Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

Александров А.С. Диспозитивность в уголовном процессе. Н. Новгород: НЮИ МВД РФ, 1997. – 209 с.

4. Соотношение терминов "диспозитивность" и "свобода усмотрения правоприменителя"

 “Еще по прежнему нет больших и единых мыслей,

 Такие же клочья, обрывки и хвостики.”

 Хармс Д.И. “Я долго смотрел на зеленые деревья”

Тема “свобода усмотрения правоприменителя” как более общая проблема по отношению к диспозитивности в последнее время привлекает многих исследователей. В частности, Антроповым В.Г. написана диссертация “Правоприменительное усмотрение: понятие и формирование", Обращение к проблеме правоусмотрения в свете указанной диссертации вызвано многими причинами. [1] Во-первых, вызывает интерес сам, так сказать, “общетеоретический” подход к рассматриваемой проблеме (хотя, и это примечательно, в основном на процессуальном материале). Ведь, как только что отмечалось, по-моему такой подход несостоятелен. И текст Антропова В.Г. служит, на мой взгляд, весьма удачным примером прагматической несостоятельности метаязыка, под которым я понимаю советский общеправовой язык. Во- вторых, непосредственно связанный с понятием правоприменительного усмотрения вопрос о расширительном толковании диспозитивности в процессуально литературе является сквозным для данной темы и имеет принципиальное значение. Принципиальность ему придает то обстоятельство, что расширительное толкование, в том числе и придание диспозитивности смысла правоприменительного усмотрения весьма распространено. Можно сказать даже, что это основной способ искажения "истинного" смысла диспозитивности. Поэтому, хотя о диспозитивности в диссертации Антропова В.Г. не сказано ни слова, очевидно, что формирование смысла данного термина необходимо увязывать со смыслом термина “правоприменительное усмотрение” как он представлен в тексте данной работы. В-третьих, прочтение текст Антропова В.Г. позволит продемонстрировать весьма характерное искажение сути структурного понимания правовых объектов. И это при том, что сам автор текста, по его словам, на основе структуралистских и релятивистских подходов стремится к конструированию логико-семантической моделью. [2]

В российском правоведении большая редкость встретить автора, придерживающегося подобных методологических воззрений. Однако приходится констатировать, что собственно структурного мышления и релятивизма Антроповым В.Г. не было проявлено. Прежде всего стоит сказать об оппозиции языка/письма или языка/речи (lanque/parole), имеющей для структуралиста (и постструктуралиста) генеральное значение. Антропов В.Г., с одной стороны, по его словам, разделяет взгляды Флетчера Дж. П., Пепински Г.Е., сочувственно цитируя следующее: Флетчер Дж. П., указывает на то, что существует несколько смыслов употребления термина "правоприменительное усмотрение". Он демонстрирует безуспешность четкого разграничения контекстов, в котором употребляется термина усмотрение и обоснованно критикует несостоятельность попытки редуцировать... контексты усмотрения к некоторому универсальному. [3] В тексте есть и такие цитаты из работ Пепински:” усмотрение исключительно и просто равнозначно расхождению в решениях, которые исследователь не в состоянии объяснить. Следует заставить исследователя общества без большой потери репутации перейти от позитивизма ("факты говорят за себя") к эмпирическому реализму (теории опираются на факты, которые, опираются в свою очередь, на причуды измерения"; "Важно признать, что существование усмотрения опирается исключительно на то каким образом мы и другие его исследуют." [4] Что как не признание письма (речи) в качестве демиурга смысла следует из этих высказываний. Совсем другое можно сказать о тексте Антропова В.Г.

