Александров А.С. Субъекты диспозитивности в уголовном процессе // Диспозитивность в уголовном процессе. Н.Новгород, 1997


kalinovsky-k.narod.ru

Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

kalinovsky-k.narod.ru
Главная | МАСП | Публикации| Студентам | Библиотека | Гостевая | Ссылки | Законы и юрновости | Тесты | Почта


Александров А.С. Диспозитивность в уголовном процессе. Н. Новгород: НЮИ МВД РФ, 1997. – 209 с.

К оглавлению

9. Субъекты диспозитивности в уголовном процессе

 “Городовой, стоящий на углу и говорящий прохожему “не толпись” не есть государство Российское, и государство Российское не есть этот городовой, как этого желает теория органов.”

 Лазаревский Н. “Ответственность за убытки, причиненные должностными лицами.”

 Как уже отмечалось вопрос о субъектах диспозитивности в уголовном процессе представляется крайне важным. И это не только мое мнение. Некоторые авторы вообще определяют диспозитивность как "такое поло­жение гражданского процесса, в силу которого определяется круг лиц, обладаю­щих правом возбуждения, движения и окончания процесса". [1]

 В современной теории гражданского процесса некоторые ученые считают, что субъектами диспозитивности являются все лица, участвующие в деле. [2] Другие полагают, что принцип диспозитивности распространяется на действия суда, сторон, третьих лиц, заявителей и заинтересованных лиц, в том числе прокурора, органа государственного управления. [3] Третьи исходят из того, что субъектами диспозитивности являются только стороны, так как сущность ее состоит в их праве распоряжаться своими материальными и процессуальными правами, в то время как объём прав других лиц, участвующих в деле значительно уже: они не могут распоряжаться материальными правами. [4]

 Эта точка зрения представляется наиболее соответствующей задаче построения состязательной модели процесса. В этом плане именно примени­тельно к сторонам следует говорить о наличии у них материальной и формальной диспозитивности, причем в значении воздействия на возникновение, разви­тие и прекращение процесса. Являвшееся ранее традиционным для советской науки гражданского процесса включение в состав диспозитивности активности суда [5] в настоящее время подвергается критике по той причине, что сменились шкала правовых ценностей, в том числе и непосредственно в законодательстве и правоприменительной практике. [6] Совершенно правильно в инициативе судебных органов усматривается проявление публичности, принципа противопо­ложного диспозитивности. [7] Многие авторы прямо делают вывод о том, что активность суда по установлению объективной истины есть как раз ограничение диспозитивности сторон. [8]

 Полагаю, что в уголовном судопроизводстве субъектами диспозитивности также являются только стороны: сторона обвинения и сторона защиты. К настоя­щему времени в уголовно-процессуальной науке сложилось общая точка зрения на то, что диспозитивные правомочия существуют только у участников процесса, име­ющих в деле свой признанный законом интерес, т.е. у частных лиц. Потерпевший, обвиняемый, гражданский истец и гражданский ответчик в той или иной мере обла­дают свободой распоряжения своими материальными и процессуальными права­ми. [9] Мы разделяем такой подход, но только с тем существенным уточнением, что наличие диспозитивных правомочий у субъектов уголовно-процессуальной деятель­ности увязывается нами с состязательной формой, при которой отношения между участниками процесса, выступающими в качестве сторон, опосредуются судом. Среди рассматриваемой группы участников уголовного судопроизводства, имеющи­ми в деле признанный законом интерес, особенно важным для нас является правовой статус как субъекта диспозитивности потерпевшего в связи с тем, что именно потер­певший выступает на стороне обвинения.

 Представление об уголовном процессе как публичном праве в некоторой степени оставляет в тени этого участника уголовно-процессуальной деятельности. В то время как "правовое развитие современных цивилизованных народов идет в сто­рону всё большего и большего признания самостоятельной ценности за человеческой личностью и ее существенными интересами" [10] и поэтому требует особенного внима­ния к правовому статусу потерпевшего от преступления.

 Невозможно отрицать, что в результате совершения преступления с материальным составом причиняется вред конкретным юридическим или физическим лицам. Поэ­тому, оставаясь в рамках нашей правовой системы, классическое представление о материальном уголовно-правовом отношении, как отношении между государством и лицом, совершившим преступление, следует дополнить вторым. А именно : преступ­ление порождает две независимые правовые связи: государство - преступник, потер­певший - преступник. Если обратиться к последнему отношению, то видно, что у потерпевшего, чье субъективное материальное право было нарушено преступлением, должно быть субъективное публичное право на уголовный иск. Это вытекает из ст. 46 Конституции РФ, согласно которой "каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод." Независимо от того какое частное материальное субъективное право индивидуума было нарушено, принимает ли публичная власть меры к пуб­личному уголовному преследованию правонарушителя и восстановлению нарушен­ного правового состояния, потерпевший должен иметь право самостоятельно обра­титься в суд за защитой своих прав. В случае отказа или прекращения исполнитель­ной властью уголовного преследования потерпевший также должен иметь возмож­ность поддерживать свой уголовный иск.

 В идеале потерпевший должен являться субъектом материальной диспозитивно­сти. И, по крайней мере, его воля при распоряжении правом на публичный уголов­ный иск со стороны исполнительной власти должна каким-то образом учитываться последней.

