Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

Александров А.С. Диспозитивность в уголовном процессе. Н. Новгород: НЮИ МВД РФ, 1997. – 209 с.

К оглавлению

16. Формы реализации принципа диспозитивности в положительном российском уголовном процессе

 “В наших глазах всякая теория истинна прямо пропорционально ее успеху в разрешении этой задачи на максимум и минимум.”

 Джемс. “Прагматизм”.

 В научной литературе традиционно действие диспозитивности связывается с производством по делам частного и частно-публичного обвинения. Однако по-видимому элементы диспозитивности наличествуют в той части уголовного судопроизводства, где допускается состязательная деятельность оформившихся сторон. Ограничения для организации уголовно-процессуального материала в соответствии с идеей диспозитивности существуют двоякого рода. Во-первых, доктринального характера: признание публичной природы уголовного процесса, требует признания и того обстоятельства, что публичное начало в данной отрасли должно превалировать над частным. Поэтому, на мой взгляд, внедрение в российский уголовный процесс формальной диспозитивности дело весьма отдаленного будущего, поскольку связано с пересмотром основополагающих процессуальных понятий, включая понятия доказывания, доказательства, субъектов доказывания и пр. Ставить же в настоящих условиях вопрос о возможности свободы распоряжения доказательственным материалом сторонами применительно к публичному уголовному преследованию вообще некорректно, поскольку требованию активности суда в процессе доказывания по- прежнему придается актуальное значение и в теории и в практике. В этой связи представляются безусловно несвоевременными, а потому вредными предложения по размыванию существующего понятия доказательства. Хотя вероятно, исходя из соображений сиюминутной выгоды, предложение придать данным оперативно-розыскных мероприятий юридическую силу доказательств в суде может и показаться кому-то заманчивым. [1] На деле реализация этой идеи приведет к инквизиционному процессу, одностороннему произволу публичных органов. В то же время подобная идея была бы вполне приемлемы в контексте формальной диспозитивности. В последнем случае она имела бы такой смысл: стороны обвинения и защиты свободны в производстве доказывания, в том числе и сборе доказательств. При этом доказательствами следует считать любые фактические данные (в том числе и результаты оперативных мероприятий), которые признаны судом допустимыми. Видимо, к такому положению дел наше законодательство придет не завтра. Это связано, на мой взгляд, не в последнюю очередь с так называемым порогом восприимчивости диспозитивных форм со стороны деятелей уголовного процесса, включая науку, а также всего населения в целом. В конечном итоге он определяется уровнем правовой культуры. Указанное обстоятельство, следует считать вторым препятствием для организации уголовно-процессуального материала в соответствии с идеей диспозитивности.

 Распоряжение уголовным иском означает, что инициатива возбуждения уголов­ного преследования, определение его предмета (обвинения) и решение вопроса его продолжении или прекращении принадлежит обвинителю или соглашению обвини­теля и обвиняемого, а не по велению закона или усмотрению суда (судьи). Изучение материальной диспозитивности проводилось в ее конкретных процессуальных прояв­лениях : 1)nemo judex sine actor - нет процесса без иска; 2)judex ne eat ultra petita partium - суд не может выйти за рамки требований сторон (или правило о тождестве иска); 3)nemo invitus agere cogiture - отказ стороны от иска прекращает дело; 4) при­знание обвиняемым уголовного иска является актом распоряжения :re in juducium dedacta, влекущим за собою решение об удовлетворении иска, хотя бы суд был убеж­ден в обратном.

 В виду следственного характера стадий возбуждения уголовного дела и предва­рительного расследования, определенное выражение правила nemo judex sine actor в них отсутствует. С позиции диспозитивности досудебная подготовка материалов уголовного дела должна осуществляться в форме обвинительного розыска и судоп­роизводством в собственном смысле не являться. Однако в настоящее время имеет смысл ставить вопрос о развитии отдельных элементов диспозитивности примени­тельно к существующему порядку публичного уголовного преследования и об устра­нении наиболее одиозных явлений инквизиционной формы.

