Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

Александров А.С. Диспозитивность в уголовном процессе. Н. Новгород: НЮИ МВД РФ, 1997. – 209 с.

7. Субъективное публичное право

 “Поставить обывателя на одну доску с государством.”

 Елистратов А.И. “Субъективное публичное право.”

 В общей теории права понятие субъективного права вызывает до сих пор споры.2

 По-видимому, данная проблема обречена оставаться в ряду дискуссионных, пос­кольку каждый автор придает тот смысл субъективному праву, который соответ­ствует целям юридического конструирования, призванного объяснить существующий правопорядок. Периодическое переосмыслении значения фундаментальных правовых понятий - субъективного права и обязанности - неизбежное следствие изменяющегося правового сознания. Потребность в новом смысле возникает, когда выявляется несоответствие между новыми правовыми феноменами и юридическими терминами, призванными их объяснять. Поэтому смысл субъективного права неис­черпаем, поскольку неизбежна постоянная смена критериев истинности, предъявляемых жизнью.

 В настоящее время, как полагаем, на понимании субъективного права в отече­ственной юриспруденции не может не сказаться смена идеологической установки "у нас нет ничего частного" на признание права частной собственности в качестве основы правопорядка.

 Относительность смысла юридических понятий, в том числе парных категорий: субъективное право - субъективная обязанность не может не вызвать у исследователя, стоящего на материалистической позиции, представления о них как о фикциях. Так, Е.Б. Мизулина отмечает": Юридическая обязанность - фикция, объясняемся несовершенством юридического мышления, по мере его развития фикции будут утра­чивать свое значение, замещаясь понятиями, соответствующими реальной действи­тельности." [1] Однако, если "реалист" не видит основы для положительного мышления в оперировании юридическими конструкциями, то мы усматриваем в этом сферу действия закономерностей, характеризующих отечественный уголовный про­цесс как структуру. Принадлежность понятия к структуре языка права позволяет опре­делить критерии для выяснения внутреннего смысла данного понятия, который, на­верное, и можно считать его сущностью. Данным закономерностям на уровне под­сознательного подчинены изменения правосознания прежде всего правопримените­лей относительно понимания ими природы своих процессуальных прав и обязанно­стей. Как психологический феномен, определенный смысл субъективного права (обязанности) становится элементом правопорядка прежде, чем находит закрепление в действующем законодательстве [2] , но также подлежат и теоретическому изучению.

 Как указывал П.И. Люблинский, права и обязанности участников пуб­лично-правовых отношений есть "непосредственный факт правосознания". [3] Поэтому естественно обратиться к изучению этого явления на уровне правосознания участни­ков уголовного судопроизводства. В настоящее время для правосознания следовате­лей и прокуроров характерно следующее понимание своих процессуальных прав. Как меру возможного поведения рассматривают его 13,5% опрошенных, как одновре­менно и обязанность - 69,6%, как возможность выбора определенного способа вы­полнения обязанности - 21,3%. Как видим, в большинство участников уголовного процесса, ведущих процесс, не проводит различия между процессуальным правом и обязанностью. Эти данные вполне соответствуют теоретическим представлениям о процессуальных правах должностных лиц, как средствах выполнения обязанностей. Так, по этому поводу В.Н. Бояринцев отмечает": допуская для правоприменительно­го органа возможность выбора, законодатель однако исходит из того, что для каж­дого конкретного дела только одно решение будет правильным, соответствующим целям правосудия. Поэтому, хотя должностным лицам и предоставляется некоторая свобода в выборе решения, они обязаны принять то решение, которое наиболее целесообразно в данном случае, ибо права должностных лиц не существуют в чистом виде: во всех случаях, когда это необходимо, они должны их использовать, что выте­кает непосредственно из требования принципа публичности." [4]