 Можно полагать, что право на уголовный иск потерпевшего и право на уголов­ный иск исполнительной власти конкурируют между собой как проявления противо­речий частного и публичного начал в уголовном судопроизводстве. И от того, защи­те какого интереса отдает предпочтение законодатель, зависит формирование вида уголовного процесса. В состязательном процессе публичный обвинитель является "осколком понятия потерпевшего", выделившегося из него с единственной целью оказания помощи последнему со стороны общества в процессе. [11] В нашем смешан­ном уголовном судопроизводстве главное значение имеет субъективное публичное право на иск прокурора, но существует и определенное признание прав потерпевше­го на самостоятельную исковую форму защиты своих интересов. Последние зани­мают, за исключением дел частного и частно-публичного обвинения, вторичное, производное положение по отношению к государственному уголовному иску.

 В качестве очередного шага в расширении прав личности в уголовном процессе целесообразно по делам публичного обвинения расширить права потерпевшего на исковую защиту своих прав, придать им большую независимость от публичного уголовного иска. Цели у этих исков могут быть совершенно разными, поэтому ни одним из них не следует пренебрегать. Более того, следует согласиться с мыслью, что в деле охраны того или иного объекта законодатель руководствуется чисто практи­ческими соображениями с формальной же точки зрения объектом каждого преступ­ления являются чьи-либо субъективные права. [12] Проблема, таким образом, видится в наиболее целесообразном построении соотношения публичного и частного уголов­ных преследований.

 Наиболее сложным является вопрос о наличии диспозитивных правомочий у дол­жностных лиц государственных органов участвующих в уголовном процессе, полага­емых в виде стороны обвинения.

 Ряд процессуалистов признают субъектами диспозитивности должностных лиц публичных органов. [13] Однако такая позиция у большинства ученых не находит поддержки, поскольку она противоречит общепризнанному мнению, унаследованному из дореволюционной литературы, о том, что права государственным органам предоставляются для осуществления их обязанностей, поэтому они не вправе распоряжаться ими по своему усмотрению, так как у них нет своего собственного интереса в деле, но только публичный долг. [14] Полагаем, что подобный взгляд неизбежно приводить к традиционному публично-правовому пред­ставлению о государстве как субъекте основного уголовно-процессуального отноше­ния.

 Разобраться в этой проблеме действительно трудно, ибо по замечанию И.В. Ми­хайловского": ...здесь дело в высшей степени затемнено тем, что стороною является само государство". [15] Как уже отмечалось, согласно классической публично-правовой теории, субъек­тами уголовно-процессуального отношения являются государство и индивидуум. [16] Большинство ученых, разделявших эту точку зрения, полагали, что центральным в уголовном судопроизводстве является сложное двустороннее развивающееся отно­шение между обвиняемым и государственной властью, представленной судом и обви­нителем. [17]

 Соответственно, носителями субъективных публичных прав являются государ­ство как юридическое лицо и обвиняемый. Государство и его органы представляют единое целое. Поэтому публичные органы, участвующие в уголовном процессе, только представляют государство, но сами носителями субъективных публичных прав не являются. Поэтому и субъектами диспозитивности не могут быть. Еллинек писал:" Возможен спор в форме судебного процесса и государство может формально признать за своими органами роль сторон в процессе. Но вследствие этого органы никогда еще не делаются лицами. Это всегда споры о компетенции об объективном, а не субъективном праве". [18]

 Убеждение в "неустранимости представления"3 о государстве как субъекте всех уголовно-процессуальных отношений ведет в, конечном итоге, к представлению об односторонне обязывающем характере уголовно-процессуальных отношений. [19]

 Однако, в целом, в советской науке уголовного процесса утвердилось воззрение, что субъекты правоотношений обладают как процессуальными обязанностями, так и правами. Вместе с тем, имеет место представление о неравенстве субъектов уго­ловно-процессуальных отношений, в которых публичные органы, "ведущие про­цесс", занимают господствующее положение по отношению к частным лицам. От­сюда признание государственновластного характера уголовно-процессуальных отношений, отношений юридического неравенства. [20] Далее, из этого вытекает, что права, имеющиеся у должностных лиц государственных органов, есть одновременно и их обязанности. Строгович М.С. писал": В любом уголовно-процессуальном отно­шении орган государства... выполняет свои государственные обязанности, возло­женные на него законом. Для выполнения своих государственных обязанностей, то есть обязанностей перед государством, следователь, прокурор и суд наделяются соответствующим правом, которое они осуществляют в данном конкретном процес­суальном отношении". [21] Естественно, что при таком подходе исключается поста­новка вопроса о наличии диспозитивности у должностных лиц государственных органов, за отсутствием самого понятия субъективного публичного права.

 Думается, что рассмотрение конкретного уголовно-процессуального отношения требует формального разграничения прав и обязанностей. Должностное лицо, нахо­дящееся в правоотношении с другим участником процесса, имеет определенное право. И это право только таковым и является в данном правоотношении. Чтобы представить его в качестве обязанности нужно рассматривать его уже в срезе дру­гого правоотношения, но не смешивать право и обязанность. [22] На необходи­мость формального разграничения процессуальных прав и обязанностей указыва­ется сегодня многими учеными. [23]

 Представители либеральной теории "юридического отношения" утверждали, что в уголовном судопроизводстве участвуют суд, обвинитель, но не само государство. Так, Н.Н. Розин писал": ... легче и проще говорить не о государстве, а о суде как субъекте процессуального отношения". [24] Г.С. Фельдштейн также пришел к выводу, что в отношении уголовно-процессуальном роль представителя государства "ничем не отличается от положения лица". [25]

 Попытка теоретическое обоснование наличия у должностных лиц органов госу­дарства субъективных публичных прав была предпринята рядом русских ученых.

