактичность культурной ценности...факт и чисто фактическое своеобразие не имеют права голоса: чтобы его получить, им нужно стать смыслом, но нельзя стать смыслом не приобщившись единству, не приняв закон единства.” /Бахтин М.М. Работы 20-х годов. Киев, 1994, с. 262.

[7] М. Бахтин заметил, что "та или иная возможная точка зрения становится убедительно нужной и необходимой лишь в соотнесении с другими творческими точками зрения: лишь там, где на их границах рождается существенная нужда в ней, в ее творческом своеобразии, находит она свое прочное ообснование и оправдание: изнутри же ее самой, вне ее причастности единству культуры, она только голо-фактична, и ее своеобразие может представиться просто произволом и капризом." /Бахтин М. Указ. соч., с. 245.

[8] Естественно, это - права личности (прежде всего почему-то обвиняемого) и их процессуальные гарантии, "законность", "истина", "презумпция невиновности" и все остальное, связанное с концепцией “правового государства”.

[9] В настоящее время существует три проекта УПК, а также теоретическая модель УПК..

[10] Это разные начала, но противопоставление их, не одлжно означать противостояние как взаимоотрицание. Существование смысла возможно единственно на основе противопоставления, но одновременно с этим утверждается и важность, необходимость существования смыслового контрагента по бинарной оппозиции. Р. Барт отмечал, что основа существования смыслов представляет собой не повторение, но различение, структуральность. (“car ce qui fait le sens, ce n’ est la difference; structuralement.” (Barth R. System de la Mode. P., 1967, p. 21.)

[11] На мой взгляд, не было для уголовного процессуального права более контрпродуктивнойв практическом плане и некорректной в теоретическом мысли, чем утверждаемая Савицким В.М. “простая, демократическая и логически безупречная идея: в момент, когда в уголовном процессе возникает обвинительная функция и появляется обвиняемый, должна возникнуть и противоположная - защитительная функция и появиться ее главный носитель - защитник. Тогда достигается баланс оппонирующих сил, способных привести к установлению истины.”/Савицкий В.М. Уголовный процесс России на новом витке демократизации. Государство и право. 1994, № 6, с.99.

 Что позволяет нам отнести эту идею к разряду тех благоглупостей (“хотели как лучше, а получилось как всегда.”), которыми так богата была перестроечная эпоха и последовавший за ним период “возрождения” России?

 Будучи реализованной в уголовно-процессуальном законодательстве она несомненно имела весьма деструктивные последствия для советского уголовного судопроизводства. Суть этих деструктивных изменений - в отсутствии чувства меры при усилении частного начала в ущерб публичной структуре. Односторонняя забота о правах личности, привела к ослаблению публичной - репрессивной деятельности. В теоретическом плане здесь имеет место случай некорректного обращения со знаками уголовного-процессуального языка. Известно, что термин “обвинение” имеет различные значения в зависимости от контекста - инквизиционного/следственного или состязательного/обвинительного, в котором он употребляется. В приведенном тексте Савицкого В.М. умалчивается об этой “конструктивной двусмысленности”. Термин “обвиняемый” несомненно употребляется здесь в следственном смысле, для обозначения участника советского -инквизиционного процесса, в то же время употребляемое им в одном смысловом ряду выражение“обвинительная функция”- это уже понятие состязательного процесса. Разве по УПК РСФСР с появлением фигуры обвиняемого связано появление у следователя обвинительной функции? Нет, он в соответствии со ст. 20 УПК РСФСР обязан “принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а также смягчающие и отягчающие его ответственность обстоятельства.”, т.е. осуществлять функцию предварительного расследования( или по дореволюционной терминологии - следственное обвинение.) Значит кажущаяся простота идеи лукава, под ней кроется смысловая многослойность слов “обвинение”, “обвинительная функция”. Что такое обвинение в состязательном процессе? Это уголовный иск, т.е. обращенное к суду требование о привлечении к уголовной ответственности ( и “эвентуально” о наказании) какого-то лица. Именно с моментом заявления уголовного иска должно быть связано появление функций обвинения и защиты. Именно тогда защитник должен быть допущен к участию в уголовном деле. Если же мы ставим вопрос о придании досудебной подготовке черт состязательности (что в континентальной системе права возможно только в ограниченных пределах), то наряду с функцией защиты, должна быть ей противоположная функция обвинения, вполне самостоятельная и равноправная. И субъектом, осуществляющим эту функцию, должен выступать прокурор. Этого нет сейчас, несмотря на то, что функция защиты как бы уже и осуществляется. В смешанном уголовном процессе на досудебной подготовке материалов дела должен появляться защитник тогда, когда ставится вопрос об ограничении прав “обвиняемого”, например его аресте, Решение о применении всех более или менее существенных мер процессуального принуждения должено принматься судом. Этими пределами и должно ограничиваться участие защитника в деле (хотя доведенная до своего логического конца состязательность предполагает, что обе стороны проводят самостоятельную досудебную подготовку материалов). В целом же прокурор - хозяин предварительного расследования. В том числе и по отношению к защитнику. Например, параграф 138 УПК ФРГ предусматривает многообразные случаи исключения защитника из процесса по решению прокурорско-следственных работников. В п.3 ч. 1 этого параграфа , в чсатности, говорится “Защитник должен быть исключен из процесса, если имеются серьезные подозрения или в стадии предания суду обнаружится, что он совершил действия, которые при решении вопроса об осуждении обвиняемого способстсвовали бы его незаконному оправданию, укрывательству.” Реформирование советского уголовного процесса в последние годы осуществлялось в отсутствии взвешенного учета баланса частного и публичного начал. В результате мы имеем то, что имеем: досудебная подготовка материалов уголовных дел не стала более состязательной, поскольку на ней по преджнему отсутствуют сами, вполне оформившиеся стороны, в тоже время возможности для осуществления функции предварительного расследования существенно подорваны. Свидетельством нарастания энтропии существующей системы уголовного процесса служат случаи многочисленных противоречий в законодательстве и экстраординарный способ их разрешения (через решения Конституционного суда, Верховного Суда, указы Президента). Вспомним, например, “неожиданно” возникшую 13.06.96 г. проблему с предельным сроком заключения и под стражу и последовавшее оригинальное ее решеиие, которое так взволновало проф. Савицкого, озабоченного как всегда состоянием дел с правами обвиняемого ( Савицкий В., Ларин А. С новым сроком! Федеральное собрание расширяет границы правового беспредела. Известия, 27.01.97г.). Между тем и сами возникающие сейчас проблемы и авральные способы их решения есть следствие стратегических ошибок в реформировании русского уголовно-процессуального права и, если угодно, следствие незнания уголовно-процессуального языка. Их можно было бы избежать при наличии по выражению Муравьева Н.В.”чувства меры и такта при охранении законов и публичных интересов.”/ Муравьев Н.В. Прокурорский надзор в его устройстве и деятельности. М., 1899, т. 1, с. 19.

[12] Делез Ж. Логика смыла. М., 1995, с. 10.

[13] Там же.