 Разве не сведением всех контекстов, в котором употребляется термин “правоприменительное усмотрение” занимается этот автор? Под универсальным контекстом при этом подразумевается понятийный аппарат теории права, как некий основной метаязык. Ведь цель диссертанта, по его собственному признанию, состоит в том, чтобы “уточнить содержание понятия правоприменительного усмотрения и его место в системе понятий теории права” [5] , т.е. в установлении общетеоретического определения правоприменительного усмотрения. Подобная цель несовместима с релятивизмом. Я не стал бы здесь еще раз специально останавливаться на присущем советской позитивной юридической науке игнорировании оппозиции языка/речи, если бы сам Антропова В. Г. не заострил эту проблему. Вообще, как мне представляется, именно в осознании существования этой оппозиции заключается оригинальность работы Антропова В.Г. Другое дело, что ему не удалось сделать свой текст структуралистским - поставить на первое место левый элемент оппозиции - речь. Прочтение текста позволяет предположить, что бессознательным мотивом, лежащим на его смысловой периферии и носящим маргинальный характер, является стремление соблюсти требования, предъявляемые в настоящее время к диссертационным исследованиям: чтобы был позитивный результат, так как он понимается в советской науке, а именно: результаты научного изыскания должны иметь практическую ценность, правильно отражать объективную реальность, подтверждаться эмпирическими данными и пр.

Структурный подход, по мнению Антропова В. Г., состоит в том, что"... все явления, попадающие в поле зрения правоприменителя, получают соответствующие принятой модели правовые интерпретации. Всякая поступающая информация оказывается изначально включенной в понятийную систему право-семантической модели. Так называемый язык исследования "нагружает" любой устанавливающий обстоятельства акт определяемый моделью концептуальным смыслом." Всякое применение права производится посредством системно-смысловой целостности. [6] Возникает вопрос :”Что понимать под этой целостностью (которую я бы назвал контекстом)?” Антропов В.Г. не дает на него прямого ответа. Но в тексте его диссертации содержится как прочтение текстов действующего уголовно-процессуального законодательства, судебных решений по уголовным делам, так и текстов монографий значительного числа англосаксонских авторов. При этом автор в последнем случае никак не оговаривается, что использует чуждые нашей правовой системе смыслы правовых терминов. В создаваемой им структурной модели используются и тексты российского позитивного права, и тексты правоприменительной практики и, косвенно, тексты англосаксонского права. Фактически он “слепил” понятие правоприменительного усмотрения эклектически смешав, по-моему мнению, два разных языка. Допустимо ли такое смешение?

 Для моего текста в этом плане принципиальное значение имеет оппозиция континентальной правовой системы/англосаксонской правовой системы. Необходимо перед началом работы по смыслопроизводству четко определиться на счет того, что существуют язык континентального права и язык англосаксонской правовой системы. В каком смысловом поле вы будете работать над смыслом таков, конечном итоге, будет и результат вашей деятельности. Текст Антропова В.Г. и в этом аспекте весьма поучителен в плане непоследовательности. Опять же исследователь вначале декларирует необходимость различения этих структурных элементов. “Общее рассмотрение исследований в области правоприменительного усмотрения позволяет обнаружить существенные различия в подходах в рамках традиционно выделяемых правовых систем: романо-германской и англосаксонской.” [7]

Тем не менее, как отмечалось выше, в значительной своей части текст Антропова В.Г. является некритическим (т.е. учета оппозиции двух правовых систем) прочтением ( и “прививанием” в свой текст) текстов чуждого нам смыслового поля, в которых содержится их смысл, понимание их собственных правовых реалий. Тем самым проводятся необоснованные аналогии между правоприменительным усмотрением в англосаксонском праве и усмотрением правоприменителя в романогерманском праве.

 По указанным причинам итоговое определение термина “правоприменительное усмотрение” в тексте диссертации Антропова В.Г. получилось необоснованно широким. По Антропову В.Г., правоприменительное усмотрение - предоставленная правом, властная, интеллектуально-волевая деятельность правоприменителя по выбору субьективно-оптимального решения. [8] Выступая необходимо имманентной чертой всякой интеллектуально-волевой деятельности, проявляясь, соответственно, в каждом акте толкования (интеграции права применительно к конкретным обстоятельствам, усмотрение присутствует в правоприменении столь же неизбежно, сколь самому правоприменителю присущи как воля, так и интеллект. [9]

О подобного рода утверждениях можно констатировать только то, что их потребительская стоимость не велика. Его можно отнести к того рода экстравагантным высказываниям, которые из-за отсутствия смысловой погру­женности, включенности в систему конкретного отраслевого правового языка и не могут иметь практического применения. И хотя сам Антропов В.Г. пишет о том, что “Стремление отразить все многообразие интеллектуальных, психологических, политических и правоввых оттенков безмерно размывало бы понятие, превращая его в категорию исключительно широкую. Последствия этого вполне предсказуемы: кто отражает слишком много, тот ничего не отражает.” [10] Сказанное в полной мере применимо к его определению “правоприменительного усмотрения”.