 В частности, Н.И. Лазаревский выдвинул положение, что должностные лица суть субъекты права, а государство как правительство есть простая совокупность субъектов, но не субъект. [26] А.И. Елистратов доказывал, что носителями субъективных публичных прав являются именно органы, а не само государство, как юридическое лицо. Он полагал, что контрагентом частного лица в публично-правовом отношении является должностное лицо, "обыкновенный человек со всеми человеческими свойствами и со всеми человеческими несовершенствами", [27] а не абстрактное государство. При этом справедливо указывалось, что индивидуализация субъектов публично-правовых отношений внесет необходимую определенность в публично-правовые отношения. [28]

 Эта индивидуализация субъектов основного уголовно-процессуального отноше­ния позволяет противопоставить гражданам, вовлеченным в сферу уголовного су­допроизводства, не государство, а равноправного контрагента в лице соответствую­щего должностного лица публичных органов. При этом, подразумевая под субъек­тивными публичными правами просто меру возможного поведения (как это делает советская теория права), можно, сняв противоречие между субъективными частны­ми и публичными правами, [29] теоретически предположить о возможности наличия диспозитивности у должностного лица, являющегося стороной обвинения - проку­рора.

 Советская наука уголовного и уголовно-процессуального права, по моему мнению, проявила непоследовательность в решении вопроса о том, кто противостоит индивидууму в публично-правовых отношениях. В уголовно-правовых отношениях большинство исследователей таковым считало государство, в то время как в уго­ловно-процессуальных - конкретный государственный орган. Строгович М.С. по­лагал, что в уголовном законе всегда выражается отношение именно государства, а не его отдельных органов к лицу, совершившему преступление. Между следователем и обвиняемым, между судом и подсудимым существует не уголовно-правовое отно­шение, а уголовно-процессуальное отношение. [30] Элькинд П.С. утверждала, что, отнюдь не противопоставляя государство его органам, следует признать, что субъек­том публичного права (обязанности) на наказание является государство в целом, в то время как субъектом уголовно-процессуального отношения является его конкрет­ный орган. [31]

 Более последовательной в смысле обоснования идеи о наличии правового статуса стороны в деле у государственных органов, по-видимому, является позиция В.Г. Смирнова, который отмечал, что персонификация и установление конкретных прав и обязанно­стей сторон уголовно-правового отношения осуществляется путем издания актов о применении права. При этом возникают первоначально уголовно-процессуальные отношения, направленные на установление прежде всего признаков юридического факта уголовно-правового отношения, а затем уже, после вступления в силу обви­нительного приговора суда, и собственно уголовно-правовые отношения. Субъек­тами уголовно-правового отношения являются, с одной стороны, осужденный, а с другой стороны, либо суд, либо государственные органы, ведающие исполнением наказания. [32] Эта точка зрения перекликается с воззрениями сторонников теории процесса как юридического отношения, которые в определенной мере повлияли и на их оппонента- Люблинского, что отразилось в его высказывании о том, что": Кара­тельного полномочия государства до судебного приговора не существует. Судебный приговор, как юридический факт, порождает его...если иметь ввиду карательное право, как абстрактную возможность, то оно всегда присуще государству, по отно­шению же к данному, конкретному лицу это право возникает лишь тогда, когда виновность этого лица констатирована, то есть после судебного приговора." [33] Придерживающаяся либеральных воззрений Е.Б. Мизулина также полагает, что обвинение противостоит наказанию, не отрицает и не обуславливает его необходимости, оно есть то, что дозволено государству помимо суда. [34]

 В свете приведенных соображений, думается, можно предположить, что после совер­шения преступления у государства возникает абстрактно-потенциальное право на наказание преступника, поскольку его законодательная власть запретила это деяние законом под угрозой наказания. Но это право есть "право в себе". Оно существует только как абстрактная возможность. Можно сказать, что есть уже связь между государством и преступником, но это скрытая связь, как предпосылка для правовой (но никак не властеотношение между государством и лицом, совершившим преступ­ление, как полагал В.Г. Смирнов). [35] Эта связь находится в сфере потенциальных правовых возможностей, но не правовых реалий и ее вполне допустимо охарактери­зовать как дух права, но не само право. Другими словами, совершение преступления не есть юридический факт ни для возникновения уголовно-правовых, ни уголовно-процессуальных отношений, пока государство в лице его компетентных органов не осведомлено о факте преступления. Ведь возможно, что преступление останется латентным и не войдет в правовую сферу. [36] Кроме того, прокурор (частный обви­нитель) может и не добиться в успеха в своей обвинительной деятельности; лицо, совершившее преступление, будет оправдано в суде. Уголовно-правовое отношение не возникнет и в данном случае. Следует иметь в виду и теоретическую необходи­мость объяснения таких процессуальных феноменов, как предоставления виновному юридического иммунитета со стороны органов публичного обвинения, а также, так называемую, "сделку о признании", отказ в возбуждении или прекращение публич­ного уголовного преследования по мотивам целесообразности. Существование по­добных процессуальных феноменов невозможно допустить, если признавать совер­шение преступления юридическим фактом, производящим уголовно-правовое отно­шение. С другой стороны, прокурором может быть предъявлен уголовный иск к лицу, несовершавшему никакого преступления. В любом случае уголовный приговор производит право государства на наказание как конкретное притязание исполни­тельной власти к конкретному лицу. Приговор суда основывается на доказатель­ственной основе, установленной в ходе судопроизводства и лишь опосредствованно связан с внепроцессуальным составом.