 Однако более примечателен установленный в ходе исследования, другой факт, сви­детельствующий об определенных сдвигах в правосознании отечественного пpа­вопpименителя, который требует юридической квалификации. На вопрос о том как вы оцениваете свое полномочие на отказ от поддержания обвинения, 12% прокуро­ров ответили, что это является их обязанностью, 24,2 % - как право, одновременно как право и обязанность - 56,3%. Полагаем, что данный факт необходимо интерпре­тировать в контексте контраверзы между ст. 430 УПК РСФСР, которая отказ от поддержания обвинения прокурора в суде присяжных закрепляет в виде права и ч. 3 ст. 248 УПК РСФСР, в соответствии с которой это полномочие регламентируется как обязанность. При этом необходимо отметить, что согласно ст. 306 УПК РСФСР (1923г.): "Обвинитель вправе отказаться от обвинения, если придет к убеждению, что данные судебного следствия не подтверждают предъявленного обвинения." Однако исследования, проведенные в 40-х годах Шифманом М.А., показали, что " практика внесла корректив в эту редакцию и правильно установила порядок , по которому это право стало обязанностью прокурора." [5] В Уставе Уголовного Судопроизводства также различным образом закреплялись полномочия обвинителя на отказ от обвине­ния : как обязанность в ст. 740 У.У.С. и как право- в ст. 135 У.У.С. [6] Однако в теории данное полномочие обвинителя толковалось как обязанность. Полагаем, что теоре­тическое объяснение этих колебаний законодательной политики и правопонимания относительно права прокурора возможно через догматическое публично-правовое конструирование понятия, отражающего специфику данного процессуального фено­мена.

 Необходимо исходить из того, что субьективное право - это мера свободы субъекта в правовом пространстве. Однако, если в частноправовой сфере субъективное право определяется через правило "дозволено все, что не запрещено законом", то в публич­ном праве в основе понимания субъективного права лежит положение "дозволено то, что разрешено законом". [7] Таким образом, различны сами способы формирования понятия субъективного права в частном и публичном правах. Неизбежным след­ствием этого является то, что мера свободы управомоченного субъекта в публичном праве меньше, чем в частном. На наш взгляд, не требует доказательства то, что субъективное право частной собственности отличается от процессуального права участника уголовного процесса по размеру свободы, предоставляемой в том и другом случае. Вероятно, отличаются они и по формам своего проявления. Для уголовного процесса характерна строгая регламентированность, поэтому рамки дозволенного не могут не быть более узкими, чем в частноправовой сфере. Логично предположить, что в этом плане есть различие между процессуальными правами обвинителя в след­ственном процессе и состязательном процессе, и что мера свободы у субъекта право­мочия в последнем случае больше. Кроме того, следует видеть разницу между пра­вом на отказ от обвинения частного обвинителя в порядке ст. 27 УПК РСФСР и пра­вом на отказ от поддержания обвинения прокурора (ст. 430 УПК РСФСР).

 Процессуальные права частных лиц, участвующих в уголовном судопроизводстве, по-видимому, также целесообразно дифференцировать. Поскольку, полагаем, есть различие, например, между правом на предоставление доказательств потерпевшим, предусмотренным ст. 54 УПК РСФСР, на предварительном расследовании и в суде, и правом на доказывание потерпевшего, выступающего в качестве частного обвини­теля в порядке ст. 27 УПК РСФСР. Правовое пространство для проявления свободы усмотрения управомоченного лица в последнем случае явно шире. Это подтверждает обоснованность предположения о необходимости исследования проблемы субъективного права в уголовном процессе через новые средства выражения.

 Можно предположить, что исследование проблемы субъективного права в уголов­ном судопроизводстве в свете вышеприведенных соображений требует конструиро­вания новых понятий. Думаем согласиться с мнением, что сделать это можно через дифференциацию и интеграцию частного и публичного права. [8] В связи с этим необходимо обратиться к достижениям русской теоретико-правой мысли до­советского периода. В частности, вернуть в научный оборот такой термин как "субъективное публичное право".