 Представляется, что крайним проявлением публичности, несомненно имеющим следственный характер, является понятие повода к возбуждению уголовного дела. Повод к возбуждению уголовного дела в принципе исключает возможность говорить об обвинении как основании уголовно-процессуальной деятельности, о наличии ди­спозитивности у обвинителя, как, впрочем, и о самом понятии обвинителя в досу­дебный период. По-моему, существование этого правового института противо­речит признанной на конституционном уровне необходимости придания уголовному судопроизводству состязательной формы.

 Проверочные действия должны производиться правоохранительными органами независимо от формы и источника информации. Естественным фильтром при отборе заявлений, жалоб должна являться целесообразная деятельность должностных лиц обвинительной власти, обладающих диспозитивными правомочиями.

 Основное значение изменения правового режима периода досудебной подготовки материалов уголовного иска в плане расширения действия диспозитивности заключа­ется в том, что создается правовое пространство для проявления свободы усмотрения прокурора. Должностной обвинитель, руководствуясь соображениями целесообраз­ности, понимаемой как экономия средств и сил публичной власти, может гибко и эффективно реагировать на действительно серьезные уголовно-наказуемые деяния. В то же время, он может и воздержаться о публичного уголовного преследования ви­новных в малозначительных правонарушениях или не подвергать уголовному прес­ледованию лицо по мотивам публичной целесообразности (например, предоставле­ние юридического иммунитета члену преступной организации, активно сотруднича­ющему с правоохранительными органами). Полагаем, к числу следственных ограни­чений, снижающих эффективность подготовки уголовного иска, относится и инсти­тут сроков предварительного расследования.

 Очевидно, нереалистично требовать, чтобы по многочисленной категории ма­лозначительных преступлений обвинение поддерживалось государственным обвини­телем. С другой стороны, отсутствие стороны обвинения по этим делам объективно возлагает на судью функцию обвинения. Поэтому прокурор может делегировать функцию поддержания государственного обвинения в мировых судах должностным лицам, осуществлявшим подготовку материалов уголовного иска.

 В действующем уголовно-процессуальном законодательстве диспозитивные права участников процесса, имеющих в деле признанный законом интерес, предус­мотрены, в частности, ст. ст. 220-1 ч. 1, 235 УПК. Являются диспозитивными все права сторон на стадиях назначения судебного заседания и судебного разбирательства. Полагаем, что в суде право подсудимого на отказ от защитника должно быть абсо­лютным, в любом случае услуги защиты не должны быть ему навязаны.

 Стадия назначения судебного заседания (предания суду) должна основываться на принципе диспозитивности: судебная проверка допустимости обвинительного заключения (уголовного иска) должна делаться не иначе как вследствие возражения против обвинения обвиняемого, а не ex officio судом.

 Полагал бы возможным сделать следующие предложения по изме­нению уголовно-процессуального закона, связанные с реализацией правила nemo judex sine actor :

 -ликвидировать понятие "повода к возбуждению уголовного дела";

 -закрепить в законе понятие уголовного иска, как обоснованное требование об­винителя к конкретному обвиняемому о привлечения его к уголовной ответственно­сти по определенной статье уголовного закона, предъявляемое в суд;

 -уголовный иск заявляется и поддерживается прокурором или должностными лицами, уполномоченными на это законом. Этот иск может быть также осуществлен частным обвинителем;

 -дифференциация предварительного расследования:

 а) предварительное следствие обязательно по делам о тяжких преступлениях, которые подсудны областным судам;

 б) протокольная форма - по делам, которые подсудны районным судам;

 в) подготовка уголовного иска по делам подсудным мировым судам осуществляет­ся в форме дознания. Прокурор вправе начать публичное уголовное преследование, если не было начато частное уголовное преследование и дело имеет общественную значимость или об этом ходатайствует потерпевший. Обвинение в мировом суде поддерживает должностное лицо, осуществлявшее дознание.

