Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

Александров А.С. Диспозитивность в уголовном процессе. Н. Новгород: НЮИ МВД РФ, 1997. – 209 с.

5. Исторические изыскания

“Никогда прежде Адамсу не удавалось обнаружить в истории действие закона, и по этой причине он не мог учить истории - хаосу учить нельзя.”

Г.Адамс “Воспитание Генри Адамса”.

Термины научные имеют свою “историю” или, во всяком случае, хронологию использования в текстах. Появление в текстовых полях про­цессуальной науки Германии, Австрии, а затем и России термина диспози­тивность по времени связано с возникновением проблематики субъективного публичного права, теории процесса как юридического отношения. В это время в правовой идеологии стран с континентальной правовой системой актуализировалась идея правового государства. Уголовно-процессуальная наука “переживала” эту проблему в форме контроверзы состязательной формы процесса и следственной. Законченный вид это противоречие получило в дискуссии по поводу теории процесса как юридического отношения. Можно сказать, что понимание процессуальных явлений происходило в виде оппозиции следственная форма процесса/состязательная. При этом в теории уголовного процесса первому (левому) термину сообщается статус превосходства над правым термином, который рассматривается как осложнение, отрицание первого. Естественно, этой оппозицией не исчерпывалась вся стратегия понимания [1] , но она составляла ось уголовно-процессуального мышления. [2] В теории гражданского процесса, надо сказать, построение знания осуществлялось на прямо противоположной оппозиции. То есть в оппозиции состязательная форма/следственная форма, член оппозиции “состязательная форма” подразумевался в качестве доминирующего, так же как в протооппозиции частное начало/публичное начало, первому члену предписывалось преимущественное положение. Как отмечалось в литературе, “...все признают личную автономию тяжущихся, называя ее иногда Dispositionsreht сторон, споря лишь о пределах самостоятельности сторон и суда.” [3]

 В германской гражданско-процессуальной литературе конца 19 - начала 20 веков термин Disposinionsberugniss употреблялся обыкновенно в том же смысле, что и Verhadengsmaxim, но иногда под последним подразумевали обрат­ную сторону первого, то есть вытекающее из права распоряжения несение сторонами последствий их процессуальных актов. [4] По-видимому, среди тех, кто первым ввел в научный оборот слово “диспозитивность” был Ветцель. Как отмечает Гольмстен А.Х., размолвка среди ученых, придерживающихся традиционной доктрины заключается в словах: то, что они называют учением о Dispostionsreht der Partei есть не что иное, как учение о состязательном начале. Ветцель перенес положение Nemo judex sine actore, ранее рассматривавшееся в составе принципа состязательности, в особый раздел - а именно: “Dispositionsreht”. В случае с Ветцелем, это объяснялось особенностью его учения, его научной модели - точкой зрения на состязательное начало как на учение о деятельности суда, и притом деятельности уже начавшейся. Поскольку Nemo judex sine actore касается момента, предшествующего деятельности суда, то она не входит в учение о состязательном начале. [5] Для нас в конечном счете не так важны субъективные мотивы, по которым термин “диспозитивность” был введен Ветцелем, сколько признание того обстоятельства, что своим появлением этот термин обязан “свойственному этому ученому прием дробления и раскидывания материала.” [6] Таким образом, термин “диспозитивность появился в науке гражданского процесса в результате приема классификации [7] , для обозначения определенного смысла, который ранее связывался с другим знаком - термином состязательность. В свою очередь, знак ”состязательность” восходит к первичному элементу протооппозиции частное начало/публичное начало. Безусловна его гомологическая связь с термином “состязательность” и термином “частное начало”. В содержательном плане важно подчеркнуть, то приобретшее в последующем важное значения для формирования смысла термина “диспозитивность” обстоятельство, что с ним изначально связывается способ развития состязательного процесса, а именно: через активность сторон. Чрезвычайно важным для интерпретации последующих текстов имеет и такое замечание Ветцеля : состязательное начало является оборотной стороной диспозитивности, т.е. права произволения сторон. [8] Именно, в таком смысле диспозитивность была усвоена русской гражданско-процесссуальной литературой и привилась в текстах русских ученых. [9]