 Классическое определение субъективного права содержало в себе два составных элемента: "волю" и "интерес". Г. Еллинек писал": Субъективное право есть признан­ная и защищаемая правовым порядком волевая мощь человека, направленная на какое-либо благо или интерес". [9] Понимаемое таким образом субъективное право отрицалось в публично-правовых отраслях исследователями. Соответственно, и в теории уголовного судопроизводства тоже. Г.Еллинек обосновал необходимость публично-правовой конструкции субъективного права и первым ввел понятие "субъективное публичное право", формально разграничив его с обязанностью. Он доказал, что публичное субъективное право не есть одновременно и обязанность. [10] По его словам," всякое право есть отношение между субъектами права. Изолиро­ванно стоящий носитель права - немыслимое понятие. И государство может обла­дать правами лишь в том случае, если ему противостоят другие личности. Отноше­ние фактического господства становится юридическим лишь тогда, когда властвую­щий и подвластный признают взаимные права и обязанности". [11] В то же время Г.Еллинек полагал "глубоко различными" субъективные частные и публичные права. [12] Он отрицал наличие "естественной", свободной воли в публичных субъек­тных правах. [13]

 Таким образом, свобода распоряжения не входит в состав субъективного пуб­личного права. Однако публичные субъективные права могут становиться диспо­зитивными в определенных условиях, т.е. свойство распоряжаемости приобретается ими. Взгляды Г.Еллинека оказали определяющее влияние на русскую правовую мысль начала 20 века. В русской публично-правовой литературе понятие субъектив­ного публичного права нашло развитие в трудах А.И. Елистратова, А.А. Рожде­ственского и ряда других. По мнению А.И. Елистратова, субъективное публичное право состоит в возможности для управомоченного лица пользоваться юридичес­кими средствами для осуществления своего или чужого интереса или какой-либо пуб­личной функции. [14] В состав публичного правоотношения входит существенный, несовпадающий с правовой обязанностью элемент субъективного права. В то же время момент долга или обязанности продолжает сохранять в публичном праве до­минирующее положение, исключающее момент "господства воли" в правоотноше­ниях между властью и гражданином. [15]

 Таким образом, ряд представителей русской теории права, настаивая на необхо­димости разграничения субьективных публичных обязанностей и прав, отрицали у последних наличие свойства диспозитивности. Следует отметить, что в уголовно процессуальной науке эти идеи в то время не нашли поддержки. Из работ И.Я. Фой­ницкого, В.К. Случевского и других ученых можно сделать вывод, что само понятие субъективного уголовно-процессуального права в качестве субъективного публич­ного права отрицалось, так же как и понятие сторон , "как самостоятельных носите­лей прав и обязанностей" [16] применительно к характеристике действовавшего уго­ловно-процессуального закона.

