Комментарий к Общей части Уголовного кодекса Туркменистана. Постатейный.


kalinovsky-k.narod.ru

Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

kalinovsky-k.narod.ru
Главная | МАСП | Публикации| Студентам | Библиотека | Гостевая | Ссылки | Законы и юрновости | Тесты | Почта

Смирнов А.В., Калиновский К.Б.
Комментарий к Уголовному кодексу Туркменистана.
Постатейный / Под общ. ред. проф. А.В. Смирнова. Организация по безопасности и сотрудничеству в Европе, Центр ОБСЕ в Ашхабаде, Ашхабад, 2013.


Полный текст комментария к УК Туркменистана на русском языке  можно читать или скачать на сайте ОБСЕ по ссылке: http://www.osce.org/ru/ashgabat/117369?download=true

Скачать копию в PDF

Сокращения:

УК – Уголовный кодекс Туркменистана1

УПК – Уголовно-процессуальный кодекс Туркменистана2

УИК – Уголовно-исполнительный кодекс Туркменистана3

КоАП - Кодекс Туркменистана об административных правонарушениях4

Общая часть

РАЗДЕЛ I. УГОЛОВНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ТУРКМЕНИСТАНА

ГЛАВА 1. ЗАДАЧИ И ПРИНЦИПЫ УГОЛОВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

Статья 1. Уголовное законодательство Туркменистана

(1) Уголовное законодательство Туркменистана основывается на Конституции Туркменистана, общепризнанных принципах и нормах международного права и состоит из настоящего Кодекса.

(2) Отдельные законы, устанавливающие уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс.

1. В соответствии с ч. 2 ст. 64 Конституции Туркменистана законодательные права по вопросам уголовного законодательства принадлежат к исключительной компетенции Меджлиса. Во исполнение и развитие данной конституционной нормы часть 2 комментируемой статьи устанавливает, что положения отдельных законов, устанавливающих уголовную ответственность, подлежат включению в УК, который единственный только и может быть источником уголовного права. Таким образом, допуская принятие и иных законов, содержащих уголовно-правовые нормы, однако до включения их положений, которые регулируют вопросы уголовной ответственности, эти положения не должны применяться самостоятельно.

2. Вместе с тем в соответствии с ч.1 комментируемой статьи уголовное законодательство Туркменистана, хотя и состоит из УК, основывается на Конституции Туркменистана, а также общепризнанных принципах и нормах международного права. Как установлено ч. 2 ст. 5 Конституции она является Основным Законом государства; закрепленные в ней нормы и положения имеют прямое действие; законы и иные правовые акты, противоречащие Конституции, не имеют юридической силы. Это значит, что все другие законы, в том числе уголовные, не могут противоречить Конституции, а в случае, если такое противоречие все же случится, конституционная норма должна применяться напрямую, поскольку обладает приоритетом. Следовательно, суд, разрешая дело (в том числе уголовное), применяет непосредственно нормы Конституции, если придет к убеждению, что уголовный закон находится в противоречии с соответствующими положениями Конституции.

Суд при разрешении дела может непосредственно применять конституционные нормы при условии если:

a) норма УК находится в противоречии с соответствующими положениями Конституции Туркменистана;

b) УК Туркменистана не регулирует те или иные уголовно-правовые отношения, которые по мнению суда нуждаются в урегулировании (наличие так называемого пробела в законе);

с) закрепленные нормой Конституции положения, исходя из ее смысла, не требуют дополнительной регламентации путем принятия иных, конкретизирующих соответствующие конституционные нормы законов.

Однако согласно ст. 99 Конституции и ч. 1 ст. 4 Закона Туркменистана «О суде» судьи независимы и подчиняются только закону, руководствуясь при этом своим внутренним убеждением. Следовательно, выводы суда о неконституционности того или иного закона, сделанные им при производстве по конкретному делу, сами по себе еще не могут служить основанием для официального признания этого закона не соответствующим Конституции Туркменистана, утрачивающим юридическую силу и не подлежащим применению другими судами, государственными органами и должностными лицами. Такой вывод имеет значение лишь для принятия решения по данному делу, рассматриваемому этим судом.

Только Меджлис определяет соответствие или несоответствие Конституции нормативных правовых актов органов государственной власти и управления (п. 9 ст. 63 Конституции). Однако следует отметить, что конкретный порядок осуществления этой функции конституционного контроля Меджлисом, в том числе по запросам судов, в настоящее время еще не определен.

3. Согласно ч. 2 ст. 6 Конституции Туркменистан признает приоритет общепризнанных норм международного права. Если международным договором Туркменистана установлены иные правила, чем предусмотренные законом Туркменистана, в том числе УК, применяются правила международного договора.

Под общепризнанной нормой международного права следует понимать правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного, а под общепризнанными принципами международного права - основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо.

4. Среди международных договоров Туркменистана, имеющих значение для применения норм уголовного права, можно назвать следующие:

Конвенция ООН о психотропных веществах 1971 г., (г. Вена, 21 февраля 1971 г.), ратиф. 18 июня 1996 г.; Конвенция ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ, (г. Вена, 19 декабря 1988 г.), ратиф. 18 июня 1996 г.; Конвенция ООН о рабстве (Нью-Йорк, 1 апреля 1927 г.), ратиф. 20 декабря 1996 г.; Дополнительная конвенция ООН об упразднении рабства, работорговли и институтов и обычаев, сходных с рабством, (Нью-Йорк, 7 сентября 1956 г.), ратиф. 20 декабря 1996 г.; Протокол ООН о внесении изменений в Конвенцию о рабстве, одобренной Резолюцией №794/8 ГА ООН, (Нью-Йорк, 23 октября 1953 г.) Вступил в силу 7 декабря 1953 г., ратиф. 20 декабря 1996 г.; Международный пакт о гражданских и политических правах, (Нью-Йорк, 16 декабря 1966 г.), ратиф. 20 декабря 1996 г.; Конвенция о борьбе с незаконным захватом воздушных судов (г. Гаага, 16 декабря 1970 г.), ратиф. 30 апреля 1999 г; Конвенция о борьбе с незаконными актами, направленными против безопасности морского судоходства, (г. Рим, 10 марта 1988 г.), ратиф. 30 апреля 1999 г.; Конвенция о предотвращении и наказании преступлений против лиц, пользующихся международной защитой, в том числе дипломатических агентов (Нью-Йорк, 14 декабря 1973 г.), ратиф. 30 апреля 1999 г; Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания, (Нью-Йорк, 10 декабря 1984 г.), ратиф. 30 апреля 1999 г.; Международная конвенция о борьбе с захватом заложников (Нью-Йорк, 17 декабря 1979 г.), ратиф. 30 апреля 1999 г.; Протокол о борьбе с незаконными актами насилия в аэропортах, обслуживающих международную гражданскую авиацию, дополняющему Конвенцию о борьбе с незаконными актами, направленными против безопасности гражданской авиации (г. Монреаль, 24 февраля 1988 г.), ратиф. №374-1 от 30 апреля 1999 г.; Второй Факультативный протокол к Международному пакту о гражданских и политических нравах, направленный на отмену смертной казни (Нью-Йорк, 15 декабря 1989 г.), Постановление Халк Маслахаты Туркменистана от 28 декабря 1999 г. №КХМ-21; Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности (Нью-Йорк, 15 ноября 2000 г.), подписана Президентом Туркменистана 28 марта 2005 г. , договор между Российской Федерацией и Туркменистаном о передаче для отбывания наказания лиц, осужденных к лишению свободы (подписан в г. Москве 18.05.1995 г.).

На основании статьи 22 Закона Туркменистана «О международных договорах Туркменистана» в случаях, когда в целях выполнения международного договора Туркменистана необходимо принятие законов Туркменистана, актов Президента Туркменистана либо постановлений Меджлиса Туркменистана, заинтересованные министерства и ведомства по согласованию с Министерством адалат и Министерством иностранных дел Туркменистана в установленном порядке представляют в Кабинет Министров Туркменистана предложения о принятии таких нормативных правовых актов либо предложения о внесении изменений и дополнений в законодательство Туркменистана. То есть положения международных договоров, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Туркменистане непосредственно ? иначе наряду с международным договором необходимо применять и соответствующий внутригосударственный правовой акт, принятый для осуществления положений данного международного договора. Поскольку нормы международно-правовых соглашений, устанавливающих признаки преступлений международно-правового характера, как правило, не имеют санкций, они могут применяться лишь тогда, когда стали нормами внутригосударственного уголовного права Туркменистана. Международными договорами обычно устанавливается обязанность государств обеспечить выполнение предусмотренных ими обязательств путем урегулирования наказуемости соответствующих преступлений внутренним национальным законодательством.