 Е.В. Васьковский был первым, кто выработал во многом собственное учение о диспозитивности, в какой-то мере, по-видимому, лучше отражавшее специфику отечественных правовых реалий (или способ понимания их?). Во всяком случае его учение стало господствующим в русской процессуальной литературе. Е.В. Васьковский полагал, что частная природа диспозитивности обуславливается автономностью субъектив­ных гражданских материальных прав [10] , определяется самою сущностью искового процесса. Так, исковой процесс существует для проверки и окончательного установления правомерности юридических требований, заявленных одними гражданами по отношению к другим, Эти требования вытекают в преобладающем большинстве случаев из гражданских прав, а так как все гражданские права, за малыми изъятиями, находятся в полном распоряжении у своих обладателей, которые вольны их осуществлять или не осуществлять, передавать другим лицам и даже совершенно отказываться от них, то отсюда вытекает, что такая свобода распоряжения должна быть предоставлена гражданам и по отношению к тем требованиям, которые заявлены ими суду. В этом и состоит принцип диспозитивности. [11] Государство нисколько не заинтересовано в том, чтобы домохозяева взимали наемную плату с квартиросъемщиков, а не позволяли даром жить... Кто хочет осуществить свое право, должен сам заботиться об этом. [12] Из приведенного текста видно, что формирование смыслов у Васьковского Е.В. основывается на традиционной для гражданско-процессуальной теории стратегии в протооппозиции частное начало/публичное начало первому члену придавать статус превосходства. Принцип диспозитивности гомологически связан с частным началом. По Васьковскому ,”из этой частноправовой автономии вытекают по отношению к процессу следующие последствия:

(1)Никто не может быть принужден к предъявлению иска против своей воли - Nemo invitus agere cogitur и “нет судьи без истца”- Nemo judex sine actore.

(2)”Суд не должен выходить за требования сторон”- Judex ne eat ultra petita partium. Ultra petita non cjgnoscitur.

(3)Истец может отказаться от иска в суде, помириться с противником, признать его возражения правильными. Государство не может принудить его вести процесс до конца.

(4)В свободном распоряжении истца должны находиться и те процессуальные цели которые ведут к достижению окончательной цели процесса. Он волен начать дело, и не начинать его или, начав, прекратить в любой момент, Следовательно ему должно быть дано также право оспаривать возражения противника или согласиться с ними, приводить доказательства в пользу своих требований или нет, обжаловать судебное решение в высшую инстанцию или подчиниться ему, обжаловать его целиком или в части, подать жалобу на решение суда и отказаться затем от нее.

 Все перечисленные последствия частноправовой автономии сводятся к праву распоряжения сторон, во- 1-х, объектом процесса, то есть теми требованиями, которые заявлены относительно данного права... и, во- 2-х, процессуальными средствами защиты или нападения... Это право распоряжения сторон в процессе носит название принципа диспозитивности (Dispositionsmaxime). Сообразно тому рассматривается ли он в применении к объекту процесса или к средствам процессуальной борьбы различают принцип материальной диспозитивности и принцип формальной диспозитивности, являющиеся двумя разветвлениями одного и того же принципа. [13]

 Основное значение подобной интерпретации термина диспозитивность заключается в том, что основные положение, которые ранее охватывались рамками понятия состязательность [14] , стали выражать смысл диспозитивности. Значение этой операции в учении Васьковского Е.В. становится видным из следующего его текста. Принцип состязательности в тесном смысле слова означает права сторон свободно распоряжаться фактическим материалом в процессе, то есть состязатель­ность понимается именно в смысле ответственности сторон за фактический материал процесса. [15] Состязательность является дальнейшим развитием принципа диспозитивности. Обладая полной свободой распоряжения процессуальными средствами защиты, в том числе и доказательствами, которыми подтверждаются и устанавливаются те или иные части процессуального материала, тяжущиеся могут по своему усмотрению увеличить или уменьшить количество самого материала. Естественно поэтому возложить на них и ответственность за полноту процессуального материала. [16] Однако затем следует примечательное заключение: “Обыкновенно, принцип состязательности прямо выводится из принципа Диспозитивности. Многие полагают, что он представляет логическое следствие последнего, и называют даже состязательность оборотной стороной диспозитивности. Но это неверно. Из принципа диспозитивности вытекает по отношению к собиранию фактического материала процесса только то, что суд не вправе разыскивать доказательства и требовать их предъявления вопреки явно выраженной воли сторон... Дальше... не мешает суду устанавливать фактическую сторону дела.” [17] Еще более определенно Васьковский Е.В. высказывается далее:” Но, так как благодетельные его (состязательного принципа) следствия могут быть парализованы неумением тяжущихся надлежащим образом пользоваться своими правами, то необходимо ... предоставление суду в видах раскрытия материальной истины, права материального руководства процессом, т.е. добавление к принципу состязательности некоторой дозы следственного начала.” [18] И, наконец, по Васьковскому Е.В. “сама-то состязательность вводится для того, чтобы лучше обеспечивать достижение действительных обстоятельств дела, т.е. материальной истины.” [19] Прочтение текста Васьковского Е.В. позволяет заключить о нарушении им последовательности в построении понятия диспозитивности. Декларируя в качестве основания своего понимания процессуальных явлений преимущественное значение частного начала в оппозиции частное начало/публичное начало, в действительности Васьковский Е.В. отдает предпочтение правому элементу. В концепции Васьковского Е.В. правый элемент - публичное начало является основным условием возможности первого. Ведь провозглашая верховенство принципа материальной истины и отрицая принцип формальной истины, нельзя не интерпретировать соответствующим образом термин диспозитивность. Ведь в чем состоит назначение манипуляций со смыслами терминов состязательность - диспозитивность? В том, чтобы обосновать то, что в целях установления объективной истины суд может предпринять самостоя­тельные меры по доказыванию вопреки правоусмотрению сторон. Это только диспозитивность, как знак частного смысла, несовместима с публичной деятельностью суда, а вот состязательность (по-Васьковскому) не только допускает, но и предполагает в качестве составной части своего смысла активность суда. Васьковский Е.В. допускал ограничение именно со­стязательности сторон в виду необходимости достижения материальной истины по делу. В отношении диспозитивности он все же считал подобное невозможным. И поскольку свобода распоряжения доказательственным материалом оказалась несовместимой с принципом объективной истины, она выводилась за пределы понятия принципа диспозитивности и включалась в рамки понятия особого принципа - состязательно­сти. Деннотативное значение текста Васьковского Е.В. состоит в том, чтобы совместить принципы состязательности, диспозитивности и материальной истины, коннатативное заключается в отдании предпочтение началу публичности. [20]