 Утверждение суда о наличии уголовно-правовой связи между государством и преступником есть итог познания права самим себя, утверждения его как всеобщего. Процесс самопознания права слагается из различных этапов. Каждый из этапов имеет свое содержание, своих субъектов познания. Это обусловлено следующим. Для того, чтобы абстрактное право познало себя и стало конкретным , очевидным для нас, то есть стало реальным правом, необходимо, чтобы оно развернулось в кон­кретно-актуальные правомочия притязания. В силу разделения властей, эти полно­мочия сосредотачиваются не у какого-то одного государственного органа, выступа­ющего от имени всего государства как юридического лица, а у различных государ­ственных органов. Субъективное право на иск есть у прокурора, притязание на исполнение наказание - у органов, исполняющих наказание, суд - обвинительным приговором конституирует правопритязание на наказание. При этом исполнительная власть активна, суд - пассивен.

 Суд не является субъектом диспозитивности. Органы, исполняющие наказание, не могут рассматриваться в виде стороны в процессе и, соответственно, также не обла­дают диспозитивными правомочиями. Остаются должностные лица публичных ор­ганов, которые должны выполнять в судопроизводстве функцию обвинения, то есть прокуроры, следователи, дознаватели. Но и они не все являются субьектами диспози­тивности. Рассмотрим прежде всего правовое положение прокурора.

 Как уже отмечалось, субъектами процессуальных прав, а, следовательно, и диспо­зитивности, правильнее было бы считать конкретных должностных лиц, т.е. проку­рора, поддерживающего в деле государственное обвинение. В советской литературе именно в таком направлении решал эту проблему И.Д. Перлов, писавший, что "ни при каких условиях вышестоящий прокурор не вправе понудить нижестоящего про­курора разделить его позицию." [37] Он аргументировал это тем, что принцип цен­трализации органов прокуратуры не может вытеснить принципа оценки доказа­тельств по собственному внутреннему убеждению прокурором, участвующим в деле. [38] Следует полагать, что субъективное публичное право на уголовный иск принадлежит именно данному, конкретному прокурору, участвующему в процессе, но не прокуратуре.

 Уголовный иск есть субъективное утверждение, устанавливающее связь между правонарушением, как деянием, и известным лицом, как деятелем. [39] И.Я. Фойницкий писал": задача, преследуемая сторонами в процессе, состоит в том, чтобы склонить суд признать утверждаемую им, пока только субъективную истину истиною объек­тивной". [40] Субъективное утверждение перед судом виновности определенного лица только тогда является уголовным иском, когда приводит в движение процесс. [41] Однако решение вопроса о том является ли субъективное публичное право проку­рора на уголовный иск диспозитивным зависит от решения вопроса о том, что явля­ется основанием уголовного иска. Если полагать, как Н.Н. Полянский, что ближай­шим основанием уголовного иска является право государства на наказание (действительно существующее или приписываемое государству его органом), то по отношению к каждому отдельному лицу и в каждом отдельном случае право на иск возникает вследствие совершения данным лицом преступления. [42] Следовательно, необходимо согласиться с мнением Г.С. Фельдштейна, что представитель публич­ного обвинения, являющийся носителем права на иск, не свободен в распоряжении правом на иск. При таких условиях отказ от уголовного иска прокурора возможен только тогда, когда для обвинения не существует фактической почвы. [43] Но воз­можно и другое решение этой проблемы.

 Если исходить из того, что право на иск не задано материальным правом на нака­зание государства, возникшим после совершения преступления, то получается, что свобода распоряжения уголовным иском для обвинителя находит свое ограничение только в свободе его контрагента по процессуальному отношению. Прокурор свобо­ден в распоряжении своим субъективным правом на иск и следовательно является субъектом диспозитивности. По-видимому, основанием уголовного иска является не право государства на наказание, а обвинительный доказательственный материал, подтверждающий иск.

 А.Х. Гольмстен отмечал": ...по отношению к гражданскому процессу главным основанием является предъявление иска... Это основание является таковым в центральном, главном правоотношении." [44] Разделяю мнение о том, что правом на уголовный иск завязывается уголовно-процессуальное отношение. Обвинение является основой уголовно-процес­суальной деятельности. Хотя право уголовного иска, как и весь уголовный процесс, принципиально служат для осуществления карательного права, однако оно не опи­рается на карательное право, как свое предположение и еще менее может быть рас­смотрено как практическая сторона этого права. Право уголовного иска направлено не против виновного, а против обвиняемого. Предположение процесса есть утвер­ждение виновности и засвидетельствование этого утверждения, а не действительная вина, между тем как единственным предположением карательного права (и, следова­тельно, уголовно-правового отношения) есть преступление. [45]

 Состязательный процесс - это борьба, исход которой непредсказуем. Он развива­ется благодаря воле и энергии обвинителя (частного или публичного) в поддержа­нии обвинения. Ход процесса осложнен многими непрогнозируемыми субъектив­ными факторами (умонастроение присяжных, например). Отнюдь не всегда, даже при наличии (и даже очевидности) абстрактно-потенциального права государства на наказание данного лица, совершившего преступление, государственный обвинитель добивается успеха в опровержении презумпции невиновности. В процессе прини­мают участие на противоположных сторонах конкретные живые люди, которые действуют, принимают решения, сообразуясь со сложившейся судебной обстанов­кой, по своему внутреннему убеждению, целесообразно.