 -дознание может осуществляться по всем категориям дел как до, так и параллельно с другими формами подготовки уголовного иска

 -при осуществлении дознания возможно осуществление всех действий по сбору доказательств, кроме ограничивающих права личности подследственного;

 -введение судебной гарантии по обеспечению прав подследственного;

 -расширить основания для отказа прокурора от возбуждения уголовного преследо­вания и отказа от поддержания обвинения в суде по мотивам целесообразности;

 -разрешить стороне защиты вести параллельное расследование;

 -отменить ограничение сроков для проведения досудебной подготовки материалов дела в любой форме - подготовка уголовного иска должна быть осуществлена соот­ветствующими должностными лицами в разумный срок;

 -назначение судебного заседания в коллегиальном составе должно осуществляться только в случае несогласия обвиняемого с обвинением. При этом судебному след­ствию должна быть придана состязательная форма.

 Сфера действия требования ne eat ultra petita partum - судебное разбиратель­ство, но никоим образом не досудебная подготовка иска. Между тем действующим законом суду (судье), за исключением производства в суде присяжных, предостав­лены широкие полномочия по изменению обвинения. Суд ex officio имеет право при­влечь к своему разрешению не только первоначальное обвинение, от которого отка­зался прокурор, но и обвинение, измененное в частях вследствие вновь открывшихся в ходе судебного заседания фактов. Последний вывод не должен поколебать то, что суд (судья) не сам изменяет обвинение, а делает это косвенным образом - посредством направления дела на доследование. В свете обязательности судебных требований относительно оснований возвращения и обстоятельств, которые должны быть выяс­нены, для органов следствия и дознания, очевидно, что в последующем суд (судья) обречен на проверку собственных утверждений, т.е. совмещение ролей судьи и обви­нителя. Принцип диспозитивности несовместим с институтом возвращения дела су­дом на дополнительное расследование по причине неполноты предварительного расследования и, тем более, по причинам необходимости изменения предмета обви­нения. Более последовательно правило тождества иска проведено в нормах, регули­рующих производство в суде присяжных : ст. ст. 430, 433 УПК.

 В связи с этим логично было бы предложить следующее:

 - суд не вправе возвратить дело по своей инициативе на дополнительное расследо­вание по любому основанию. Направление дела на дополнительное расследование может производиться по ходатайству одной из сторон;

 Прокурор может отказаться от иска, если обладает правом на уголовный иск, поскольку нельзя распоряжаться правом которым, не располагаешь. Конечно, госу­дарственному обвинителю нельзя предоставить свободу распоряжения обвинением в своих личных интересах, как частному лицу. Вопрос о диспозитивных правомочиях имеет другое значение: кому предоставить возбуждение, формулировку и прекраще­ние обвинения, а, следовательно, и распоряжение им соответственно обстоятельствам судебной обстановки и руководствуясь долгом службы - суду или государственному обвинителю. Уголовный процесс развивается не волей закона, но через волю людей, в нем участвующих, которая, в свою очередь формируется на основе оценки фактичес­ких и юридических предпосылок, необходимых для возбуждения, направления и прекращения процесса. Поэтому практически приходится выбирать не между безлич­ной волей закона и личной волей участников процесса, а между распорядительной волей прокурора и судьи. В правовом государстве суд творит право. В то время как уголовное преследование требует гибкости и подвижности, то есть допускает сооб­ражения целесообразности. Очевидно, что руководствоваться этим принципом на­длежит прокурору, а не судье. Публичный интерес при наделении прокурора диспо­зитивными правомочиями на уголовный иск должен обеспечиваться как непроцесу­альными средствами - дисциплинарной ответственностью работников прокуратуры, так и процессуальными - конкуренцией со стороны частного обвинения.

 Полагаю, что в действующем законодательстве диспозитивные правомочия прокурора на отказ от возбуждения уголовного преследования предусмотрены ст. ст. 6-9, 415 УПК. Ст. 430 УПК закрепляет диспозитивное право прокурора на отказ от обвинения в суде присяжных. Ст. 464 УПК закрепляет диспозитивное пра­вомочие прокурора на кассационное опротестование решений суда присяжных.

 Отказ прокурора от обвинения может быть осуществлен в форме мирового со­глашения (сделки о признании) с обвиняемым. Предметом мирового соглашения мо­жет быть только право прокурора на уголовный иск, но не присвоенное ему по воле обвиняемого объективно не возникшее право на наказание. Недопустим торг об усилении обвинения. В условиях сосуществования с организованной преступностью, прокуроров целесообразно наделить правом предоставления юридического иммуни­тета лицам, сотрудничающим с правоохранительными органами.