 В учении Васьковского Е.В. о диспозитивности следует отметить также то, что он выделил два вида диспозитивности: матери­альную и формальную. Это усложнение представления о диспозитивности также связано с публичным акцентом в прочтении цивилистских текстов. Смысл термина диспозитивность он интерпретирует в контексте своих представлений об общем предназначении процесса, который “должен служить реальным, а не призрачным потребностям жизни. Но граждане испытывают потребность не в том, чтобы их взаимные юридические отношения в области частной жизни исследовались и устанавливались судом помимо и даже вопреки их воли, а в том, чтобы они, в случае необходимости могли обратиться к посредничеству суда, и при его содействии осуществили свои юридические требования. [21] Поэтому “процесс необходимо построить... на принципе состязательности; вмешательство же суда допустимо в той мере, в какой оно не противоречит принципу диспозитивности [22] ... суд должен только... помогать тяжущимся при установлении фактических обстоятельств дела, но не может при этом ни поступать наперекор воле заинтересованной стороны, ни производить самостоятельных розысков процессуального материала. [23] Таким образом, “признается неправильным проведение строгой состязательности в гражданском процессе и постановка суда в совершенно пассивное положение зрителя процессуальной борьбы сторон; напротив, суд призван к активному участию в установление фактического материала рассматриваемого дела, но только не в качестве самостоятельного исследователя, а в роли помощника и советника сторон. [24] Из приведенного текста видно, что Васьковский Е.В. испытывал большое неудобство от сопротивления частно-процессуального материала, который он пытался истолковать в публичном смысле. Отсюда многочисленные оговорки типа последней. Действительно трудно, вначале признав безусловную частноправовую автономию тяжущихся, потом обосновать активность суда, которая призвана ограничить ее. Васьковский Е.В. сделал первый, весьма осторожный, но очень важный шаг в публичном истолковании смысла диспозитивности. Суд пока только помощник и советчик, но отсюда недалеко и до признания его хозяином процесса, который волен в публичных интересах не только советовать, но и самостоятельно формировать доказательственный материал, хотя бы и вопреки воле сторон. Осторожность, но настойчивость проф. Васьковского в истолковании смысла диспозитивности заключается в следующей двуходовой комбинации. Он выделяет два вида диспозитивности. И прикрываясь риторикой относительно верности частноправовым традициям в истолковании смысла диспозитивности материальной (прибегая в ключевых моментах своего текста к терминологической неопределенности), свои усилия сосредоточил на переформировании смысла формальной диспозитивности. Несомненно, основным объектом его интерпретационных усилий стало право сторон на формирование фактического материала дела. Ядро формальной диспозитивности. Новая интерпретация смысла принципа состязательности (фактически получается, что состязательность является обратной стороной формальной диспозитивности), имела целью ограничить право сторон по распоряжению доказательствами. Таким образом, обозначилась многозначительная тенденция в публичном истолковании смысла терминов диспозитивность - состязательность, основным рефреном которой звучала мысль о том, что в интересах достижения объективной истины суд самостоятельно формирует доказательственную базу.

 Несколько в ином направлении осуществлялась работа по формированию смысла диспозитивности в дореволюционной уголовно-процессуальной литературе. В этом отношении ключевое значение имеют тексты Люблинского П.И. и Случевского В.К.