 Как писал Н.А. Гредескул": Роль процесса по отношению к праву состоит не в его защите или осуществлении, а в чисто интеллектуальном процессе распознавания права, причем не абстрактно, а конкретно - в обстановке и условиях частных слу­чаев жизни, в которых право должно найти свое осуществление." [46] Состязательная процессуальная деятельность требует, чтобы субъективные публичные права, в том числе и право на уголовный иск, персонифицировались в их фактических обладате­лях в данном процессе. Публичный обвинитель в уголовном процессе несомненно защищает публичный интерес и действует не в своих личных интересах. Но еще пра­вильнее было бы сказать, что он просто осуществляет обвинительную процессу­альную функцию. Аналогичную по форме и противоположную по направленности функцию осуществляет сторона защиты. Стороны равноправны, поэтому должны обладать как одинаковыми "материальными" и "процессуальными" правами, так и свободой их распоряжения. Требование законности, преломляясь через внутреннее убеждение государственного обвинителя, принимает вид его субъективной воли, стремления достигнуть наиболее целесообразным путем целей обвинения. Если, например, про­курор, будучи стороной обвинения, должен подчиняться требованиям закона и претворять их в жизнь, то другие участники процесса могут руководствоваться соображениями, противоречащими закону. Поэтому закон не может предопределять исход состязательного процесса, который есть столкновение различных воль и интер­есов и утверждение права победившей стороны. Из того, что право на уголовный иск не детерминировано материальным правом, следует, что должностное лицо, обладающее этим правомочием не обязано как те, кто имеет правомочие на испол­нение наказание, реализовывать его. Реализация права на иск в состязательном процессе определяется целесообразностью. Как отмечал Муравьев Н.В. прокурор, руководствуясь началом целесообразности, “в известных более или менее широких пределах свободно распоряжается преследованием и приводит в действие все нужные для него наступательные средства.” [47] Если прокурор не добился успеха в своей обвинительной деятельности, это надо воспринимать как факт, не допускаю­щий в последующем ставить вопрос о праве (обязанности) государства на наказание. В любом случае, возбуждение уголовного преследования по тому же основанию должно быть поставлено в узкие пределы. В связи с этим, полагаем, что является несостоятельным один из доводов М.Л. Якуба против материальной диспозитивности прокурора, за­ключающийся в том, что прокурор, являясь субъектом материальной диспозитивно­сти, должен обладать правом на отказ от уголовного иска и после приговора суда. [48] Публичный обвинитель не имеет правомочия наказания, он субъект искового права. С вынесением приговора право на иск прокурора исчерпывается, другим он не об­ладает и поэтому распоряжаться правом на наказание не может.

 Следовало бы также еще раз подчеркнуть значение субъективного характера публичного права на уголовный иск, принадлежащего прокурору. Потому, что, во-первых, это утверждение может быть ошибочным, как любое мнение частного лица, во-вторых, это утверждение одной из равных сторон и именно в качестве такового должно восприниматься судом; в-третьих, это право принадлежит конкретному чело­веку, хотя и должностному лицу, но конкретному человеку со свойственными ему как рациональными, так и иррациональными побуждениями.

 Таким образом, в состязательном уголовном судопроизводстве прокурор явля­ется субъектом материальной диспозитивности. Однако не столь однозначным будет вывод в отношении формальной диспозитивности, хотя процессуальные права, и прежде всего права по доказыванию, служат обеспечению, осуществлению права на иск в процессе. Как будет показано в дальнейшем, идея формальной диспозитивности в смешанной форме уголовного производства (которая дана нам в качестве реально­сти на ближайшую перспективу) по большей части реализована быть не может.

 В силу сложности, трудоемкости и ограниченности во времени производство об­винительной деятельности не может быть полностью возложено на одного проку­рора. Среди органов исполнительной власти, осуществляющих правоохранитель­ную деятельность, есть разделение труда. Реализацию права на уголовный иск в суде осуществляет прокурор, подготовительную часть обвинительной деятельности - "черновую" работу по подготовке обвинения осуществляют органы следствия и доз­нания под руководством прокурора. Они орудия прокурора, его помощники. Яв­ляясь подчиненными по отношению к прокурору, возглавляющему сторону обвине­ния, эти органы наделены процессуальными правами, делегированными им прокуро­ром. Прокурор в любой момент предварительного расследования может вме­шаться в осуществлении этих прав. [49] Поэтому у должностных лиц правоохрани­тельных органов, поднадзорных прокурору, нет свободы распоряжения своими про­цессуальными правами. Естественно, что они не обладают правом на уголовный иск и субъектами диспозитивности они не могут быть.