 В целом относительно данного произведения можно констатировать наличие в нем разрыва между заявленными намерениями и полученным результатом, т.е. имеют место те самые противоречия, которые не позволяют говорить о “правильности” текста с точки зрения структуралиста. Что касается собственно определения термина “правопрменительного усмотрения”, к которому пришел Антропов В.Г., то, конечно, оно имеет свою “потребительскую” ценность - “истинно”, но лишь в контексте его работы. И, далее, следует заключить, что проведение границы между терминами диспозитивность и правоприменительное усмотрение справедливо (имеет смысл) применительно только к какому-то определенному тексту. Например, тексту УПК РСФСР, или тексту работы Антропова В.Г., или, наконец, настоящему тексту. Что касается последнего, то некоторые дополнительные пояснения по поводу этих самых границ будут небесполезны.

На мой взгляд, пестрота смысловых оттенков термина “ свобода усмотрения право­применителя” (“правоприменительное усмотрение”) бросается в глаза уже при ближайшем рассмотрении. В самом деле, что общего между свободой усмотрения офицера полиции США и российского дознавателя, между свободой усмотрения судьи, прокурора или потерпевшего. Наконец, можно ведь усмотреть свободу усмотрения в деятельности инквизитора и сопоставить ее со свободой усмотрения судьи, обвинителя, обвиняемого в состязательном процессе. Совершенно оче­видно, что под термином "свобода усмотрения" могут скрываться совер­шенно разные понятия: диспозитивность, дисперсионная власть, дискреци­онные полномочия, принятие судьей решения на основе внутреннего убеж­дения. Очевидно, следует разграничить их, коль скоро речь идет именно о диспозитивности. Подробное рассмот­рение соотношения понятий диспозитивности и дискреционных полномо­чий суда последует ниже, пока же достаточно зафиксировать положение о том, что диспозитивность и свобода усмотрения правоприменителя далеко не одно и тоже. Более того их следует противопоставить в качестве элементов структуры, значение каждого из которых определяется через его противоположность. [11] В терминологии структурализма их следует рассматривать как члены оппозиции: диспозитивность/дискреционные полномочия суда. [12]

Необходимыми условиями правильного определения термина диспо­зитивность являются, во-первых, констатация существенного различия в подходах при понимании свободы усмотрения в рамках традиционно выделяемых правовых систем: романо-германской и англосаксонской. Подробно разработанная система нормативных актов, строгая их иерар­хия, высокий уровень кодификации, второстепенное регулятивное значение правоприменительной практики в первой оставляют правоприменитель­ному усмотрению столь же второстепенное значение дополнительного эле­мента правоприменения. Наоборот, прецедентный характер и высокое зна­чение правоприменительного усмотрения как основного элемента право­применения характерно для второй системы. Следует принять как должное, что мы имеем со свободой усмотрения правоприменителя в романо-гер­манской правовой системе, публичном праве, российском уголовном про­цессе. Поэтому аналогии со свободой усмотрения правоприменителя анг­лосаксонской правовой системы некорректны, бессмысленны.

Полагаю, что вторым условием для установления семантической однозначности термина диспозитивности является то, что необходимо отбросить все многообразие интеллектуальных, психологических, полити­ческих, нравственных, общеправовых смысловых оттенков и сделать акцент на отраслевом, вернее межотраслевом - процессуальном - судебно-правовом смысле свободы усмотрения правоприменителя. Полагаю, что следует выделить свободу усмотрения правоприменителя исполнительной власти, что будет рассмат­риваться нами в рамках диспозитивности и свободу усмотрения правопри­менителя судебной власти - дискреционные полномочия.

Наконец, небесполезным для “правильного” установления смысла диспозитивности является ретроспективный анализ истории становления этого понятия. Итересно проследить этимологию слова “дис­позитивность” и те этимологические наслоения, которыми оно обрастало в том или ином историческом контексте.