 Построение Люблинским П.И. смысла диспозитивности осуществлялось через проблему “свобода правоусмотрения”. В этом его текст “перекликается” с ранее рассмотренным текстом Антропова В. Г. Весьма интересные параллели просматриваются и в других местах. Тексты указанных авторов роднит прежде всего характерная для обоих трактовка правовых (процессуальных) терминов с антипозитивистских позиций, в том числе в контексте англосаксонского права. Оба полагали допустимым пренебречь первым элементом в пользу второго в оппозиции континентальная правовая система/англосаксонская правовая система. А с этим в свою очередь связана характерная для обоих широта в толковании термина “правоусмотрение”. Правда в отличии от Антропова В. Г. Люблинский П. И. говорит о свободе правоусмотрения только в процессуальном смысле и в рамках понятия диспозитивности. Тем нагляднее становится публичная направленность его интерпретации смысла диспозитивности. Поистине, в это слово он вложил совершенно новый смысл по сравнению с прежними.

 Нормы гражданского процесса являются публичными правовыми, хотя предметом этого процесса являются частноправовые отношения. Гражданский процесс подчинен началу легальности как уголовный процесс, существенная разница между ними - в значении начала диспозитивности. В уголовном процессе это начало широко проведено в деятельности суда, в гражданском процессе оно развито в весьма слабой степени, и, напротив того, весьма широко проведено в деятельности сторон. Вместе с тем, вытекающее из диспозитивности начало стремления к материальной истине также весьма слабо сказывается в гражданском процессе (хотя не отсутствует совершенно) вследствии того же ограничения суда в области диспозитивного начала. Другое отличие обоих процессов состоит в характере участия сторон в процессе. В уголовном процессе ... участие сторон факультативно, и суд не связан с волеизъявлением сторон. В гражданском процессе волеизъявлению сторон придается решающая сила, связывающая суд. В связи с этим, якобы гражданский процесс имеет чисто состязательный характер, а в уголовном судопроизводстве состязательность ограничивается судом. Оба отличия переносят центр тяжести процессуальных действий на действия сторон, а не на действие суда... Но в гражданском процессе суд совместно со сторонами осуществляет публичный порядок и стоит в юридическом отношении к государству, а не к сторонам. И стороны состоят в правоотношениях не друг с другом, а к государству. Уголовный процесс является публично-состязательным, так как обвинение (и отчасти защита) [25] построены по типу публичной функции. Гражданский процесс имеет частно-состязательный характер, так как субъекты иска и ответа суть частные лица действующие в своих интересах. Поскольку участию частных лиц, как сторон, придается решающее значение, постольку... господство частного начала в гражданском процессе.” [26] Отметим здесь прежде всего мысль о конструктивной связи частного начала с состязательной формой, что вполне понятно. Менее понятен смысл терминов публично-состязательная форма уголовного процесса, начало легальности, которое пронизывает и гражданский и уголовный процесс. Особенно вызывает недоумение увязывание диспозитивности суда с принципом материальной истины, а также сам смысл термина “диспозитивность”. Между тем многое становится понятным, если понимание приведенного текста осуществить в контексте дискуссии о теории процесса как юридическом отношении. Люблинский П.И. был противником этой теории. Собственно сама его теория процесса, как регулируемого законом публичного порядка юридических действий [27] сформировалась в качестве негативного ответа на теорию процесса как юридического отношения. При этом, если для теоретических конструкции представителей последней в оппозиции частное начало/ публичное начало предпочтение весьма недвусмысленно отдавалось первому, то построенному на отрицании теории процесса как юридического отношения учению проф. Люблинского характерно демонстративное выпячивание публичного начала, что приводит его к крайним по сравнению с традиционными публично-правовыми воззрениями выводам. В представлении Люблинского П.И. диспозитивность - это свобода правоусмотрения суда или сторон, причем поскольку он полемически заостряет различие между гражданским процессом и уголовным процессом, то в уголовном процессе смысл диспозитивности - это только правоусмотрение суда. Значение такой интерпретации заключается в том, что этим фактически отрицается состязательная деятельность сторон (хотя сам автор прямо этого и не делает) и вообще ставится под вопрос наличие в уголовном деле сторон. В основе подобного понимания лежит учение Еллинека Г. о государстве как единой юридической личности. ”Уголовно-процессуальноее отношение - публично-правовое, всякое публично-правовое отношение имеет одним из своих субъектов государство, государственную власть. Органы государства, являясь носителями отдельных полномочий, сами стоят в известном отношении к государству, а не суть субъекты самостоятельных прав в отношении граждан, то же самое и в отношении суда. Суд, как орган государства, не является субъектом каких-либо самостоятельных прав и обязанностей, по отношению к сторонам. Права и обязанности сторон адресуются не к суду, а к государству. Сам суд имеет обязанности не по отношению к сторонам, а к государству, а его так называемые права представляют лишь отведенную его ведомству частицу полномочий государства... Публично правовая связь государства с его органами характеризуется не по схеме обычного правоотношения, а по схеме отношения целого к отдельному элементу; каждый публично-правовой орган выполняет известную функцию. Как орган составляет часть целого, так и функция составляет часть целостного действия. В виду этого права и обязанности государственных органов к государству сливаются в понятии функции или должности... в функции права и обязанности не могут быть ясно разграничиваемы, они слиты... у отдельных лиц в отношении с государством есть права и обязанности. Но, поскольку, сторона организована по типу государственного органа, придется говорить о функциях ее в процессе, так, права и обязанности прокуратуры не могут быть ясно обособляемы друг от друга в процессе, и можно говорить только о функциях прокуратуры.” [28] Аргументация Люблинского П.И. не нова, но он был совершенно прав, когда напоминал своим оппонентам о том, что без учения о государстве как о юридической личности “падает вся конструкция” [29] . Этого ученого нельзя упрекнуть в отсутствии последовательности при построении своей теоретической модели процесса, включая и такого ее структурного элемента как диспозитивность. Смысл каждого отдельного термина (в частности, “диспозитивность”) у него увязывается с определенной трактовкой основных процессуальных понятий, находящихся в структурной взаимосвязи. При этом субъективность выбора в определенной направленности трактовки уголовно-процессуальных понятий вполне им осознается и признается: она является “психологическим фактом”, “непосредственным фактом правосознания” [30] , т.е. фактически не поддается рациональному доказыванию. Для публично-правового правосознания просто неприемлема идея о возможности переноса гражданско-правовых смыслов в публичные текстовые поля, иными словами просто “нельзя прилагать цивильные схемы правоотношения” [31] к публично-правовым отношениям между государством и судьями или прокуратурой. Таковым было наиболее распространенное мнение в теории публичного права. [32] Оно вполне отвечало требованиям служить несущей конструкцией для учения проф. Люблинского, но было не единственной теорией, объясняющий природу уголовного процесса. И в тексте Люблинского П.И. , кстати говоря, можно найти указание на присутствие другого, альтернативного смысла, существовавшего в теоретических воззрениях Елистратова, Лазоревского, Палиенко, Ященко А.С., Покровского П. И., и который оказывается невостребованным в данной структуре. [33] Риторика Люблинского П.И. о том, что особый характер публично-правовых отношений еще мало разработан в современной литературе и здесь мы имеем своеобразную фигуру “двуликого Януса”, еще не тронутого наукой. [34] внушает еще большую неопределенность относительно стабильности смысла данного текста и во всяком случае предполагает отношение к выводам этого ученного как одному из возможных вариантов решения проблемы правоусмотрения в уголовном процессе, решенному в рамках смысла слова “диспозитивность”. [35] Во всяком случае я для себя сделал вывод, что обоснование существования свободы правоусмотрения у сторон (прежде всего стороны обвинения в лице прокурора) следует искать именно в учении Елистратова А.И., Лазоревского - через предлагаемое ими, другое понимание смысла терминов право/обязанность, субьект прав и обязанностей и пр.