 Итак, по нашему мнению, в современном уголовном судопроизводстве субъектами диспозитивности по делам публичного обвинения являются участники процесса, имеющие в деле признанный законом интерес, только на судебных стадиях, но не на предварительном расследовании (в качестве исключения можно назвать только ч. 1 ст. 220-1 УПК, предоставляющую во время предварительного расследования стороне защиты диспозитивное право на обжалование ареста в суд). Именно в таком смысле следует толковать нормы, регламентирующие процессуальные права обвиняемого и его защитника, потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика, их представителей, которые предус­мотрены ст. ст. 23, 46, 53-54, 185, 193, 200, 202, 204, 209, 280 ч. 3, 295, 297, 298, 337, 447, 448 УПК. [50] Должностные лица исполнительной власти не обладают диспозитив­ными правомочиями в следственном процессе. Однако с усилением состязательной формы можно ставить вопрос о наличии диспозитивных правомочий не только у стороны защиты, но и у прокурора. [51] По нашему мнению, в настоящее время как об в определенной мере диспозитивных следует говорить о правах прокурора, предус­мотренных, например, ст. ст. 6-9, ч. 5 ст. 415, ст. 430 УПК. Таким образом, субъектами диспозитивности могут быть только стороны в уго­ловном судопроизводстве с более или менее развитой состязательной формой.

 В связи с вышеизложенным полагаю, что общее определение диспозитивности применительно к уголовному судопроизводству должно быть следующим: это право (свобода) сторон распоря­жаться своими правами на уголовный иск и своими процессуальными правами.

 Говоря о распоряжении процессуальными правами, что составляет собственно формальную диспозитивность, невозможно совсем обойти вопроса о доказывании, осуществляемом в ходе уголовного судопроизводства. И хотя данная проблема - тема для особого разговора, тем не менее я посчитал нужным в общих чертах пояснить, что я понимаю под познанием в состязательном процессе, при этом особое внимание уделив понятиям оснований уголовного иска и цели доказывания, поскольку без них структурная модель диспозитивности была бы незавершенной.



[1] Елисейкин П.Ф. Предмет, принципы и субъекты советского гражданско-процессуального права. Ярославль, 1974, с. 19.

[2] Семенов В.М. Указ. автореф., с. 37; Поляков И.Н. Принципы диспозитивности в деятельности судебных и общественных юрисдикционных органов. // Автореферат дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1977, с. 7; Ларин А.М. и Мельников А.А. //Глава 5 кн. Конституционные основы правосудия в СССР. М., 1981, c. 311, 312.

[3] Боннер А.Т. Указ. соч., с. 36; Ванеева Л.А. Указ. соч., с. 104-105.; Учебник граж­данского процесса. М., 1993, c. 54-55.

[4] Орлова Л.М. Указ. соч., с. 37; Пятилетов И.М. Распоряжение сторон гражданскими материальными и процессуальными пра­вами в суде первой инстанции. М., 1970, с. 6, 7.

[5] См. напр.: Советский гражданский процесс (Под ред. Клейнмана А.Ф.)., М., 1954, с. 56; Гражданский процесс (Под ред. Абрамова С.Н.)., М., 1948, с. 32.; Юдельсон К.С. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. М., 1950, с. 69; Бон­нер А.Т. Указ. соч. с. 42-45; Пятилетов И.М. Указ. соч., с. 7-8; Орлова Л.М. Указ. соч., с. 46.

[6] Многослойная смысловая ткань современного уголовно-процессуального законодательства, где сосуществуют тексты статей в редакции Закона от 27.10.60 г. и новеллы, привнесенные Законом от 16.07.93 г., образует во многих случаях такого рода “конструктивную двусмысленность”, которую можно использовать в теоретических дискуссиях в качестве аргумента для отстаивания прямопротивоположных точек зрения. Думаю однако, правоприменитель в лице прежде всего Верховного Суда все больше склоняется (с оговорками и реверансами в сторону “объективной истины”) к позиции тех, кто считает, что активность суда несовместима с состязанием равноправных сторон. Так, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.95 г. “О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия” п. 10 говорится:” При рассмотрении гражданских дел следует исходить из представленных истцом и ответчиком доказательств. Вместе с тем суд может предложить сторонам представить дополнительные доказательства. В случае необходимости...суд по ходатайству сторон принимает меры к истребованию доказательств.” В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 20.12.94 г. “О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных” п. 15 говорится:” Судам следует иметь в виду, что в отличии от общих правил уголовного судопроизводства суд присяжных не обязан по собственной инициативе собирать новые доказательства, выявлять как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а также смягчающие и отягчающие его ответственность обстоятельства.”

 Под активностью суда, против которой мы возражаем, имеется ввиду его деятельность по формированию доказательственной базы в виде собирания новых доказательств, а если быть еще точнее, отыскание новых источников доказательств. В отношении же собранных сторонами и представленных в суд доказательств суд вправе распоряжаться по внутреннему убеждению вплоть до исключения из судебного разбирательства за недопустимостью. Таким образом, суд не вправе вовлекать в сферу судебного разбирательства по своей инициативе новые доказательства вопреки воле сторон, но вправе исключать их.

[7] Бояринцев В.К. Указ. автореферат с. 12; Семенов В.М. Конституционные принци­пы гражданского судопроизводства. М., 1982, с. 117-141; Поляков И.Н. Указ авторе­ферат, с. 7; Сергунин А.К. Принудительное исполнение судебных решений в общем процессе реализации норм права. //Труды ВЮЗИ, т. 61., М., 1978, с. 95-96; Конститу­ционные основы правосудия в СССР. М., 1981, с. 312.