 Советская правовая доктрина, отрицавшая все частноправовое, разработала единое понятие субъективного права как меры возможного поведения, основываю­щееся на положении "дозволено то, что разрешено законом", т.е. имеющее ярко выраженный публичный характер. Процессуальная наука восприняла его. Это при­вело к возникновению ряда трудноразрешимых проблем в объяснении природы субъективных гражданско-процессуального права и уголовно-процессуального права. В советской гражданско-процессуальной науке диспозитивность, как свобода распоряжения субъективным правом, признается неотъемлемым свойством любого процессуального права. [17] Из этого общепризнанного утверждения следует несколько неудобных выводов. Первый состоит в том, что диспозитивными в таком случае должны быть и все уголовно-процессуальные права, а диспозитивность - ведущим принципом уголовного судопроизводства. Несостоятельность подобного утвержде­ния применительно к позитивному уголовному процессу очевидна. Второй вывод заключается в том, что вообще теряет смысл понятие диспозитивности. Действи­тельно, если любое процессуальное право обладает свойством диспозитивности, то значит сама диспозитивность - это простая сумма диспозитивностей всех процессу­альных прав участников судопроизводства. Непонятно в чем тогда заключается самостоятельная конструктивная ценность идеи диспозитивности как процессуально­го принципа. Ряд авторов видит выход из этого положения в отказе от традицион­ного определения диспозитивности и трактуют этот принцип исключительно в виде "двигательной силы процесса". [18] Указывалось также что диспозитивность означает распоряжение не всеми процессуальными правами, а только теми, которые могут воздействовать на развитие процесса. [19] В первом случае сущность диспозитивности ограничивают ее функциональным следствием. Во втором - смысл самостоятельного правового явления сводится к содержанию прав, о распоряжении которыми идет речь в формуле диспозитивности. Обе трактовки смысла диспозитивности, на наш взгляд, нельзя признать удовлетворительными. Представляется, что правильное понимание идеи диспозитивности как принципа уголовного процесса может основываться на предположении, что она не является внутренне присущим свойством субъективного уголовно-процессуального права. Субъекты уголовно-процессуальных прав могут не обладать свободой их распоряжения. Смысловой центр, конструктивное ядро при­нципа диспозитивности составляет выражение "свобода распоряжения" (или "свобода воли"). Этот момент имеет самостоятельное значение по отношению к субъективному публичному процессуальному праву.

 Полагаем, что состязательная форма процесса, как и диспозитивность, составляю­щая единственно возможный правовой режим ее существования, образуют своего рода эффект среды, в которой процессуальные субъективные права приобретают свойство распоряжаемости. То есть принцип диспозитивности первичен по отноше­нию к диспозитивным свойствам субъективных процессуальных прав, а не образуется ими. В императивной правовой среде у субьективных уголовно-процессуальных прав свойство диспозитивности отсутствует.

 Проблема функционального назначения диспозитивности, так же как вопрос о круге "материальных" и "процессуальных" прав, которые охватываются понятием диспозитивности, решается путем определения субъектов диспозитивности. Законо­датель может формировать состязательный процесс посредством придания свойства диспозитивности субъективным процессуальным правам тех участников процесса (забегая вперед, можно сказать , что ими могут быть только стороны), целесообраз­ная деятельность которых и служит двигательной силой такого судопроизводства.

 Таким образом, следует иметь в виду элемент "свободы распоряжения" (или "свободы воли") в качестве самостоятельного слагаемого формулы диспозитивности, в котором заключено основное содержательное зерно этого понятия. Нельзя сводить сущность диспозитивности к сумме диспозитивных свойств процессуальных прав (всех или некоторых из них), а тем более усматривать ее в содержании этих прав.

 Возвращаясь к пониманию субъективного права как меры возможного поведе­ния, следует отметить, что, хотя оно недостаточно адекватно отражает правовую действительность, но зато, в силу своей высокой формализованности, дает возмож­ность снять представление о принципиальной разнице между частным и публичным субьективными правами. Значит теоретически возможно усилие в обратном - ча­стном направлении в выработке понятия субъективного публичного права. Таким образом, диспозитивные правомочия могут быть и у субьектов публично-правовых (уголовно-процессуальных) отношений. Это возможность теоретическая. В то время как применительно к правовой действительности правильнее было бы говорить о существовании различия между субъективными частным и публичным правами, в том смысле, в котором о нем говорили дореволюционные юристы: отсутствие у вторых свойства диспозитивности. Именно поэтому применительно к уголовно-процессу­альному праву целесообразно говорить о субъективных публичных правах.