 Всякий текст есть проявление различных стратегий автора в смыслопроизводстве. На примере других текстов мы уже имели возможность показать это. Текст Люблинского в этом плане тоже не исключение. Явная стратегия автора направлена на проведение публичного начала в наиболее радикальных формах, на опровержение либеральной теории процесса как юридического отношения. Однако окончательные выводы этого автора отличаются непоследовательностью и не носили столь радикально публичного характера, который могли бы носить. [36] В чем он действительно весьма преуспел так это в расшатывании традиционных смыслов уголовно-процессуальных терминов. Полагаю, это в первую очередь объясняется прагматизмом проф. Люблинского, в том виде в каком в его время проводился инструменталистами. И как частное проявление этого общего понимания инструментального характера истины [37] , несомненно является интерпретация отечественных правовых явлений в контексте акнглосаксонского процессуального права. Он знал и допускал существование альтернативного смысла и свою конструкцию строил в контексте этого выбора. Этот выбор не всегда был окончательным. Поэтому в его дискурсе иногда проявлялась неявная стратегия на смыслопроизводство в частном направлении. Так, наряду с утверждением того, что “при публичном строе обвинения государство является судьею в своем деле” [38] , есть признание того, что “конструирование участия сторон в процессе имеет много оттенков в зависимости от того будем ли мы иметь в виду уголовный процесс или гражданский процесс, смешанный или состязательный процесс... формы его (суда - Александров) участия могут быть различны. Но всем этим формам свойственна одна черта: процессуальные акты обыкновенно суть не только результат волеизъявлений официальных органов, но обусловлены известным участием частных лиц, интересы и права которых связаны с разрешением уголовного дела. [39] Особенно двусмысленен и, следовательно, многозначителен и полезен благодаря богатству, могущих быть сделанным из него выводов, т.е. интерпретаций, следующий его текст: “конечной целью процесса является не решение правового спора и не осуществление карательного права государства, а постановление правосудного приговора. Задача процесса исчерпывается провозглашением определенного правового решения.” [40] В данном случае имеется в виду так называемая правовая определенность. [41] В контексте теории прагматизма вывод о материальном, объективном характере истины судебного решения по крайней мере столь же вероятен, сколь и вывод о ее формальном характере. Но правильнее интерпретировать смысл высказывания Люблинского П.И. об истине судебного решения как формальной истине, т.к., с точки зрения прагматизма, истины самой по себе нет. Истинность идеи определяется ее успехом в ходе дальнейшей практики и из двух судебных решений противоположных по содержанию, истинным будет не то, что отражает правильнее фактические обстоятельства дела и их юридическую квалификацию, а то, которое более полезно, выгодно в данное время в данном месте. Тем самым, Люблинский П.И входит в противоречие с ранее сделанным высказыванием о связи диспозитивности судьи в уголовном процессе с требованием достижения материальной истины. Указанное противоречие в смыслопроизводстве у проф. Люблинского не единственное. Не менее значима контраверза между утверждением о государстве как единой юридической личности, существующем в судье и обвинителе, как одно в двух лицах, и рассуждениями о состязательности, точнее, по Люблинскому, публичной состязательности уголовного процесса. Получается, что государство состязается само с собой. Эта контраверза в полной мере может быть охарактеризована как типичная для русского дореволюционного процессуалиста, который разрывался между симпатизированием состязательной форме при одновременной робости преодолеть господствовавшие в то время установки традицинной школы права относительно природы публичного права, природы уголовного процесса и пр. догматами, которые казались само собой разумеющимися или непреодолимыми.