 Полагал бы возможным предложить:

 -обвинитель в любое время процесса (до вынесения приговора) вправе отказаться от обвинения, в том числе и по мотивам целесообразности, что влечет прекращение дела и вынесение оправдательного приговора;

 -обвинитель вправе в любое время судебного процесса изменить предмет иска в сторону смягчения, суд обязан рассмотреть дела только в пределах нового иска;

 -допустима сделка о признании между обвинителем и подсудимым в виде предо­ставления юридического иммунитета последнему, если это целесообразно для обеспе­чения государственных интересов;

 -вышестоящий прокурор не вправе отозвать или изменить протест нижестоящего прокурора - только опротестовать;

 -вышестоящая судебная инстанция должна пересматривать дело только в пределах протеста, жалобы стороны.

 Факт признания подсудимым своей вины в суде рассматривается нами как акт распоряжения правом на уголовный иск, а не в качестве предоставления стороной защиты доказательства. По нашему мнению, отрицание этого равнозначно утвер­ждению, что признание обвиняемого - это "царица доказательств". Между тем зако­нодатель в ст. 446 УПК акту признания подсудимым своей вины придает именно значение распоряжения иском, поскольку он ограничивает исследование доказа­тельств либо вообще может вызвать окончание судебного следствия.

 Следовало бы закрепить в уголовно-процессуальном законе:

-признание подсудимым уголовного иска должно влечь прекращение процесса и вы­несение обвинительного приговора.

 Итак, наличие элементов диспозитивности возможно и необходимо в должностном обвинении. Вместе с тем именно здесь в наибольшей степени ощущается и сопротивление материала (публично-правового по своей природе) формированию его в состязательном смысле. Прежде всего это касается субъекта права на официальный уголовный иск - прокурора. Но в равной степени справедливо и по отношению к элементам следственной формы, в которой свойственно происходить должностному обвинению в настоящее время. Тем более что в силу традиций и современного нормативного закрепления эти следственные формы в правовом сознании неотделимы от должностного обвинения. Прокурорское обвинение мыслится только в сочетании с ними. Уже одним этим объясняется стойкое неприятие идеи диспозитивности.

 Другое дело частное уголовное преследование. Очевидно, что в частном уголовном иске диспозитивность не встречает отторжения ни в лице субъекта права на таковой (ибо это частное лицо), ни в процессуальной форме ( в той же степени, в какой она отсутствует вообще). Следовательно, можно предположить, что частное уголовное преследование (дела частного и частно-публичного обвинения по действующему законодательству) представляет собой сферу доминирования диспозитивности. Мы не будем оригинальны в своей "догадке". Более того, ряд ученых придерживается мнения о том, что господство диспозитивности при производстве по делам частного и частно-публичного обвинения, предусмотренное нормами УПК РСФСР, можно было бы признать даже более полным, чем в современном гражданском процессе. [2] Все же по-видимому следует признать этот вывод преувеличением, поскольку не может отдельный институт не испытывать воздействия права в целом, как отрасли. Если действующее уголовно-процессуальное право проникнуто принципом публичности, то этот доминирующий принцип не может не оказывать ограничивающего влияния на диспозитивность и в институте частного обвинения. Вместе с тем, очевидно, что формы ограничения принципа диспозитивности и связанные с ними проблемы будут здесь другими, чем в должностном обвинении.

 В целом можно считать правильным утверждение о том, нормы, регулирующие производство по частному уголовному иску, составляют наиболее диспозитивный институт в российском уголовно-процессуальном праве. [3] Что не исключает того, что значение диспозитивности в этой области может и должно быть усилено.

 Производство по делам частного и частно-публичного обвинения, предусмотренное ст. 27 УПК РСФСР, хотя в значительной степени проникнуто принципом диспозитивности, однако знает и многочисленные изъятия в пользу публичности. [4] В условиях доминирования следственных принципов этот институт неизбежно носит исключительный характер.