 Субъективные публичные права могут быть диспозитивными только при нали­чии состязательной формы, у сторон. От формы процесса зависит конструирование процессуальных прав участников уголовного судопроизводства. В следственном процессе процессуальные права участников служат средством обеспечения публич­ных (государственных) интересов, которые закреплены законом в качестве задач судопроиз­водство. Следственная форма признает в качестве обязательного только публичный интерес и достижение его не ставит в зависимость от воли участвующих в нем лиц. Наоборот, состязательная форма признает плюрализм интересов, а также и опреде­ленную свободу воли сторон в преследовании своих интересов, так как цель этого процесса - разрешение процессуального спора. Публичный интерес в следственном процессе, закрепленный законодательно в виде одной из его основных задач, заклю­чается прежде всего в обеспечении неотвратимости наказания. Права должностных лиц поэтому служат средствами разрешения данной задачи. На мой взгляд, в след­ственном уголовном процессе, где отсутствуют стороны, участникам уголовно-процессуальной деятельности в виде процес­суальных прав предоставляются средства для выполнения публичной обязанности. Это верно как применительно к должностным лицам государственных органов, ведущих про­цесс, так и в отношении участников уголовного процесса, имеющих в деле признан­ный законом интерес, т.е. у частных лиц. У них нет субъективных публичных прав, но есть права процессуальные, как средства для выполнения воли закона. В частности, на предварительном расследовании процессуальные права участников процесса следует расценивать не иначе как средства выполнения одной публичной функции - расследование уголовного дела.

 Действующий уголовно-процессуальный закон (ст. 2 УПК) в качестве задачи процесса, наряду с обеспечением неотвратимости наказания, предусматривает обе­спечение прав личности, в чем так же усматривается публичный интерес. Полагаем, что права частных лиц (также как, впрочем, и должностных) служат средством реше­ния и этой задачи. Видимо, в этом заключается значение требования обязательного участия защитника в предварительном расследовании, предусмотренное ч. 2 ст. 49 УПК. Это норма чисто следственного характера. По смыслу ее, который неразделим с контекстом всего нормативного материала, регламентирующего следственный по­рядок досудебной подготовки материалов дела, обвиняемый во время предваритель­ного расследования не обладает диспозитивным правом на защиту, поэтому не может распорядиться им в форме отказа. Однако в суде, по нашему мнению, где наличе­ствует состязательная форма, право подсудимого на защиту необходимо толковать в диспозитивном смысле. Институт обязательной защиты здесь неприемлем. Поэтому мы согласны с А.Л. Цыпкиным, утверждавшим, что в суде право подсудимого на отказ от защиты должно быть абсолютным. Услуги защитника не могут быть навяза­ны подсудимому против его воли. [20]

 Поскольку предварительное расследование имеет следственную форму, по­стольку в этот период процесса о правах прокурора можно говорить только как о способах выполнения обязанности. В то же время применительно к стадиям судеб­ного разбирательства, где в определенной мере есть состязательность, можно ставить вопрос о наличии у прокурора субьективных публичных прав, которые могут быть. То же самое следует сказать в отношении процессуальных прав частных лиц. Полагаем, что можно поставить вопрос о наличии у них диспозитивно­сти можно только на судебных стадиях. Поэтому, по мнению автора, диспозитивны­ми могут быть права, предусмотренные, например, ст. ст. 53-55 УПК, только тогда, когда указанные в них субъекты - обладатели прав выступают в качестве сторон в деле. Полагаем, не могут считаться субъективными публичными правами те права уча­стников процесса на обжалование решений следователей, прокуроров, дознавателей, органов дознания, принятых в досудебных стадиях, реализация которых не гарантирована правом судебного обжалования.

 Таким образом, следовало бы проводить различие между процессу­альными правами участников следственного вида уголовного процесса и субъективными публичными правами сторон состязательного уголовного судопроизводства.

 В определении диспозитивности наличествуют и момент "воли" и момент "интереса". Это явление, во-первых, не совпадает с понятием субъективного публич­ного права и, во-вторых, только применительно к публичному праву, то есть процес­суальному (судебному) праву она и имеет смысл. Поскольку субъективному частному праву свойство распоряжаемости внутренне присуще, постольку в частном праве идея диспозитивности лишена конструктивного значения.