[8] Гершонов М.М. Основные принципы советского гражданского процессам Ученые записки Украинского института юридических наук, 1940, с. 24; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968, т. 1, с. 88; Конституционные основы пра­восудия в СССР, М., 1981, с. 312.

[9] Курс советского уголовного процесса (Под ред. Бойкова А. Д. и Карпеца И.И.)., М., 1989, с. 66; Элькинд П.С. Сущность советского уголовно- процессуального права. Л., 1963, с. 40; Строгович М.С. Указ соч., с. 88, 89; Цыпкин А.Л. О диспозитивности в советском уголовном процессе. //Сов. государство и право. 1958, № 3, с. 130-132; Гал­кин Б.А. Советский уголовно-процессуальный закон. М., 1962, с. 65; Конституцион­ные основы правосудия в СССР, М., 1982, с. 315.

[10] Таубер Л.Я. Указ. соч., с. 361-362.

[11] Фельдштейн Г.С. Указ. соч., с. 201.

[12] Таубер Л.Я. Указ. соч., с. 25, 31-32.

[13] Свистунова Т.В. Метод уголовно-процессуального регулирования и диспозитив­ность в уголовно-процессуальном праве.// Ученые записки ДГУ, Владивосток, 1973, т. 66, с. 68.

[14] Бояринцев В.Н. Указ. автореферат, с. 12-13; см. также: Фойницкий И.Я. Курс уго­ловного судопроизводства, т. 1, с. 63-67; Рахунов Р.Д. Участники уголовно-процессу­альной деятельности, с. 63, 64; Элькинд П.С. Указ. соч., с. 39-40.

[15] Михайловский И.В. Основные принципы организации уголовного суда. Томск, 1905, с. 93.

[16] См. напр.: Еллинек Г. Система субъективных публичных прав. Изд. 2-ое, М., 1918, с. 8; Кокошкин Ф.Ф. Русское государственное право. Вып. 2, 1908, с. 81.

[17] Полянский Н.Н. Очерки общей теории уголовного процесса. М., 1927, с. 104-105; См. также: Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства, СПб., 1879, т. 1, с. 2; т. 2 , с. 2; Случевский В.К. Учебник русского уголовного процесса. СПб., 1913, с. 4, 486; Люблинский П.И. Новая теория уголовного процесса. //Журнал министерства юстиции, 1916, № 1, с. 78-79.

[18] Еллинек Г. Общее учение о государстве. Изд. 2, пер. Гессена С.И., СПб., 1908, с. 413.

3 Полянский Н.Н. Указ. соч., с. 41.

[19] Советский уголовный процесс (Под ред. Чельцова М.А.)., М., 1962, c. 21; Совет­ский уголовный процесс (Под ред. Карева Д.С.)., М., 1956, с. 49; Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. М., 1956, c. 253.

[20] См. напр.: Элькинд П.С. Указ.соч., с.70 и след.; Галкин Б.А. Советский уголовно-процессуальный закон. М., 1962, с. 98-99; Курс советского уголовного процесса. М., 1989, с. 64-65.

[21] Строгович М.С. Указ. соч., т. 1, с. 33. Это утверждение перекликается с высказы­ванием Еллинека Г. почти столетней давности:" ... в деятельности каждого высшего органа есть свободный элемент, который мог быть выражен только в форме полно­мочия, но не обязанности. Тем не менее все эти права в действительности являются только управомочивающими обязанностями". См. Еллинек Г. Общее учение о госу­дарстве. СПб., 1908, с. 413.

 Такое совпадение во взглядах авторов свидетельствует о консерватизме уголовно-процессуальной мысли.

[22] Фельдштейн Г.С. отмечал", что выбором той или другой конструкции мы можем только разрешить вопрос в известной ограниченной области. Мы стремимся к реше­нию вопроса не во всей полноте..., нельзя делать схему исчерпывающей; каждая кон­струкция до известной степени прагматична; она предназначена для определенной цели. Надо исходить из понятия относительности, когда мы говорим о понятиях юридических... И мы согласны, что право суда есть в то же время и его обязанность по отношению к другому целому; но мы можем игнорировать элемент обязанности, потому что это подымает вопрос о том, что суды, в свою очередь стоят в известной зависимости от государства". (См. Указ. соч., с. 200). Автор разделяет приведенную точку зрения как по существу, так и в том, что касается способа аргументации.

[23] Галкин Б.А. Указ. соч., с.104; Дозорцев В.А. Проблемы совершенствования граж­данского права Российской Федерации при переходе к рыночной экономике. //Государство и право. 1994, № 1, с.28.

[24] Розин Н.Н. К вопросу о новой теории уголовного процесса. //Журнал Министер­ства юстиции, 1914, № 2.

[25] Фельдштейн Г.С. Указ. соч., с. 11.

[26] Лазаревский Н.И. Русское государственное право., т.1, изд. 3-е, СПб., 1913, с. 57-59.

[27] Елистратов А.И. Указ. соч., с. 17.

[28] Елистратов А.И. Указ. соч. с. 18.

[29] Михайловский И.В. отмечал, что только тогда, когда будет признано понятие субъективного права единое и для частного, и для публичного права будет равный спор между личностью и должностным лицом. (См. кн.: Михайловский И.В. Указ. соч., с. 7).

[30] Строгович М.С. Указ. соч., с. 91-92.

[31] Элькинд П.С. Указ. соч., с. 34-35.