5. Следует иметь в виду, что общепризнанные принципы и нормы международного права существуют как в форме норм, установленных международными договорами, так и в форме международных юридических обычаев, которые составляют так называемое общее международное право. Статутом Международного Суда ООН от 26 июня 1945 г. обычай определен как доказательство «общей практики, принятой в качестве правовой нормы» (п. 1 «b» ст. 38). Обычная норма становится принадлежностью общего международного права в результате ее признания если не всеми, то большинством государств, представляющих основные политические и правовые системы. Современные международно-правовые обычаи склонны к приобретению формальной определенности, так как общепризнанные принципы и нормы, как правило, находят отражение в многосторонних конвенциях и соглашениях, и кроме того, – в иных документах международного права: декларациях, резолюциях международных органов и организаций, конференций, решениях международных судов и т.д.

Статья 2. Задачи уголовного законодательства

(1) Уголовное законодательство Туркменистана имеет задачей охрану личности, прав и свобод граждан, интересов общества и государства, собственности, общественного порядка, независимости, конституционного строя и нейтрального статуса Туркменистана, мира и безопасности человечества от преступных посягательств, а также предупреждение преступлений.

(2) Для осуществления этих задач уголовное законодательство Туркменистана закрепляет основания и принципы уголовной ответственности, определяет, какие общественно опасные деяния являются преступлениями, и устанавливает наказания и иные меры уголовно-правового воздействия за их совершение.

1. Устанавливая задачи, подлежащие решению посредством уголовного законодательства, ст. 2 УК Туркменистана определяет как охранительную, так и предупредительную (превентивную) функции уголовного закона. Перечисляя объекты уголовно-правовой охраны, когда задача охраны личности, прав и свобод граждан текстуально ставиться перед задачей охраны интересов общества и государства, УК учитывает закрепленный в ст. 3 Конституции Туркменистана приоритет общечеловеческих ценностей, согласно которому высшей ценностью общества и государства является человек. Такая иерархия ценностей положена и в основу структуры Особенной части УК, которая также открывается главами о преступлениях против жизни и здоровья личности, против ее свободы, чести и достоинства и т.д. Однако из этого вовсе не вытекает, что тот или иной объект охраны может защищаться в степени меньшей, чем другой.

2. Объектами охраны являются: сама личность, ее физическая и нравственная неприкосновенность; права и свободы граждан, интересы общества и государства, собственность, общественный порядок, под которым понимается совокупность общественных отношений, обеспечивающих: общественное спокойствие, соблюдение общественной нравственности, бесперебойную работу транспорта, предприятий, учреждений и организаций; независимость, конституционный строй, под которым понимаются формы государственной власти в Туркменистане и ее источник, способы ее осуществления, разделения на законодательную, исполнительную и судебную, пределы действия суверенитета и нейтральный статус (постоянный нейтралитет) Туркменистана, признаваемы и поддерживаемый Организация Объединенных Наций в Резолюции Генеральной Ассамблеи “Постоянный нейтралитет Туркменистана” от 12 декабря 1995 года: “; мир и безопасность человечества от преступных посягательств (раздел VIII УК. Преступления против мира и безопасности человечества).

3. Предупреждение (превенция) преступлений имеет два вида:

а) частная превенция, т.е. предупреждение совершения лицами, ранее совершившими преступления, новых преступлений. Это обеспечивается за счет применения к ним мер уголовного наказания или (при наличии для этого оснований) принудительных мер воспитательного воздействия к несовершеннолетним; мер медицинского характера к лицам, совершившим деяния, предусмотренные уголовным законом, в состоянии невменяемости; либо заболевшим после совершения преступления психическими расстройствами, делающими невозможным назначение или исполнение наказания, либо страдающим алкоголизмом, наркоманией или токсикоманией.

б) общая превенция, т.е. предупреждение совершения преступления другими лицами, на что направлено не только воздействие самого уголовно-правового запрета, но и нормативные инструменты, создающие стимулы для перехода правонарушителя к правомерному поведению: о специальных видах освобождения от уголовной ответственности, в т.ч. при добровольной сдаче оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств (примечание к ст. 287 УК), наркотических средств или психотропных веществ и активном способствовании раскрытию или пресечению преступлений (примечание к статье 292 УК); добровольной сдаче наса (примечание к статье 306-1 УК); при добровольном возмещении в полном объеме ущерба, причиненного нарушением правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств (примечание № 2 к статье 326 УК); при добровольном освобождении похищенного человека (примечание к статье 126 УК); добровольное освободившее потерпевшего при торговле людьми и содействие раскрытию совершенного преступления (примечание к статье 129-1 УК); добровольное освобождение заложника (примечание к ст. 130 УК); добровольном сообщении органу или должностному лицу, имеющим право возбудить уголовное дело о даче взятки или посредничестве во взяточничестве (примечания к статьям 185-186 УК); при добровольном сообщении о подкупе (примечание к статье 268 УК); добровольное прекращение участия в незаконном вооруженном формировании и сдача оружия (примечание к статье 273 УК).

4. Способам реализации охранительной и предупредительной задач уголовного права посвящена ч. 2 ст. 2 УК, в которой говорится, что УК: закрепляет основания и принципы уголовной ответственности (ст. ст. 3 - 4); определяет, какие общественно опасные деяния являются преступлениями (ст. 11); виды наказаний (ст. 44); иные меры уголовно-правового воздействия за совершение преступлений, в т.ч. принудительные меры воспитательного воздействия (статьи 89-90 УК) и принудительные меры медицинского характера (Раздел VI УК).

Статья 3. Принципы уголовного законодательства

(1) Уголовное законодательство Туркменистана основывается на принципах законности, равенства граждан перед законом, виновной ответственности, справедливости и гуманизма.

(2) Преступность деяния, его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются уголовным законом.

(3) Лицо подлежит уголовной ответственности только за те действия (бездействие), наступившие вредные последствия, в отношении которых установлена его вина.

(4) Никто не может быть признан виновным в совершении преступления и подвергнут уголовному наказанию иначе как по приговору суда и в соответствии с законом.

(5) Лица, совершившие преступления, равны перед законом и подлежат уголовной ответственности независимо от пола, расы, национальности, языка, имущественного и должностного положения, отношения к религии, убеждений, партийной принадлежности.

(6) Наказание и иная мера уголовно-правового воздействия, подлежащая применению к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, строго соответствовать тяжести преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

(7) Наказания и иные меры уголовно-правового воздействия, применяемые к лицам, совершившим преступление, не могут иметь своей целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства.

1. Принципы — это руководящие идеи, основные правила деятельности. Поскольку право — это, в сущности, общеобязательные требования справедливости, то правовые принципы есть не что иное, как мера справедливого и должного в праве. Закон легитимен, т. е. имеет правовое содержание, лишь постольку, поскольку он отвечает принципам права.

2. Принцип законности в уголовном праве требует, прежде всего, чтобы деяние могло быть запрещено в качестве преступления не произвольно, и не каким-либо подзаконным актом, а исключительно законом, т.е. нормативно-правовым актом, принятым в установленном законом порядке законодательным органом власти – Меджлисом Туркменистана. Причем следует иметь в виду, что согласно Конституции Туркменистана (ч. 2 ст. 5) нормативные правовые акты, затрагивающие права и свободы человека и гражданина, не доведенные до всеобщего сведения, являются недействующими с момента их принятия. Следовательно, уголовный закон, чтобы он мог применяться, должен быть сначала опубликован и вступить в действие в установленном законом порядке. Кроме того принцип законности в уголовном праве означает, что никто не может быть привлечен к уголовной ответственности и осужден за деяние (или, иначе говоря, действие либо бездействие), которое не было объявлено по закону преступлением на момент его совершения (лат.,"nullum crimen, nullum poena sine lege" – нет преступления, нет наказания без указания на то в законе).

3. Согласно ст. 56 Конституции Президент Туркменистана издает указы, постановления и распоряжения, имеющие обязательную силу на всей территории Туркменистана. По смыслу ч. 2 ст. 59 Конституции указы Президента, как и вся его деятельность, не должны противоречить как самой Конституции, так и законам Туркменистана, в том числе УК. Поскольку, по смыслу ч. 1 ст. 1 УК, уголовное законодательство Туркменистана состоит лишь из Уголовного кодекса, указы, постановления и распоряжения Президента Туркменистана не должны иметь предметом своего регулирования уголовно-правовые отношения.

4. Конституция Туркменистана (ч. 2 ст. 6) устанавливает, что Туркменистан признает приоритет общепризнанных норм международного права, и если международным договором Туркменистана установлены иные правила, чем предусмотренные законом Туркменистана, применяются правила международного договора. Вместе с тем необходимо учитывать, что сами по себе нормы международного права не могут быть основанием для привлечения лица к уголовной ответственности, если они не были имплементированы (т.е. включены) в национальное законодательство Туркменистана. Это корреспондирует (соответствует) положению ч. 1 ст. 1 УК Туркменистана о том, что уголовное законодательство Туркменистана основываясь на Конституции Туркменистана, общепризнанных принципах и нормах международного права, состоит из настоящего Кодекса, который является единственным источником уголовного права.