 Наконец, по диспозитивности можно судить о степени свободы субъектов публич­ных правомочий в той или иной отрасли права (в том числе и в уголовном судопро­изводстве), каково в ней правовое положение личности.

 Диспозитивность в уголовном судопроизводстве - это свобода распоряжения субъективными публичными правами. Однако такая формулировка требует уточне­ния.

 По мнению С.С. Алексеева, субъективное право как мера возможного поведения управомоченного лица сводится к праву требования и потенциальной возможности притязания. В других же случаях нужно говорить о сложной структуре субъективного права, слагающейся из правомочий трех видов: а)право требования, б)право на по­ложительные действия, в)правопритязания. При этом под притязанием понимается входящее в субьективное право правомочие, выраженное в возможности привести в действие аппарат государственного принуждения против обязанного лица. [21] Од­нако в последнее время утверждается точка зрения, что субъективное право как сложное явление - это абстракция. В реальности субъекты обладают только опреде­ленными правомочиями. [22] Разовьем эту мысль, используя аргументацию Елистратова А.И.

 Функции субъективного права проявляются в требованиях и дозволениях, об­ращенных к другим. Притязание - это конкретное требование, обращенное к опре­деленному лицу, вытекающее из субъективного права, оно всегда конкретно-дей­ственно. Право всегда абстрактно-потенциально, притязание - конкретно-актуально. Именно в характере притязаний наиболее ярко проявляется противоположность между субъективными частным и публичным правами.

 Правомочие частноправового субъекта выражается во власти распоряжаться над своим правом и притязанием. Эта власть распоряжения представляет специфи­ческое свойство частного субъективного права. Последнее по принципу отделимо от личности его носителя. Ограничение власти распоряжения нигде не проистекает из существа субъективного частного права. Публично-правовое притязание всегда непосредственно проистекает из какой-либо квалификации личности, которая поко­ится на строго личном отношении между ним и государством. Поэтому содержанием ее не является власть распоряжения ею, как в частном праве. Публично-правовое состояние может быть предметом распоряжения самое большее в форме отречения. [23]

 Как отмечал А.И. Елистратов": субъектов права, соответствующих определен­ному лицу или определенной совокупности лиц, публицист в состоянии найти лишь в области осуществления права." [24] Можно согласиться с мнением, что приме­нительно к уголовно-процессуальным правам можно говорить о свободе распоряже­ния только в форме отказа от их осуществления. [25]

 Таким образом, применительно к уголовному процессу, следует говорить со­бственно не о публичных субъективных правах, а о публичных субъективных пра­вопритязаниях. Поэтому диспозитивность в уголовном судопроизводстве - это сво­бода распоряжения субъективными публичными правопритязаниями. При этом со­храняется справедливость вывода, сделанного относительно субъективного уголов­но-процессуального права: диспозитивность не является внутренне присущим свой­ством уголовно-процессуального правопритязания.

 Если правомочия притязания существуют и там, где закон не дает им никакой организованной защиты, где нет права иска, то публичные правопритязания это организованные притязания на признание и защиту, которые возникают у субъекта при обращении в суд. [26] Обращение обвинителя (частного или публичного) в суд с уголовным иском, в котором обвиняется определенное лицо в совершении конкрет­ного преступления, есть субъективное уголовно-процессуальное правопритязание. Это правопритязание есть право на иск в материальном смысле, под которым и следует понимать термин "материальные права". Именно таким образом понимают элемент формулы диспозитивности - "материальные права" - ряд авторов. [27]

 Под термином "процессуальные права" - следует понимать субъективные публич­ные правопритязания субъектов уголовного судопроизводства по поводу предъяв­ленного иска.

 Распоряжение субьектом диспозитивности правом на иск или другими процессу­альными правами осуществляется в форме пользования этим правом или отказа в пользовании.

 Дальнейшее формирование смысла диспозитивности связано с рас­смотрением вопросов о том, что представляет собой право на уголовный иск в материаль­ном смысле и как оно связано с фактом совершения преступления.