 Расширение категории дел частного и частно-публичного обвинения со стороны потерпевшего при сохранении следственного характера уголовного судопроизвод­ства встречает ряд возражений. Во-первых, этим бы возрождался в новых условиях институт мести. Во-вторых, не все потерпевшие в состоянии осуществлять уголовное обвинение, что может привести к фактической декриминализации этих преступлений, безнаказанности правонарушителей. В массовом масштабе это может представлять значительную общественную опасность.

 На мой взгляд, укрепление диспозитивности применительно к частному уголов­ному преследованию означает не столько количественное увеличение дел частного обвинения, сколько качественное преобразование правового положения личности в уголовном судопроизводстве, связанное с дифференциацией частного уголовного иска. Разновидностями частного уголовного иска являются субсидиарный уголовный иск потерпевшего, субсидиарный уголовный иск любого гражданина, популярный уголовный иск и уголовный иск общественных объединений граждан.

 Субсидиарное обвинение - это возбуждение и поддержание обвинения частным лицом в случае отказа от уголовного преследования прокурора. Позитивным уголов­ным процессом предусмотрено предоставление потерпевшему диспозитивного права на поддержание уголовного обвинения, от которого отказался в суде присяжных прокурор. [5]

 Правом на субсидиарный уголовный иск должны быть наделены потерпевшие по любым категориям дел. Отказ прокурора от обвинения - ограничительное условие для права на субсидиарный уголовный иск. Основания для субсидиарного иска могут быть другими, чем у государственного: субсидиарный обвинитель должен иметь право обосновать свои притязания какими-то новыми доказательствами, а не осно­вываться только на прежней доказательственной базе. По предмету уголовного иска субсидиарный обвинитель связан прежним - должностным обвинением и может изме­нить его только в сторону смягчения. Должно быть соблюдено правило тождества при преемстве обвинения.

 Полагал бы возможным предложить следующие положения:

-потерпевший имеет право на самостоятельное поддержание обвинения в суде, в случае отказа от него прокурора;

-прокурор в случае принятия решения об отказе от поддержания обвинения обязан уведомить об этом потерпевшего и разъяснить ему его право на предъявление субси­диарного уголовного иска;

-суд (судья) обязан предоставить разумную возможность потерпевшему для подго­товки к осуществлению обвинения;

-субсидиарный иск должен быть тождественен прежнему (официальному) иску и мо­жет быть изменен субсидиарным обвинителем только в сторону смягчения;

-субсидиарный обвинитель может поддерживать обвинение как лично, так и через своего представителя, в том числе имеет право привлекать для этого прокурора, ранее не участвовавшего в данном процессе.

 В равной степени порочна монополия на уголовное преследование как государ­ственного обвинителя - из-за подозрений в политической пристрастности, так и по­терпевшего. Последовательное проведение диспозитивности предполагает предо­ставление права на частный уголовный иск всем гражданам. Нет рациональных оснований для ограничения круга лиц, имеющих право на частный уголовный иск, потерпевшим. В правовом государстве каждый гражданин является гарантом права, способным привести в действие механизм правосудия в любом случае нарушения правопорядка. Однако внедрение в идеальном виде народного обвинения (action populary) возможно только в при коренной структурной перестройки всего уголов­ного судопроизводства. Требуется также высокий уровень правовой культуры. Оба эти условия в настоящее время не выполнимы. Поэтому целесообразна узкая поста­новка action populary - право общественных объединений граждан на уголовный иск. Основное условия для этого уже есть - свобода образования общественных союзов, которые должны стать посредником между государством и личностью. Очевидно возможно наделить правом уголовного преследования неполитические обществен­ные организации, учрежденные в целях вспомоществования общественному благопо­лучию. Обьектом преследования могут быть только те преступления, которые нару­шают права, взятые общественным союзом под свою защиту. Уголовный иск будет являться для них средством достижения уставных задач. Возможна поэтапная реали­зация этой идеи - через ряд ограничений: а)придать субсидиарный характер данному виду частного иска, б) ограничить круг преступлений, преследуемых в этом порядке, в) ограничить круг субъектов - общественных объединений, имеющих право на уго­ловное преследование или ввести ограничения по порядку наделения этим правом союзы.

Заключение.

“... бессмысленно писать, если нет серьезной мотивации, гораздо лучше переписывать уже написанное, т.е. быть хорошим редактором.”