5. Принцип законности требует, чтобы наказание за совершенное преступление назначалось тех верхних и нижних пределах, которые предусмотрены санкцией статьи (частью или пунктом статьи) Особенной части уголовного кодекса, с учетом положений Общей части Уголовного кодекса, касающихся общих правил назначения наказания (ст. 56), смягчающих и отягчающих обстоятельств (ст. 57-58), назначения более мягкого наказания, чем предусмотренного за данное преступление (ст. 59), назначения наказания за неоконченное преступление (ст. 60), условного осуждения (ст. 68 УК) и т.д. Нельзя также назначать наказание, которое не указано в исчерпывающем перечне наказаний, изложенном в ст. 44 УК Туркменистана.

6. Теория уголовного права исходит из недопустимости применения уголовного закона по аналогии, т.е. применения к совершенному общественно опасному деянию, не предусмотренному какой-либо статьей УК, нормы Особенной части этого Кодекса, запрещающей совершение деяния, наиболее сходного с данным. Применение уголовного закона по аналогии означало бы восполнение правоприменителем пробелов законодательства, на что он не уполномочен. Однако, в отличие от аналогии закона, в уголовном праве уместно распространительное толкование норм закона, при котором правоприменителю в своем решении (приговоре, определении, постановлении) удастся доказать (путем обращения к содержанию других норм УК и сравнению его с содержанием толкуемой нормы; месту толкуемой нормы в системе уголовного законодательства; судебной практике; правовой истории; научным положениям и т.д.), что данная норма на самом деле имеет более широкое (узкое) содержание, которое должен был подразумевать (и, значит, подразумевал) в ней законодатель, чем это, на первый взгляд, выражено в ней, если смотреть только на ее внешнюю форму.

7. Принцип законности не допускает "завышенную" уголовно-правовую квалификацию преступления, предусматривающую обвинение в более тяжком преступлении и более строгое наказание, или дополнительную квалификацию, с "запасом", по другим статьям УК с расчетом на то, что в случае ошибочности такой квалификации суд сможет в дальнейшем перейти к менее тяжкому обвинению.

8. Принцип вины (ч. 2 комм. ст.) устанавливает, что лицо подлежит уголовной ответственности только за те действия (бездействие), наступившие вредные последствия, в отношении которых установлена его вина, или, иначе говоря, психическое отношение лица к совершенному им общественно опасному деянию и его последствиям, выраженное либо в форме умысла либо неосторожности. Привлечение лица к уголовной ответственности за совершение общественно-опасного деяния, запрещенного уголовным законом, без вины (что в теории права называется объективным вменением) не правомерно. Принцип вины связан с тем, что уголовная ответственность носит личный характер ("уголовный" – от слова "голова", личность) и отличается от гражданской и некоторых других видов ответственности тем, что не может быть возложена, кроме виновного лица, на иных лиц (родственников, опекунов, попечителей). Однако в некоторых правовых системах, где предусматривается распространение уголовной ответственности не только на физических, но и на юридических лиц, принцип вины подвергается испытанию, поскольку организация не способна иметь психическое отношение к какому-либо деянию. В таких случаях обычно прибегают к юридической конструкции, когда для уголовной ответственности юридического лица требуется установление виновного поведения его собственников или сотрудников.

Вина (умысел, неосторожность) является необходимым признаком субъективной стороны всех составов преступлений. Если в деянии не установлена предусмотренная уголовным законом форма вины, то в нем отсутствует и состав преступления. Так, например, подмена ребенка может являться уголовным преступлением только в случае умышленного совершения (ст. 128 УК Туркменистана) и не образует состава преступления при совершении по неосторожности. Впрочем, некоторые из составов преступлений могут быть сконструированы таким образом, что преступления могут совершаться как умышленно, так и по неосторожности. Например, заражение другого лица заболеванием СПИД лицом, знавшим о наличии у него этой болезни (ч. 2 ст. 19 УК Туркменистана) возможно как при прямом или косвенном умысле, так и по неосторожности (прежде всего, в виде самонадеянности). Возможна и так называемая сложная форма вины, когда само деяние совершается лицом умышленно, а предусмотренные составом преступления вредные последствия наступают по неосторожности, например, ст. 124 УК Туркменистана, предусматривающая занятие врачеванием лицом, не имеющим на то специального разрешения или надлежащего медицинского образования (умысел), повлекшее по неосторожности причинение вреда здоровью средней тяжести (ч. 1), либо смерть потерпевшего либо причинение тяжкого вреда его здоровью (ч. 2).

9. Согласно ст. 17 Конституции Туркменистана гарантируется равенство прав и свобод граждан, а также равенство граждан перед законом независимо от национальности, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, языка, отношения к религии, политических убеждений, партийной принадлежности. Часть 5 комм. ст. фактически воспроизводит это конституционное положение применительно к уголовной ответственности, добавляя сюда равенство независимо от пола и расы, что, впрочем, подразумевается в Конституции под более общим понятием "происхождение".

Однако данное положение не означает, во-первых, равной ответственности лиц, совершивших преступление, и их равного наказания, ибо это определяется степенью их вины и тяжести последствий преступления, которые могут быть различны. Во-вторых, указанное юридическое равенство не исключает дифференцированного законодательного регулирования правового положения различных групп лиц, в том числе разных оснований (условий) для привлечения их к уголовной ответственности, что может включать и различия в зависимости от пола, возраста, имущественного, должностного положения, исходя из представлений законодателя о целесообразности и справедливости, однако в пределах каждой такой группы ответственность наступает независимо от различий, названных в ст. 17 Конституции и ч. 5 ст. 3 УК Туркменистана, т.е. равным образом.

Так, несовершеннолетним лицам, осуждаемым к лишению свободы, в отличие от совершеннолетних, наказание в виде лишения свободы может быть назначено только на срок не свыше десяти лет, а за особо тяжкие преступления - не свыше пятнадцати лет (ч. 1 ст. 87 УК Туркменистана). Только к осужденным беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до восьми лет, кроме осужденных к лишению свободы на срок свыше пяти лет за тяжкие или особо тяжкие преступления против личности, суд может отсрочить отбывание наказания до достижения ребенком восьмилетнего возраста (ч. 1 ст. 87 УК Туркменистана). Уголовный закон не исключает возможности установления ответственности за некоторые деяния, которые могут совершаться только определенными категориями граждан – должностными лицами, военнослужащими и другими так называемыми специальными субъектами.

Точно также не нарушают конституционный принцип равенства положения, установленные Конституции Туркменистана, которые устанавливают неприкосновенность Президента Туркменистана и особый порядок привлечения к ответственности членов Меджлиса, а также судей и ряда др. категорий лиц. Особенности правового статуса этих лиц обусловлены необходимостью обеспечить независимость их деятельности, однако в рамках этого особого статуса все они соответственно обладают одинаковыми правами и обязанностями, независимо от пола, расы, национальности, языка, имущественного и должностного положения, отношения к религии, убеждений, партийной принадлежности.

10. В соответствии с ч. 6 комм. ст. наказание и иная мера уголовно-правового воздействия, подлежащая применению к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, строго соответствовать тяжести преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. То есть справедливость состоит, в первую очередь, в соответствии наказания и иных мер уголовно-правового воздействия характеру и тяжести совершенного преступления, а также личности виновного. Кроме того, было бы нарушением принципа справедливости повторное осуждение лица за одно и то же преступление, квалификация одного и того же деяния по нескольким статьям УК, когда содержащиеся в них составы преступлений соотносятся между собой как общее и частное, или как целое и часть, равно как и повторный учет одних и тех же обстоятельств и при квалификации преступления, и при определении вида и меры наказания за содеянное (общепризнанный международно-правовой принцип non bis in idem – лат., "нельзя дважды за одно и то же", предусмотренный в ч. 7 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах). Тем не менее, принцип non bis in idem не нарушается закреплением в УК институтов судимости и рецидива преступлений, которые позволяют учитывать ранее совершенные преступления при наступлении уголовной ответственности и назначении наказания за позже совершенное преступление, что объясняется не повторным привлечением к ответственности за одно и то же деяние, а лишь требованием индивидуализации уголовной ответственности с учетом личности виновного.

11. Принцип гуманизма, закрепленный в ч. 7 комм. ст., заключается в том, что наказания и иные меры уголовно-правового воздействия, применяемые к лицам, совершившим преступление, не могут иметь своей целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства. Следует, однако, иметь в виду, что отбывание наказания может сопровождаться причинением осужденному и психологических страданий (иначе это не являлось бы наказанием), а также и определенного унижения человеческого достоинства (например, лишение свободы). Важно, чтобы унижение человеческого достоинства не являлось целью назначаемого наказания, а имело место лишь как попутное и временное последствие ("неизбежное зло") уголовного наказания, которое государство обязано стремиться постоянно минимизировать.

Гуманизм уголовной ответственности предполагает сокращение уголовной репрессии до необходимого и достаточного минимума, обеспечивающего приемлемый уровень защиты общества от преступлений. Экономия уголовной репрессии, как проявление принципа гуманизма, проявляет себя в системе наказаний от менее строгих к более строгим (ст. 44 УК); в отмене смертной казни; в институтах освобождения от уголовной ответственности и наказания (ст. ст. 70 – 79 УК); в амнистии и помиловании (ст. 80 УК), возможности досрочного снятия судимости (ч. 4 ст. 81 УК); в возможности назначения более мягкого наказания, чем предусмотренного за данное преступление (ст. 59 УК) и др.