 Таким образом, в оппозиции состязательная форма/следственная форма процесса Люблинский П.И. в ряде случаев отдает предпочтение первому элементу, в то же время в более глубинной протооппозиции частное начало/публичное начало он отдает предпочтение второму элементу. В текстах проф. Люблинского эти противоречивые позывы проявляются весьма своеобразно. Подтверждением чему является и его учении о диспозитивности. Смысл термина диспозитивность сводится им к правоусмотрению суда. В состязательном процессе это вполне допустимо, т.е. когда одновременно подразумевается правоусмотрение сторон. При условии отрицания права усмотрения у сторон, судейское усмотрение однозначно истолковывается как одностороннепубличный произвол. Особенно, когда он сопряжен с требованием достижения материальной истины. Свобода усмотрения суда совместима с диспозитивностью сторон, но сведение смысла диспозитивности только к усмотрению суда есть публичность, если не сказать более - следственность.

 Сказанное можно представить в виде гомологических рядов следующих оппозиций: судейское усмотрение/усмотрение сторон, диспозитивность суда/диспозитивность сторон, диспозитивность в уголовном процессе/ диспозитивность в гражданском процессе, материальная истина/судебная истина, публичность/диспозитивность. Правый элемент оппозиции является носителем частного начала, левый - публичного начала. В тексте Люблинского П.И. доминирующей является стратегия на установление превосходства публичного начала, но эта стратегия в ряде случаев опровергается противоположной ей стратегией, направленной на превосходства частного начала.

 Несмотря на публичную заостренность смысла текстов Люблинского непосредственно в советской уголовно-процессуальной литературе они не привились. Если не считать, конечно, “школки” (по выражению Вышинского А.Я.) Пашуканиса-Крыленко, печальный конец представителей которой только подтверждает правильность этого утверждения. [42] Гораздо более “плодотворным” этом плане оказалось, учение о диспозитивности Случевского В.К. Думается основная причина этого заключается в том, что Люблинский П.И. являлся антипозитивистом. Связанная с его именем релятивистская теория не могла служить достаточным оправданием все более нарастающего государственного насилия под названием новый советский тип уголовного процесса.

 Невостребованность со стороны советской науки учения Люблинского П.И. о диспозитивности не умаляет ее значения как опыта радикально публичного формирования смысла диспозитивности. Слова могут носителями различных смыслов, в том числе и диаметрально противоположных. Одно остается неизменным - необходимость наличие различия, без которого был бы невозможен смысл вообще. Как можно определить смысл состязательности как не через противопоставление ее следственности? То же самое следует сказать смысле частного начала, диспозитивности и других терминов. Мы уже отмечали, что в идее процесса в общем можно выделить два основных противоположных смысла: публичный и частный. В своем дискурсе автор закрепляет за определенным обозначающим какой-то смысл, делает его носителем смысла. Но одновременно (и часто помимо, а то и вопреки субъективному намерению автора) термин - обозначающее, делается значимым - знаком в структуре определенного текста, но и не только его одного. Прочтение интерпретатором текста осуществляется в определенном контексте, который в свою очередь погружает обозначающее - знак в структуру новых смысловых связей, делая результаты интерпретации многообразными. Само обозначающее (слово, термин) со смыслом никак не связано, он приобретается в структуре смысловых связей текста (текстов). Слову диспозитивность можно придать исключительно публичный смысл - правоусмотрение суда, как у Люблинского П.И., но это означает только то, что следует частный смысл, ему противостоящий, искать в другом слове - термине ( в тексте Люблинского это проявляется в наличии пары оппозиционных терминов диспозитивность суда/диспозитивность сторон , где именно второй член оппозиции несет частный смысл). Носителем частного смысла может быть любой термин. Быть носителем определенной конструктивной идеи(например, идеи свободы усмотрения сторон в состязательном процессе) также может быть любое слово-выражение. Это могут быть термины диспозитивность, или диспозитивность сторон или совершенно другой термин, этимологически со словом “диспозитивность” никак не связанный. Например, термин “начало произвольности действий частных лиц в уголовном процессе”, который встречается в тексте Случевского В.К. [43]