 Эко Умберто “Маятник Фуко”.

 Закончен опыт семиологического анализа понятия диспозитивности в уголовном процессе. Самое время задаться вопросом: “Зачем надо было все это делать?” Рассуждения о практической и теоретической актуальности проблемы оставим для раздела “Теоретическое и практическое значение диссертационного исследования” автореферата. Подобного рода риторика необходима для представления созданного смысла на публичное официальное обозрение, т. е. для социальной адаптации его. Я же сейчас озабочен тем, чтобы провести деконструкцию до конца... собственного текста. Дело в том, что в конце пути уже не остается конструктивного оптимизма и все позитивные потуги кажутся весьма нелепыми. Поэтому, хотя в тексте (а он не однороден, поскольку состоит из частей, написанных на протяжении нескольких лет) есть много стратегий, хотелось бы, чтобы возобладала деконструкция - расшатывание имеющихся в современной науке представлений.

 Таким образом, конструирование определенной структуры, вмещающей представление об уголовном процессе и значении диспозитивности в нем имело для меня второстепенное значение. И, если мне паче чаяния удалось убедить Вас, любознательный читатель, в том, что диспозитивность - это свобода распоряжения сторон в деле правом на уголовный иск и процессуальными правами, включая право на доказывание, в своих интересах, то я приношу извинения. Это не совсем то, что я хотел сказать. Вернее, вообще совсем не то. Данное определение - это только результат моей конструктивной деятельности по смыслотворчеству. Но какой же бы я был деконструктивист (и постмодернист), если бы позволил своему дискурсу застыть хотя бы и в рамках настоящего текста в позе “истинного знания”. Поэтому, перефразируя Дерриду, следует сказать о значении диспозитивности в уголовном процессе так:

 Чем диспозитивность не является для уголовного процесса?

 - Да всем.

 Что такое диспозитивность для уголовного процесса?

 - Да ничто.

 ”Диспозитивность” - это слово, как и всякое другое слово, оно черпает свою значимость лишь в своей записи в цепочку его возможных субинститутов - того, что так спокойно называют “контекстом”. [6] Я, например, могу всю проблематику уголовного процесса свести к смыслу диспозитивности. И разве не свел? И способ развития процесса и формирование доказательственного материала, и правовое положение личности, и правоусмотрение должностных лиц правоприменительных органов - все оказывается разрешается через этот принцип. [7] Но ведь все эти вопросы могут быть разрешаемы (вернее, обсуждаемы) и вне рамок смысла диспозитивности и вообще без самого слова “диспозитивность”. И это тоже правда.

 Да, я дал определение понятию диспозитивности. Но поставь я перед собой задачу сформировать соответствующее понятие с противоположным содержанием, я бы смог сделать и это. Кстати, такой вариант, особенно после всего ранее сказанного о диспозитивности в этом тексте, выглядит весьма забавным. И материал подходящий есть...

 Поэтому, дорогой читатель, могу только посоветовать Вам самому подумать над тем как интерпретировать смысл диспозитивности. Все пути, направления в науке по смыслопроизводству открыты. Думаю, любое определение будет правильным... при надлежащей аргументации. Мой опыт только демонстрирует (может быть, ошибочно) процесс наделения термина “диспозитивность” смыслом. Смыслопроизводство, очевидно, на моей работе не закончится, а будет продолжаться. Поэтому я и обращаю внимание на возникновения смысла как такового, какой ценой и какими путями он возникает. Вообще, наверное, теория процесса должна стремиться не к исчерпанию смыслового содержания знаков - уголовно-процессуальных понятий, т.е. закрепления за ними каких-то единственно верных, "истинных" смыслов, но единственно к осуществлению того акта, посредством которого производятся все эти исторически возможные, изменчивые смыслы. Но по-видимому время конструирования позитивных смыслов уголовно-процессуальных впереди, этот же текст о критике, разрушении. Только таким образом я мог выразить как свой личный опыт, так и, думаю не ошибусь, в целом познавательную ситуацию в современной науке уголовного процесса.“Все пути начинались от наших дверей, но мы вышли только, чтобы стрельнуть сигарет.” [8]