Принцип гуманизма находит свое выражение также в установлении особого режима уголовной ответственности и наказания в отношении несовершеннолетних (глава 13 УК); беременных женщин и женщинам, имеющих малолетних детей, для которых предусмотрена возможность отсрочки отбывания наказания (ст. 78 УК) и т. д.

Статья 4. Основание уголовной ответственности

Основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного уголовным законом.

1. Основание уголовной ответственности – это юридический факт, порождающий, с одной стороны, право государства привлечь к ответственности и наказать лицо, виновное в совершении преступления, а с другой, – обязанность этого лица понести уголовную ответственность. Таким юридическим фактом является совершение лицом преступления, т.е. деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного уголовным законом.

2. Под уголовной ответственностью понимают меры принудительного характера, предусмотренные уголовным законом в качестве санкции на совершение лицом преступления:

1) осуждение лица, признанного виновным, от имени государства лица обвинительным приговором суда; 2) назначение ему наказания; 3) исполнение наказания; 4) несение лицом, отбывшим наказание ряда отрицательных для него последствий, вытекающих из сохранения у него судимости и некоторых других ограничений (к примеру, связанных с условным осуждением).

Уголовная ответственность начинается в момент признания лица виновным приговором суда и продолжается вплоть до погашения или снятия судимости. Иногда полагают, что уголовная ответственность возникает уже в момент совершения преступления, однако понятие юридической ответственности предполагает, что лицо "отвечает" за свои деяния, т.е. несет некие неблагоприятные последствия, предусмотренные законом. Если же преступление осталось нераскрытым (виновное лицо не установлено либо виновность не доказана) или вообще неизвестным (т.н. латентные преступления) государственным органам, то нельзя говорить и о чьей-либо уголовной ответственности.

Чтобы уголовная ответственность в итоге наступила необходимо сначала привлечь лицо к уголовной ответственности в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом. Процесс привлечения лица к уголовной ответственности обычно начинается с вынесения органами предварительного расследования постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого и завершается вынесением обвинительного приговора суда, после чего наступает (начинает реализовываться), собственно, сама уголовная ответственность.

Уголовная ответственность начинает реализовываться уже в момент провозглашения судом обвинительного приговора за счет осуждения лица от имени государства, что имеет морально-правовое значение, и продолжает реализацию в виде исполнения наказания, либо в виде иных уголовно-правовых мер, не связанных с исполнением наказания (условное осуждение и т.д.).

Закон допускает, что лицо, несмотря на наличие оснований уголовной ответственности, в определенных случаях может быть освобождено от уголовной ответственности (в связи с добровольным отказом от преступления, чистосердечным раскаянием, примирением с потерпевшим, изменением обстановки, истечением срока давности – гл. 10 УК).

3. Понятие "деяние" складывается из действия либо бездействия. Действие – это активное поведение лица, бездействие – пассивное поведение, состоящее в несовершении лицом определенных действий, которые оно было обязано и могло совершить.

4. Состав преступления – это совокупность предусмотренных уголовным законом объективных и субъективных признаков, которые характеризуют то или иное деяние как преступление. Признаки состава преступления могут быть зафиксированы как в отдельной статье УК, так и в ее частях. При этом некоторые из этих признаков (например, вина, вменяемость) закрепляются в статьях не только Особенной, но и Общей части УК.

5. Выделяют четыре элемента состава преступления: объект преступления, объективную сторону, субъективную сторону и субъект. Каждый из них объединяет соответствующие признаки состава преступления. Эти признаки можно подразделить на общие, присутствующие во всех составах преступлений (например, общественная опасность деяния, вина, вменяемость), и специальные, отличающие между собой различные составы преступлений.

Так, объект преступления включает такой общий признак, как охраняемые уголовным законом общественные отношения и интересы (правовые блага), на которые посягает преступление. Отдельные составы преступлений конкретизируют этот общий признак в виде специальных признаков объекта преступления, как то: жизнь и здоровье человека, собственность, общественная и государственная безопасность и т.д.

К числу общих признаков объективной стороны состава преступления относится само деяние в форме действия или бездействия, а также его общественная опасность, достигающая уровня, когда можно говорить о его уголовной противоправности. К специальным признакам объективной стороны признаки могут быть отнесены: ущерб (вред), причиненный преступлением (общественно опасные последствия), а также причинная связь между деянием и его общественно-опасными последствиями (ущерб и причинная связь необходимы лишь для материальных составов), время, место, способ, обстановка, орудия и средства совершения преступления.

6. Вопрос о причинной связи деяния и его последствий ? одна из наиболее сложных проблем уголовного права: как теории, так и практики. Нормы о причинной связи обычно не присутствуют в уголовном законодательстве (исключение составляет УК Афганистана 1976 года и УК Вьетнама 1980 года, Примерный уголовный кодекс США), и поэтому представления о причинной связи преступного деяния и его последствий разрабатываются в основном на доктринальном уровне. Поэтому проблеме на причиной связи в данном Комментарии следует остановиться особо.

В уголовно-правовой теории существуют различные теории причинной связи. Наиболее ранней из них является теория непосредственной причинной связи, когда юридическое значение признается лишь за последней причиной, которая непосредственно привела к общественно-опасным (вредным) последствиям (например, в соответствии с этим подходом причиной, значимой для уголовной ответственности за убийство, не может считаться предоставление убийце огнестрельного оружия, а только совершение из этого оружия смертельного выстрела).

Противоположностью ей является теория эквивалентности, или «условия, без которого нет», (лат., conditio sine qua non), в которой все необходимые причины, без которых не наступил бы преступный вред (остальные мысленно устраняются, или, иначе говоря, элиминируются), признаются равнозначными, и если все они или любая из них охватываются той или иной формой вины, предусмотренной законом для данного вида преступления, то это является достаточным для наступления уголовной ответственности (например, если смерть пострадавшего наступила от совокупного действия ранения, причиненного ему умышленными действиями другого лица, наложившегося на уже имевшееся заболевание, то этого достаточно для привлечения к уголовной ответственности за убийство).5

Можно назвать также теорию адекватности, когда из ряда причин и условий, приведших к причинению вреда выбирается наиболее вероятная (адекватная); теорию риска, в которой причинная связь ? это результат действия лишь той причины, которая создает наибольший риск наступления вредных последствий; теорию неравноценности условий, которая советует определять условие, внесшее наибольший вклад в наступление опасных последствий и т.д. Последние три теории, по сути, придают уголовно-правовое значение причинной связи только одной из всех возможных причин ? наиболее подходящей или результативной для производства общественно-опасного последствия в данных обстоятельствах (либо, что почти то же самое ? наиболее вероятной).

Разновидностью этой группы теорий является концепция, которая, основываясь на положениях т.н. материалистической диалектики, разграничивает причины (явления, которые в силу своих качеств способны порождать соответствующие последствия) и условия (явления, которые не могут сами по себе вызвать последствие, но создают возможность для его наступления). Например, если преступник в открытом море сталкивает с борта лодки в воду человека (причина), которого не научили плавать (условие), в результате чего он тонет, между действиями преступника и смертью пострадавшего имеется преступная связь, поскольку в данных условиях сталкивание человека в воду порождает его гибель. Само же по себе условие (бездействие тех, кто в свое время не научил погибшего плавать) в данном случае не имеет значения причинной связи и не влечет уголовной ответственности для бездействовавших лиц. Думается, что именно эта концепция в силу исторических причин является наиболее распространенной на постсоветском пространстве.

Однако существенным недостатком подобных теорий является трудность в разграничении факторов (в т. ч. причин либо условий), которые более остальных повлияли на наступление вредного последствия, внесли в него наибольший вклад. Так, например, пользуясь ими, весьма сложно определить, что явилось причиной, а что условием наступления смерти, или что было ее наиболее адекватной причиной в случае, когда человек пострадав сначала от удара напавшего на него преступника, затем скончался от развившейся у него на фоне полученного телесного повреждения сердечной недостаточности.

На наш взгляд, более точной и практичной может быть концепция закономерной причинной связи, основанная учете или исключении из суммы причин противодействующих факторов (ее можно также назвать: концепция отсутствия противодействующих факторов, или «условий, при которых не», conditio quae non, лат.). Она, в сущности, является развитием теории эквивалентности, поскольку допускает принятие во внимание всей совокупности причин наступления вредных последствий, без деления их на главные и второстепенные. Однако данная концепция делает к эквивалентному подходу существенное дополнение в виде учета объективных противодействующих факторов. Так, если наряду с деянием злоумышленника в данной ситуации присутствовали факторы, которые объективно давали возможность избежать наступления вредных последствий, это деяние не может быть закономерной, а потому и достаточной для соответствующей квалификации деяния причиной (хотя иногда может служить основанием для иной уголовно-правовой квалификации). Если же таких объективных противодействующих факторов в данной ситуации не было, деяние должно считаться закономерной причиной.