 Конечно, данный текст представляет интерес не только и не столько терминологическими новациями, а сколько тойработой со смыслом, которая за ними стоит. Безусловно, здесь имеет место интерпретация совершенно другого рода в плане направленности формирования смысла термина диспозитивность, хотя само это слово и не употребляется. Но поскольку речь здесь идет именно о частном значении, о смысле определенной конструктивной процессуальной идеи - свободе распоряжения своими правами участников уголовного процесса, постольку мы имеем все основании считать текст Случевского В.К. интерпретацией смысла диспозитивности.

 Прежде всего весьма многозначителен сам факт того, что представитель традиционного либерального уголовно-процессуального мышления, для которого традиционна приверженность к приоритету публичного начала в оппозиции публичное начало/частное начало, тем не менее выделяет в качестве одного из начал уголовного судопроизводства "начало произвольности действий частных лиц в уголовном процессе". При этом в структуре самого текста указанному началу уделяется место сразу вслед за принципом публичности под аббревиатурой (б). Уже из-за одного этого обстоятельства тексте мы вправе ожидать проявления противоречивых тенденций в формировании смыслов. Эти ожидания в полной мере оправдываются. У Случевского В.К. нет недостатка в высказываниях, где он проводит мысль о приоритете публичного начала над частным в уголовном судопроизводстве: ”Публичный характер уголовного процесса ... основной принцип установившийся в современном уголовном праве” [44] , “когда применение уголовной кары, осуществляемое в установленном законами процессуальном порядке уполномоченными на то лицами, независимо от воли потерпевшего лица... т. к. на суде лежит обязанность обнаружить материальную истину”. [45] В силу этого принципа произвольность действий частных лиц ограничивается” [46] “Деятельность сторон не уничтожает самостоятельности суда и не стесняет суд... в деле исследования доказательств.” [47] Отметим в этом тексте между прочим признание гомологической связи публичного начала с принципами публичности и материальной истины и одновременное противопоставление их началу “произвольности действий частных лиц”.

 Вышеприведенные суждения не оставляют сомнений в наличии основной и явной стратегии автора на последовательное построение смыслов уголовно-процессуальных терминов в публично-следственном духе. Но, в том же самом тексте о публичности читается и проявление другой - противоположной стратегии: “уголовный процесс... независимо от форм... никогда не выставлял начала свободного исследования в качестве основного принципа деятельности суда...не признает полной свободы деятельности уголовного суда и сторон по отысканию материальной истины” [48] И, самое главное: “стороны - главный двигатель уголовного процесса.” [49] Здесь, очевидно, Случевский В.К. отдает дань модной тогда в теории идее о предпочтительности состязательной процессуальной формы, но тем самым опровергает доминирование публичности. Еще более противоречит явной стратегии смысл текста, призванный непосредственно определить термин “начало произвольности действий частных лиц.” По словам Случевского В.К., это начало, ”ограничивающее принцип публичности... пришлось установить... для ограждения личных интересов, участвующих в деле частных лиц.” [50] Очевидно, что смысл нового термина является оппозиционным смыслу публичности. При этом Случевский В.К. не применул расставить акценты в оппозиции публичность/ начало произвольности действий частных лиц:“ Оно допускается настолько насколько применение его признается законодателем полезным и не затрудняющим достижение тех целей, к которым стремится уголовный процесс. [51] Важен текст, где Случевский В.К. пишет: “... действие этого начала не исчерпывается делами частного обвинения, но распространяется на производство дел об общих преступлениях и притом прежде всего фактически благодаря началу состязательности сторон в силу которого от выбора стороною следствия действий и способа их применения, в значительной степени зависит исход процесса. [52] И далее, так поясняет свою мысль “юридически же влияние принципа произвольности частных лиц в уголовном процессе проявляется по общим преступлениям в праве сторон на отказ от осуществления какого-либо своего процессуального права... Положитель­ный отказ от своих процессуальных прав и пассивное отношение к процессуальной деятельности." [53] По мнению В.К. Случевского, это те две главные формы, через кото­рые начало произвольности частных лиц оказывает влияние на процесс. [54] Становится понятным почему значение начала произвольности действий частных лиц по Случевскому В.К. вполне сопоставимо с началом публичности. Будучи противоположным ему по смыслу, оно также пронизывает весь процесс. Начало частное имеет в процессе такое же значение как публичное начало. Таковой может быть интерпретация смысла текста Случевского В.К. Сам же он в своем дискурсе не считал возможным прямо сделать такой вывод, потому что “Процесс, в котором начало произвольности действий частного лица имело бы главенствующее значение, не в состоянии был бы служить делу обнаружения материальной истины, т.к. то, что устанавливалось бы было истиной формальной, существование которой оправдывалось бы при наличности тех только фактов, которые стороны признали нужными выставить на суд. [55] Все-таки на уровне сознательно проводимой стратегии тяга к публично-следственным значениям у позитивиста остается неистребимой, поэтому-то, чтобы не оставить читателя в сомнении относительно смутных мест своего текста, автор не считает излишним еще и еще раз зафиксировать верность правому элементу в протооппозиции публичное начало/частное начало, отражающее состояние позитивного уголовно-процессуального права. Конечно, права человека, состязательная форма, свобода распоряжения своими процессуальными правами - это хорошо (прежде всего, как предмет для теоретических упражнений), но превыше всего - это право государства пренебречь в случае необходимости и теми и другими. Назначение учения Случевского В.К. очевидно: рассуждениями о ценности частного начала и прочих либеральных ценностей оправдать доминирование следственной формы современного ему уголовно-процессуального законодательства.