[32] Смирнов В.Г. Функции советского уголовного права. Л., 1965, с. 155-157.

[33] Люблинский П.И. Новая теория уголовного процесса.(Оттиск.), СПб., 1916, с. 41.

[34] Мизулина Е.Б. Указ. авторефарт, с. 18.

[35] Смирнов В.Г. Указ. соч., с. 155-156.

[36] Марцев А.И. указывает, что хотя совершение преступления и является основанием уголовно-правового отношения, тем не менее оно еще не свидетельствует о реальном возникновении такого отношения. Следовательно, уголовно-правовые отношения могут вообще не возникать. Например, при латентной преступности. (См. кн.: Мар­цев А.И. Уголовная ответственность как средство предупреждения преступности. Омск, 1980, с. 23; его же Преступление: сущность и содержание. Омск, 1986, с. 60.

[37] Перлов И.Д. Надзорное производство в уголовном процессе. М., 1974, с. 57; его же Судебное следствие в советском уголовном процессе. М., 1955, с.103, 107. То, что приведенные слова следует истолковывать в указанном автором смысле подтвержда­ется, в частности, в утверждением Темушкина О.П. в его статье "Кассационный про­тест прокурора как средство укрепления законности."//Вопросы борьбы с преступно­стью. Вып. 18, М., 1973, с. 124.

[38] Перлов И.Д. Указ. соч., с. 55-57.

[39] Полянский Н.Н. Очерки общей теории уголовного процесса. М., 1927, с. 113, 116.

[40] Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., т. 2, Изд. 1912 г., с.7; см. также: Случевский В.К. Указ. соч., с. 406; Строгович М.С. Природа советского уголовного процесса и принципы состязательности. М., 1939, с. 124.

[41] Полянский Н.Н. Указ. соч., с.115.

[42] Полянский Н.Н. Указ. соч., с. 124.

[43] Фельдштейн Г.С. Указ. соч., с. 304-305.

[44] Гольмстен А. Х. В защиту процессуальной теории Бюлова.//Журнал министерства юстиции, 1916, № 9, с. 323.

[45] Полянский Н.Н. Спор о юридической природе уголовного процесса. //Юридический вестник. 1916, кн. 3, с. 84.

[46] Гредескул Н.А. К учению об осуществлении права. Харьков, 1900, с. 43.

[47] Муравьев Н.В. Прокурорский надзор в его устройстве и деятельности. Пособие для прокурорской службы. М., 1889, т. 1, с. 14.

[48] Якуб М.Л. Указ. соч., с. 147.

[49] См. напр.: Люблинский П.И. Предварительное следствие (практический коммента­рий к УПК РСФСР), М., 1923, c. 3-4; Розин Н.Н. Указ. соч., с. 231, 412-414. Полян­ский отмечает": Предложение прокурора следователю произвести следствие есть ни что иное, как требование следователю проверить наличность оснований для предьявления иска. Следователь у нас не судья, а помошник прокурора." (См. кн.: Полянский Н.Н. Указ. соч., с. 69).

[50] Согласно ст. 46 (части 1 и 2) Конституции РФ каждому гражданину гарантируется судебная защита его прав и свобод. В силу ст. 56 ( ч.3) Конституции РФ право на защиту не подлежит ограничению ни при каких условиях. Именно в таком смысле толкует нормы действующего уголовно-процессуального закона Конституционный Суд. В частности, в таких своих решениях, как в Постановлении от 13.11.95 г. “По делу о проверке конституционности ч. 5 ст. 209 УПК РСФСР в связи с жалобами граждан Р.Н. Салигуллиной и А.А. Апонасенко”, а также Постановление от 28.10.96 г.“по делу о проверке конституционности ст. 6 УПК РСФСР в связи с жалобой гражданина О.В Сушкова, Конституционный Суд разъяснил, что судебная защита распространяется на право по обжалованию постановления о прекращении уголовного дела. Очевидно тоже самое можно сказать и о всех других правах, закрепленных в перечисленных статьях УПК. Поэтому в свете решений Конституционного Суда эти права можно считать диспозитивными. Хотя доведенный до своего логического конца этот вывод по-видимому встречает возражения принципиального характера (или как выражается Конституционный Суд:”системного характера”), вызванные структурой современного позитивного уголовного процесса. В связи с этим у меня есть тема для обсуждения в Конституционном Суде: должен ли иметь обвиняемый право на обжалование в суде постановления о привлечении его в качестве обвиняемого. Ведь если следовать вышеуказанной логике, то можно. Но это повлечет принципиальное изменение процесса, когда предъявление обвинения действительно превратится в заявление уголовного иска в суд.

[51] Следует признать, что несмотря на теоретическую приемлемость идеи диспозитив­ности для построении соответствующего публичного обвинения, существует опреде­ленная конструктивная несовместимость диспозитивности с должностным обвине­нием, которое более тяготеет к ей противоположному началу - принципу официаль­ности. Возможно восприятие должностным обвинителем некоторых элементов ди­спозитивности, но трудно представить, чтобы оно полностью было организовано на этом принципе. Из этого следует, во-первых, необходимость различать публичное и должностное обвинение, а, во-вторых, по-видимому, в процессе с наиболее развитой состязательной формой должностное обвинение невозможно ( например, английский уголовный процесс).

Новости МАСП

RSS импорт: www.rss-script.ru







Рейтинг@Mail.ru

Rambler's Top100
Hosted by uCoz