Например, если человек пострадал от удара при разбойном нападении, а в пределах досягаемости для него или обнаруживших пострадавшего лиц находилось известное им лечебное учреждение, в котором ему могли оказать квалифицированную медицинскую помощь, в т. ч. вовремя предотвратить развитие сердечной недостаточности, налицо объективный противодействующий фактор, лишающий причинную связь свойства закономерности. В такой ситуации нападавший может отвечать лишь за разбой и покушение на убийство. Однако если таких подходящих лечебных учреждений либо врача в пределах доступности не было, нанесение пострадавшему телесного повреждения являлось вполне закономерной причиной наступления смерти, в т. ч. в совокупности с последующим влиянием сердечной недостаточности. В последнем случае преступление может квалифицироваться не только как разбой, но и оконченное преступление ? убийство (конечно, при условии наличия соответствующей вины, допустим, когда преступник заранее был готов принять любой «сценарий» развития событий, приведших к смерти пострадавшего после его удара ? т.н. относительно определенный умысел. См. о нем комм. к ст. 27 настоящего Кодекса).

Другой пример. Если стрелочник нарочно не закрыл железнодорожный шлагбаум перед приближающимся составом, когда на путях застрял грузовик, водитель которого в итоге погиб в ходе столкновения с поездом, виновный может отвечать за убийство (деяние в виде бездействия), только когда водитель грузовика в данной ситуации не мог покинуть автомобиль (был ранен, без сознания, не мог выбраться из кабины и т.п.). Если же возможность покинуть машину (противодействующий фактор) для него объективно существовала, то, независимо от того, воспользовался он ею или нет, закономерная причинная связь, необходимая для квалификации деяния как убийства, отсутствует, и стрелочник должен нести уголовную ответственность за покушение на умышленное убийство (ст. 14 и ч. 2 ст. 101 УК), а также при определенных условиях ? и за умышленное уничтожение или повреждение имущества, совершенное общеопасным способом (п. а» ч. 2 ст. 235 УК).

Предлагаемая концепция («conditio quae non») позволяет разрешить и известный парадокс «о двух убийцах», согласно которому один злоумышленник положил яд во флягу с водой человека, собирающегося в путешествие по пустыне; другой же стрелял в жертву из ружья в пути, но попал пулей только во флягу с отравленной водой, которая вытекла, в результате чего жертва, в конце концов, умерла в безводной пустыне от жажды. В итоге получается, что первый злоумышленник к смерти погибшего вообще непричастен, т.к. тот отравленной воды не пил (можно говорить лишь о покушении на убийство). В то же время второй злоумышленник убийства как бы тоже не совершал, т.к. промахнулся и даже фактически уничтожил воду с ядом. Однако жертва все же погибла, а этого не случилось бы без совершения действий, по крайней мере, одним из злоумышленников (тем, кто стрелял). При этом если в пустыне не было никаких объективных противодействующих факторов, то роковой выстрел, лишивший жертву воды, закономерно приводил бы к ее смерти, следовательно, в этом случае второй злоумышленник (стрелявший) совершил убийство. Но если бы объективно противодействующий факторы были (например, впереди на пути жертвы в пределах досягаемости находился оазис и т.д.), но она ими по той или иной причине ими не воспользовалась, он мог бы, так же как и первый, отвечать лишь за покушение на убийство.

7. Из объективной стороны принято исключать признаки субъекта и субъективной стороны преступления, которые рассматриваются отдельно. Общим признаком субъективной стороны является вина в форме умысла или неосторожности, специальным ? мотив и цель (например, корыстные).

Субъект как элемент состава преступления общим признаком имеет: наличие физического лица, его возраст, вменяемость (т.н. признаки общего субъекта). Специальные признаки есть у т.н. специальных субъектов; они указываются в статьях Особенной части УК (например, признаки должностного лица, военнослужащего и т.д.).

8. Существуют формальные и материальные составы преступлений. Они различаются тем, что в материальных составах причиненный преступлением вред (общественно опасные последствия деяния) есть признак объективной стороны преступления. Формальные же составы не включают в себя в качестве необходимого признака наступление вреда, который не оказывает влияния на квалификацию содеянного как преступления. Однако и преступления с формальными составами всегда так или иначе создают угрозу причинения ущерба объекту посягательства, характер и возможный размер которого принимается во внимание при оценке общественной опасности преступления (ст. 10 УК).

ГЛАВА 2. ДЕЙСТВИЕ УГОЛОВНОГО ЗАКОНА ВО ВРЕМЕНИ И ПРОСТРАНСТВЕ

Статья 5. Действие уголовного закона во времени

(1) Преступность и наказуемость деяния определяются законом, действующим во время совершения этого деяния.

(2) Временем совершения преступления признается время наступления его последствий, а в случаях, когда ответственность установлена за сам факт совершения предусмотренного уголовным законом действия (бездействия), - время совершения этого действия (бездействия).

1. В ст. 5 УК закреплено общее положение, согласно которому оценка деяния как преступного и наказуемого определяются законом, действующим во время совершения этого деяния. Данное положение корреспондирует принципиальному положению Конституции Туркменистана о том, что никто не может нести ответственность за действия, которые в момент их совершения не признавались правонарушением (ст. 46). Данный принцип также закреплен в ч. 1 ст. 15 Международного пакта о гражданских и политических правах. Это объясняется тем, что было бы явно несправедливо подвергать лицо уголовной ответственности за деяние, которое во время его совершения не было запрещено уголовным законом и не считалось преступным. Все законы должны быть заранее опубликованы, поэтому предполагается, что граждане знают, что совершать разрешено, а что запрещено, в т. ч. уголовным законом.

Вместе с тем следует отметить, что указанное положение ч. 1 комм. статьи УК ? это лишь общее положение, которое знает исключение, связанное с т.н. обратной силой более мягкого уголовного закона, когда преступность и наказуемость деяния определяются не законом, действовавшим во время совершения деяния, а вновь принятым законом, который смягчил положение виновного в данном преступлении (см. об этом комм. к ст. 6 настоящего Кодекса)

2. Время действия закона, о котором говорится в ч. 1 комм. ст., определяется с учетом таких факторов, как: 1) момент вступления уголовного закона в действие, 2) момент прекращения его действия и 3) действие обратной силы уголовного закона (о ней см. комм. к ст. 6 настоящего Кодекса).

В соответствии с Законом Туркменистана «О нормативных правовых актах» от 7 декабря 2005 г. № 31-III нормативные правовые акты вступают в силу через десять дней после их официального опубликования, если законодательством либо в самом акте не установлены иной срок и порядок введения в действие нормативного правового акта. Нормативные правовые акты публикуются для всеобщего сведения или обнародуются иным способом, за исключением, содержащих государственную или иную охраняемую законом тайну. Нормативные правовые акты, затрагивающие права и свободы граждан, не доведенные до всеобщего сведения, являются недействующими с момента их принятия. Прекращение действия уголовного закона может иметь место при наличии одного из следующих обстоятельств: 1) истечение срока действия, если таковой был установлен; 2) отмена закона; 3) замена закона новым; 4) отпадение особых условий и обстоятельств, с которыми было связано принятие закона.

Прекращение действия уголовного закона обычно связано с наличием прямого указания об этом. Так, введение в действие УК было обусловлено признанием утратившим силу УК Туркменской ССР и всех законов и иных нормативных правовых актов, принятых в период с 27 октября 1960 г. до 1 января 1997 г., которыми вносились изменения и дополнений в УК Туркменской ССР.

3. Согласно ч. 2 комм. ст. временем совершения преступления с материальным составом признается время наступления его последствий. Поэтому в случаях, когда само деяние (действие или бездействие) совершается в период действия старого закона, а последствия наступают в период действия нового, следует считать, что преступление совершено во время действия нового уголовного закона. Такой подход вытекает из положения ст. 4 УК Туркменистана о том, что основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного уголовным законом. В случае совершения преступления с формальными составами (см. об этом комм. к ст. 4 настоящего Кодекса) все признаки состава преступления имеются в наличии уже при совершении самого деяния. Но чтобы констатировать все признаки преступления с материальным составом необходимо установление и общественно опасных последствий. То есть по преступлениям с материальными составами основание для уголовной ответственности возникает только при условии возникновения последствий соответствующих деяний. Иначе могла бы создаваться абсурдная ситуация, когда преступность и наказуемость деяния уже определена, а вот оснований для уголовной ответственности еще нет, так как отсутствует полный набор всех признаков состава преступления, а именно общественно опасных последствий деяния.

4. Когда начало действия (бездействия) приходится на период действия старого закона, а завершение ? нового, то время совершения продолжаемых и длящихся преступлений (ст. ст. 15, 16 УК) определяется следующим образом. Если объективная сторона состава такого преступления (полностью или частично) осуществлялась во время действия нового уголовного закона (например, длящееся преступление продолжает совершаться и после вступления в действие нового уголовного закона, или хотя бы один из актов продолжаемого преступления совершен в тот же период, временем совершения преступления надо считать время действия нового закона, применяя именно его.