 С анализируемым текстом Случевского В.К. связано происхождение еще одной тенденции в интерпретации термина диспозитивности, а именно: в узком смысле, т.е. как свободы усмотрения в пользовании процессуальными правами частных лиц. Стоит ли особенно распространяться почему подобная интерпретация диспозитивности стала преобладающей в советской уголовно-процессуальной литературе? Вполне очевидно, что именно она наиболее соответствовала способу понимания процессуально-правовых явлений позитивиста и обеспечивала достаточно последовательное проведение стратегии на подавление частного начала публичным в процессе смыслопроизводства. Ведь поскольку российский уголовный процесс всегда оставался преимущественно следственным, то с достижение превосходства публичности при формировании смыслов достигалось тем вернее, чем более позитивистских позиций придерживался исследователь. Менялось уголовно-процессуальное законодательство, но неизменной оставалась следственная форма российского уголовного судопроизводства. Поэтому для позитивиста Случевского В.К. и для позитивиста наших дней одинаково приемлемо понимание диспозитивности как свободы правоусмотрения частных лиц , но не сторон. Тем самым ставится за рамки данного понятия вопрос о наличии диспозитивных прав у государственного обвинителя и другие “неудобные” выводы. Так что, противоречивость текста Случевского, демонстрируя тщетность логоцентричного мышления в достижении истины, в тоже время показывает, что работа над смыслом в науке уголовного процесса определяется определенными социальными запросами и в этом плане вполне объяснима.

 Приведенные тексты Васьковского Е.В., Люблинского П.И., Случевского В.К. доказывают бесполезность усилий в установлении истинного смысла термина диспозитивность. Само слово "диспозитивность" полое. Исторически так случилось, что с ним в процессуальной литературе было связано либеральное направление, имеющего стратегию на сообщение статуса превосходства левому элементу в оппозиции публичное начало/частное начало, образно говоря- поставить обывателя на одну доску с государством [56] . Явившись из потребности в чисто техническом носителе (вспомним, как средство классификации у Ветцеля) определенного частного смысла, диспозитивность в разных текстах весьма по-разному выражала его. Ясно, что в слово диспозитивность может быть вложен смысл весьма отличный от первоначальноупотребляемого смысла. И этимологический анализ этого слова убеждает лишь в том что истины суть вымыслы, вымышленность которых забыта. Но есть текст и в его единственной и последней оставшейся реальности мы можем не только прочесть смысл и значение диспозитивности, но сами сформировать их. В каждом тексте по-разному.

 К сожалению, недостаток места не позволяет продолжить анализ текстов, касающихся интересующей нас проблематики, в том же духе. Хотя для меня позиция критика не только наиболее удобная, но и единственно возможная. Поэтому даже и в той части своей работе, где не избежать сооружения собственных конструкций - роль моя как интерпретатора чужих текстов неизменна, как неизменна суть познания - прочтение текстов. Тем не менее последующий обзор советской литературы будет произведен не текстуально, а по наиболее значимым идеям. Это объясняется помимо указанных причин, так же тем, что по большому счету тексты советских авторов о диспозитивности - есть ассимиляция текстов Васьковского Е.В. и Случевского В.К. на публичной почве. Тексты советских процессуалистов есть результат интерпретации указанных текстов в контексте ставшего более публичным действующего законодательства. Поэтому данные тексты я избрал не в качестве самостоятельного объекта для критического прочтения, а как строительный материал для собственной конструкции смысла диспозитивности, сосредоточив их в соответствующих разделах своей работы.