Статья 6. Обратная сила уголовного закона

(1) Закон, исключающий уголовную ответственность, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующее деяние до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость. Закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

(2) Если новый уголовный закон смягчает наказуемость деяния, за которое лицо отбывает наказание, назначенное наказание подлежит сокращению в соответствии с пределами, предусмотренными новым законом.

1. В ч. 1 комм. ст. предусмотрено исключение из общего правила, согласно которому преступность и наказуемость деяния определяются законом, действующим во время его совершения. На основе принципа гуманизма УК Туркменистана устанавливает, что новый уголовный закон может распространять свое действие на преступления, совершенные до его вступления в силу, однако лишь тогда, когда этот новый закон, так или иначе, улучшает положение лица, совершившего преступление.

Данная норма корреспондирует положению ст. 46 Конституции Туркменистана о том, что закон, ухудшающий положение гражданина, обратной силы не имеет и ст. 15 Международного пакта о гражданских и политических правах, согласно которой если после совершения преступления законом устанавливается более легкое наказание, действие этого закона распространяется на данного преступника.

Однако в отличие от Международного пакта о гражданских и политических правах согласно данной статье УК Туркменистана обратная сила уголовного закона действует не только при смягчении новым законом наказания, но и во всех прочих случаях, когда изменения уголовного закона каким-либо образом связаны с улучшением положения лица, совершившего преступление, например, в случае исключения из состава преступления того или иного квалифицирующего признака, смягчения правил определения рецидива, условий условно-досрочного освобождения, сокращение сроков давности и т.д.

2. Как практически определить улучшает ли положение лица, совершившего преступление, новый уголовный закон? Иногда новым законом изменяются и верхние, и нижние, пределы санкций статей Особенной части УК. Когда снижаются и верхние, и нижние пределы санкции статьи особенной части УК, предусматривающей наказание за преступление, либо снижение касается только верхнего предела санкции при сохранении нижнего, то проблем с определением смягчающего ответственность закона обычно не возникает. Сложнее решить вопрос, когда нижний предел санкции увеличивается, а верхний уменьшается. Допустим, согласно прежнему уголовному закону нижний предел санкции составлял 3 года лишения свободы, а ее верхний предел составлял 12 лет. Затем новым (смягчающим) уголовным законом нижний предел был поднят до 5 лет лишения свободы, однако верхний предел снижен до 10 лет. В такой ситуации более строгий закон определяется по высшему (сниженному), а не по низшему (увеличенному) пределу санкции, так как в абсолютном выражении осужденному уже ни при каких обстоятельствах не может быть назначено наказание свыше 10-летнего срока, в то время как по старому закону оно могло достигать 12 лет. Что же касается увеличения нижнего предела санкции, то при определенных условиях суд может и выйти за его пределы, назначив виновному наказание более мягкое, чем предусмотренного за данное преступление (ст. 59 УК).

3. Нередко уголовный закон использует при определении тех или иных видов преступлений т.н. бланкетные нормы, когда в статье УК содержится ссылка на положения какого-либо другого, не уголовного закона, например, нарушение правил пожарной безопасности (ст. 282 УК), незаконное изготовление, переработка, приобретение, хранение, перевозка или пересылка с целью сбыта, а равно незаконный сбыт наркотических средств или психотропных веществ (ст. 292 УК), нарушение правил транспортировки, хранения, захоронения и утилизации экологически опасных веществ и отходов (ст. 312 УК) и т.д. В таких случаях исключение уголовной ответственности за совершение подобных деяний может происходить за счет отмены или изменения предписаний в нормах иной отраслевой принадлежности, на которые ссылались бланкетные нормы УК. Например, исключение вещества из установленного перечня запрещенных наркотических средств или психотропных веществ влечет за собой декриминализацию соответствующих уголовно-наказуемых деяний и освобождение от уголовной ответственности лиц, совершивших соответствующее деяние до вступления в силу соответствующих изменений в перечне наркотических средств или психотропных веществ.

4. В соответствии с ч. 2 комм. ст., если новый уголовный закон смягчает наказуемость деяния, за которое лицо отбывает наказание, назначаемое виновному наказание должно быть уменьшено, не выходя за верхние границы наказания, установленные новым законом.

Это означает переквалификацию судом, действующим в порядке стадии исполнения приговора (ч. 2 ст. 481 УПК Туркменистана), преступлений и(или) снижение сроков наказания. При этом представляется, что в силу принципа публичности уголовного судопроизводства суды должны действовать не только по ходатайству осужденного или его защитника, но и смягчать наказание по собственной инициативе или по представлению прокурора.

5. Указание ч. 2 комм. ст. не следует толковать в том смысле, что меры наказания лицам, осужденным по ранее действовавшему уголовному закону необходимо приводить в соответствие с новым действующим УК лишь в тогда, когда ранее назначенное судом наказание являлось более строгим, чем установлено верхним пределом санкции новой статьи УК. Положение о смягчении назначенного по приговору суда наказания в пределах, предусмотренных новым уголовным законом, не означает, что суд должен снизить ранее назначенное наказание лишь до верхних пределов санкции, предусмотренной статьей Особенной части УК в редакции, данной ей новым законом.

Изменение судом в стадии исполнения приговора наказания вследствие издания уголовного закона, имеющего обратную силу, не должно пониматься как иная по сравнению с первоначальным приговором оценка соотношения общественной опасности и наказуемости каждого из деяний, входящих в совокупность преступлений, вмененных осужденному в приговоре, либо как иное, по сравнению с приговором, применение правил полного или частичного сложения наказаний. Другое истолкование не отвечало бы смыслу и назначению ст. 6 УК, принципу справедливости в уголовном праве и означало бы фактический пересмотр приговора судом в стадии его исполнения, на что последний не уполномочен законом.

Важно подчеркнуть, что учет характера и степени общественной опасности преступления и личности виновного, должно осуществляться судом в стадии исполнения приговора, хотя и на основании положений нового, смягчающего уголовного закона, но соразмерно тем пропорциям и соотношениям первоначально назначенного наказания, которые были установлены в приговоре. Механизм такого пропорционального назначения судом наказания с учетом нового, смягчающего закона не сложен. Пример расчета изменения наказания в соответствии с пропорциями, ранее установленными приговором, приведен в следующей таблице.

Допустим по ст. Х в прежней редакции УК санкция составляла от 5 до 10 лет лишения свободы, по ст. Y ? от 7 до 10 лет, по ст. Z ? от 10 до 15 лет (столбец 2 в таблице). По новому уголовному закону санкции по статьям X и Y остались неизменными, а по статье Z были уменьшены и стали составлять от 7 до 10 лет (столбец 4 в таблице), вместо прежних 10?15. По приговору суда наказание первоначально было назначено в следующих соотношениях: по ст. X ? 7 лет лишения свободы, по ст. Y – 8 лет, по ст. Z ? 12 лет (столбец 7). Если бы суд применил метод полного сложения окончательного наказания, то его общий срок составил бы 27 лет (7+8+12). Однако суд использовал частичное сложение наказаний и назначил окончательное наказание сроком на 13 лет (столбец 9). Найдем середины групп интервалов (средние величины) санкций по старому закону (столбец 3); затем такие же середины интервалов санкций по новому закону (столбец 5). Это позволит нам сравнивать по строгости наказания не верхние и нижние санкции (что было бы неправильно), а средние взвешенные величины. Найдем теперь соотношение (коэффициент) соотношения санкций старого и нового наказания, показывающий насколько новое наказание стало мягче старого (столбец 6). Как видим, наказания по статьям X и Y не изменилось (коэффициент 1), а по ст. Z новое наказание (в средних взвешенных величинах) в 0,68 раз стало мягче старого.

Определим теперь, как выглядело бы назначенное по приговору суда наказание, если бы суд руководствовался новым, более мягким законом (с учетом найденных нами ранее коэффициентов соотношений санкций старого и нового законов). Результаты показаны в столбце 8. При этом полное сложение наказаний дало бы нам результат 23,16 года, однако вспомним, что суд в приговоре использовал метод частичного сложения наказаний. Коэффициент соотношения ранее назначенного по приговору суда окончательного наказания методом частичного сложения и методом полного сложения (которое не было использовано судом) составляет 0,4814 (столбец 10). Применим его к гипотетическому результату полного сложения смягченных наказаний (8 столбец – итог: 23,16 лет), которые следует назначить с учетом смягчения санкций новым законом (нижняя строка таблицы). То есть окончательное наказание методом частичного сложения наказаний (в тех же пропорциях, которые изначально заданы в приговоре) составляет 11 лет 1 месяц и 10 дней, вместо 13 лет, которое первоначально назначил суд. При этом наказание во ст. Z (которая одна подверглась смягчению) пропорционально было снижено с 12 лет, назначенных по приговору суда (столбец 7, 3-я строка) до 8,16 лет (столбец 8, 3-я строка).

Приведенный способ подсчета и назначения наказания наиболее соответствует закону, так как, с одной стороны, сохраняет ту оценку степени общественной опасности каждого из преступлений и всех их в совокупности, которую установил в никем не отмененном и, следовательно, продолжающем действовать приговоре суд, исследовавший все доказательства и обстоятельства дела непосредственно, в условиях судебного следствия, а значит определивший их наиболее точно. С другой стороны, учтен и новый, смягчающий ответственность уголовный закон, имеющий обратную силу.

МЕТОДИКА

расчета снижения наказаний в соответствии со ст. 6 УК Туркменистана при использовании пропорционального метода

№№ строк Условные статьи УК, входящие в совокупность инкриминируемых преступлений Интервал наказаний в санкции статьи по прежнему закону (лет)

Середина групп интервалов (средняя взвешенная) по прежнему закону (лет)

Интервал наказаний в санкции статьи по новому закону (лет)

Середина групп (средняя взвешенная) интервалов по новому закону

(лет)

Коэффициент соотношения нового и старого наказаний

Наказания, назначенные по приговору суда по каждой статье УК и (всего) ? наказаний по приговору суда в случае, если бы она была получена методом полного сложения (лет) Возможный результат назначения наказаний в стадии исполнения приговора при пропорциональном их снижении в соответствии с новым законом по каждой статье и ? наказаний, если бы они затем были сложены полностью (лет)

? фактически назначенного по приговору суда наказания методом частичного сложения наказаний

(лет) Коэффициент соотношения окончательного наказания, полученного методами частичного и полного сложения

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 1 Ст. Х 5-10 7,5 5-10 7,5 7,5/7,5 = 1 7 7 х 1=7

13/27

2

Ст. Y

7-10

8,5

7-10

8,5

8,5/8,5 = 1

8

8 х 1=8

3

Ст. Z

10-15

12,5

7-10

8,5

8,5/12,5=0,68

12

12 х 0,68= 8,16 Всего: 27 23,16 13 0,4814 Итого, пропорционально уменьшенное наказание: 23,16 х 0,4814 = 11,14 (лет) = 11 лет 1 месяц 20 дней

Статья 7. Действие уголовного закона в отношении лиц, совершивших преступления на территории Туркменистана

(1) Лица, совершившие преступления на территории Туркменистана, подлежат ответственности по уголовному закону Туркменистана.

(2) Преступления, совершенные в пределах территориальных вод или воздушного пространства Туркменистана, признаются совершенными на территории Туркменистана. Действие настоящего Кодекса распространяется также на преступления, совершенные на континентальном шельфе и в морской экономической зоне Туркменистана.

(3) Лицо, совершившее преступление на судне, приписанном к порту Туркменистана, находящемся в водном или воздушном пространстве вне пределов Туркменистана, несет ответственность по уголовному закону Туркменистана, если иное не предусмотрено международным договором Туркменистана.

(4) При совершении преступления на территории двух и более государств ответственность наступает по уголовному закону Туркменистана, если преступление окончено или пресечено на территории Туркменистана.

(5) Вопрос об уголовной ответственности дипломатических представителей иностранных государств и иных лиц, которые пользуются иммунитетом, в случае совершения этими лицами преступления на территории Туркменистана разрешается на основе норм международного права и международных договоров Туркменистана.

1. В комм. статье речь идет о т.н. территориальном принципе действия уголовного закона, или действия его в пространстве. Территориальный принцип распространяет действие уголовного закона государства на ту или иную территорию, несмотря на то, какое гражданство имеет (или не имеет) лицо, совершившее преступление на данной территории. Все кто, совершил преступление на территории Туркменистана, несут ответственность по его уголовным законам. Территорией Туркменистана служит пространство, находящееся в пределах его государственной границы. К этой территории принадлежат: суша, недра, воды (как внутренние, так и территориальные) и воздушное пространство до вертикальной поверхности, проходящей по линии государственной границы Туркменистана (ст. 1 Закона Туркменистана "О государственной границе Туркменистана" от 1 октября 1993 г.).

К внутренним водам Туркменистана относятся: 1) воды заливов Кара-Богаз-Гол, Красноводского и Туркменского в Каспийском море; 2) воды портов Туркменистана, ограниченные прямой линией, проходящей через наиболее удаленные в сторону моря точки гидротехнических и других сооружений портов; 3) воды рек, озер и иных водоемов, берега которых принадлежат Туркменистану, до Государственной границы (с. 7 указанного Закона).

К территориальным водам (территориальному морю) Туркменистана относятся прибрежные воды Каспийского моря шириной 12 морских миль, отсчитываемых от линии наибольшего отлива, как на материке, так и на островах, принадлежащих Туркменистану, или от прямых исходных линий, соединяющих точки, географические координаты которых утверждаются Президентом Туркменистана. Государственная граница Туркменистана в акватории Каспийского моря, где она не соприкасается с территориальным морем сопредельных государств, устанавливается по внешнему пределу территориального моря Туркменистана (ст. 6 названного Закона).

Кроме того, действие УК Туркменистана распространяется на преступления, совершенные на континентальном шельфе и в морской экономической зоне Туркменистана, которые сами по себе не относятся к его территории. Внешние пределы морской экономической зоны Туркменистана определяются международными договорами и соглашениями Туркменистана.

Воздушное пространство Туркменистана – это пространство, находящееся над его сухопутной и водной территорией. Высота воздушного столба, составляющего воздушное пространство государства, или граница между национальным воздушным и космическим пространствами в до настоящего времени международными договорами не установлена. Вместе с тем, сложился международный обычай согласно которому их граница составляет до 100 миль над уровнем моря. Следовательно, юрисдикция государств в уголовно-правовой сфере распространяется на воздушное пространство до указанной границы.

Действие уголовного закона Туркменистана распространяется и на водные и воздушные суда, приписанные к портам Туркменистана, находящиеся в водном или воздушном пространстве вне границ Туркменистана, если иное не предусмотрено международным договором Туркменистана, а также на территорию посольств Туркменистана.

2. В ч. 2 комм. ст. сказано, что преступления, совершенные в пределах территориальных вод или воздушного пространства Туркменистана, признаются совершенными на территории Туркменистана. Однако при применении этой нормы следует иметь в виду, что водная, или морская территория государства по сравнению с сухопутными и воздушными территориями имеет, согласно международному праву, особый правовой режим, что отражается и на уголовно-процессуальной юрисдикции государств. Так, хотя Туркменистан и обладает суверенитетом над своими внутренними водами, однако в настоящее время в международном праве сложился обычай, касающийся морского торгового судоходства, связанный с отказом прибрежных государств от осуществления юрисдикции в отношении преступлений, совершенных на борту торгового судна во внутренних водах, если они не затрагивают интересов этого государства или вообще не выходят за пределы судна. Что касается военных судов, то они, согласно нормам международного права, всегда находятся под юрисдикцией своего государства.

Суверенитет Туркменистана, как отмечалось выше, распространяется и на ее территориальные воды. Поэтому производство по делам о преступлениях, совершенных на туркменских судах, находящихся в территориальных водах Туркменистана всегда ведется по его уголовному законодательству. Однако согласно сложившемуся международно-правовому обычаю, подтвержденному рядом международных документов и практикой правоприменения, если иностранное судно пересекает территориальные воды без захода во внутренние воды (право мирного прохода), уголовная юрисдикция прибрежного государства на его борту, как правило, не осуществляется. Исключение составляют случаи, когда последствия преступления распространяются на прибрежное государство, либо когда капитан судна или консул прибрежного государства обращается к властям прибрежного государства за помощью, либо это необходимо для пресечения торговли наркотиками.

Таким образом, положения ч. 2 комм. статьи следует понимать ограничительно. Они справедливы, когда: а) преступление совершено на туркменском военном судне; в) преступление совершено на туркменском судне в открытом море; г) туркменское судно использует право мирного прохода через чужие территориальные воды без захода в воды внутренние; д) туркменское судно хотя и находится во внутренних водах иностранного государства, однако согласно обычаю или международному договору, преступление, совершенное на его борту, подпадает под юрисдикцию Туркменистана.

3. Согласно международному обычаю и некоторым международно-правовым актам преступность и наказуемость деяния, совершенного в полете, определяется уголовным законом государства регистрации воздушного судна. Этот режим распространяется на весь полет, а значит, и во время пребывания иностранного воздушного судна в воздушном пространстве Государства. Исключение составляют случаи, когда: 1) преступление создает последствия на территории такого государства; 2) преступление совершено гражданином или в отношении гражданина такого государства, или лицом, постоянно проживающим в таком государстве, или в отношении такого лица; 3) преступление направлено против безопасности такого государства; 4) преступление заключается в нарушении действующих в государстве правил или регламентов, касающихся полетов или маневрирования самолетов; 5) привлечение к суду необходимо для выполнения любого обязательства государства в соответствии с многосторонними государственными соглашениями.

4. В ч. 4 комм. ст. установлено, что при совершении преступления на территории двух и более государств ответственность наступает по уголовному закону Туркменистана, если преступление окончено или пресечено на территории Туркменистана. То есть местом совершения преступления следует считать территорию Туркменистана, если в ее пределах было совершено само преступное деяние с формальным составом (которое считается оконченным в момент совершения деяния), либо не только совершено преступное деяние, но и наступили его общественно опасные последствия – по материальным составам (для которых момент окончания преступления совпадает с наступлением его последствий), либо они, хотя и не наступили, но преступление было пресечено. Пресечение преступлений имеет место, если процесс совершения преступления останавливается внешним воздействием на стадии приготовления или покушения, когда преступник только подготавливает средства или орудия совершения преступления, ищет соучастников, осуществляет сговор на совершение преступления, либо когда процесс преступного посягательства пресекается до того, как была достигнута его цель, в том числе причинен преступный вред.

И наоборот, если деяние с материальным составом было совершено на территории Туркменистана, а последствия проявились или пресечение преступления имело место в другом государстве, то уголовная юрисдикция Туркменистана, по общему правилу, на него не распространяется.

5. При совершении преступления в соучастии, если организатор, подстрекатель, пособник, исполнитель находятся на территории различных государств, местом совершения преступления каждым из них, по общему правилу, должна считаться территория того государства, где он осуществил свою преступную роль в совместном совершении преступления, т.е. совершил оконченное преступное деяние (например, организация хищения или его исполнение и т.д.), либо где оно было пресечено.

6. Принцип дипломатического иммунитета (дипломатической неприкосновенности) представляет исключение из территориального принципа применения уголовного закона в отношении определенных категорий иностранных граждан, совершивших преступление на территории Туркменистана. При совершении этими лицами преступления на его территории вопрос о привлечении их к уголовной ответственности разрешается в соответствии с нормами международного права (Венская конвенция о дипломатических сношениях 1961 г., международная Конвенция о предотвращении и наказании преступлений против лиц, пользующихся международной защитой, в том числе дипломатических агентов 1973 г.). См. об этом также: комм. к ст. 8 настоящего Кодекса.

Однако дипломатический иммунитет не равнозначен безнаказанности. Лица, пользующиеся дипломатическим иммунитетом, не подлежат уголовной ответственности за преступление, совершенное в Туркменистане, лишь на его территории. Такие лица признаются персонами нон грата и должны покинуть территорию Туркменистана, однако если совершенное ими деяние подпадает по действие уголовного закона аккредитованного (направившего их) государства, они могут быть привлечены к ответственности по возвращении под его юрисдикцию.

Статья 8. Действие уголовного закона в отношении лиц, совершивших преступления вне пределов Туркменистана

(1) Граждане Туркменистана, а также постоянно проживающие в Туркменистане лица без гражданства, совершившие преступление, предусмотренное уголовным законом Туркменистана, вне пределов Туркменистана, подлежат ответственности по уголовному закону Туркменистана, если ответственность за совершенное деяние предусмотрена уголовным законом государства, на территории которого оно было совершено, и если эти лица не были осуждены в иностранном государстве. При этом не может быть назначено наказание, превышающее верхний предел наказания, предусмотренного законом, действующим в месте совершения преступления.

(2) Иностранные граждане, а также лица без гражданства, не проживающие постоянно в Туркменистане, за преступление, совершенное вне пределов Туркменистана, подлежат ответственности по уголовному закону Туркменистана в случаях, если преступление направлено против Туркменистана или его граждан, а также в случаях, предусмотренных международными договорами Туркменистана, если они не были осуждены в иностранном государстве и не были привлечены к уголовной ответственности на территории Туркменистана.

1. Известны различные принципы действия уголовного закона по лицам: гражданства, дипломатического иммунитета, специальной миссии (специального режима), защиты и безопасности (реальный), универсальный.

2. Согласно принципу гражданства граждане Туркменистана, а также постоянно проживающие в Туркменистане лица без гражданства (т.н. апатриды), совершившие преступление, предусмотренное уголовным законом Туркменистана, вне пределов Туркменистана, подлежат ответственности по уголовному закону Туркменистана, однако лишь в том случае, если уголовным законом иностранного государства данное деяние запрещено в качестве преступления. Кроме того, если суд Туркменистана назначает такому лицу наказание, оно не может превышать верхний предел санкции уголовного закона иностранного государства, где было совершено преступление.

3. Проблема может возникнуть, когда в иностранном государстве за данное преступление назначается наказание, которое вообще не предусмотрено УК Туркменистана (например, телесное наказание, членовредительство, смертная казнь). Представляется, что в подобных случаях туркменский суд должен назначать наказание согласно УК своего государства, т.к. указанное условие нормы явно не может быть выполнено, следовательно, ее логическая гипотеза ("если в иностранном законе есть наказание аналогичное наказанию по УК Туркменистана") не действует, а значит, не действует и ее диспозиция ("наказание не должно превышать верхнего предела наказания в иностранном государстве"). То есть данную норму следует толковать ограничительно – она действует только в тех случаях, если в обоих государствах за данное преступление назначаются одинаковые или аналогичные, либо, по крайней мере, сравнимые виды наказаний, в том числе такие, по которым возможен пересчет наказаний по правилам УК Туркменистана (ст. 66).

4. Как правило, иностранные граждане и лица без гражданства, совершившие преступление на территории Туркменистана или в других местах, подпадающих под его уголовную юрисдикцию (см. об этом комм. к ст. 7 настоящего Кодекса), несут уголовную ответственность на общих основаниях. Однако в ряде случаев действие уголовного закона Туркменистана распространяется на них и тогда, когда они совершили преступление не на территории Туркменистана. В международном праве признается принцип защиты и безопасности, или реальный принцип согласно которому государство вправе привлечь к уголовной ответственности на своей территории и по своим законам любое лицо, подозреваемое или обвиняемое в совершении преступления против его интересов или интересов его граждан вне территории данного государства. Часть 2 комм. статьи добавляет к этому ограничительное условие: если они не были осуждены в иностранном государстве и не были привлечены к уголовной ответственности на территории Туркменистана.

Кроме того, экстерриториальная юрисдикция может осуществляться также в силу принципа универсальности, согласно которому юрисдикция государства на основе международного права, распространяется на некоторые преступления, независимо от гражданства подозреваемых или обвиняемых в них лиц и от мест, где они совершены. Это такие преступления как апартеид, терроризм и некоторые др. (Конвенция о пресечении преступлений апартеида и наказании за него 30 ноября 1973 г. и др.).

5. Международное право предусматривает следующие группы иностранных лиц, обладающих иммунитетом от уголовной юрисдикции Государства пребывания и правом на личную неприкосновенность:

1) Сотрудники дипломатических представительств. Согласно Венской конвенции о дипломатических сношениях от 18 апреля 1961 г., главы дипломатических представительств (посол, посланник и поверенный в делах), члены дипломатического персонала представительств (советники, торговые представители и их заместители, военные атташе и их помощники, первые, вторые и третьи секретари, атташе, секретари-архивисты) и члены их семей, проживающие вместе с ними, если они не являются гражданами Государства (в данном случае ? Туркменистана), пользуются абсолютным иммунитетом от его уголовной юрисдикции. Такой же иммунитет имеют члены административно-технического персонала представительства и их семьи, если они не являются гражданами Государства или не проживают здесь постоянно (ст. 37 Конвенции 1961 г.). Указанные лица пользуются полным иммунитетом от уголовной юрисдикции: они не могут быть привлечены к уголовной ответственности в государстве пребывания и т.д., если от иммунитета не откажется аккредитующее (т.е. представляемое ими) государство. Члены обслуживающего персонала представительства, если они не являются гражданами Туркменистана или не проживают в нем постоянно, также пользуются иммунитетом, который, однако, распространяется только на те действия, которые совершены ими при исполнении своих служебных обязанностей. Частные домашние работники в Туркменистане уголовно-процессуальным иммунитетом, как правило, не обладают, но по принципу взаимности в отношениях с конкретным государством дипломатические привилегии и иммунитеты могут быть распространены и на них. Кроме того, личную неприкосновенность имеют дипломатические курьеры (ст. 27 Конвенции о дипломатических сношениях).

2) Главы иностранных государств и правительств, министры иностранных дел, члены их семей; члены специальных миссий. Статья 39 Венской Конвенции о специальных миссиях 1969 г. распространяет иммунитет также на членов семей представителей посылающего государства, членов специальных миссий и семей ее дипломатического персонала при следующих условиях: а) если они сопровождают членов специальной миссии; б) если они не являются гражданами принимающего государства или не проживают в нем постоянно. Члены семей административно-технического персонала специальной миссии, когда они сопровождают специальную миссию, пользуются иммунитетом, если не являются гражданами принимающего государства или не проживают в нем постоянно.

3) Работники консульских учреждений. Обычно к их числу относят: а) главу консульства (генеральный консул, консул, вице-консул и консульский агент, являющиеся руководителями консульства); б) консульских должностных лиц (любое лицо, включая глава консульства, которому поручено в этом качестве выполнение консульских функций); в) консульских служащих (лица, не являющиеся консульскими должностными лицами и выполняющие в консульстве административные или технические функции), г) работников обслуживающего персонала. Только глава консульства и консульские должностные лица обычно (если иное не предусмотрено отдельным консульским соглашением аккредитованного государства с Туркменистаном) пользуются иммунитетом лишь в том, что касается их служебной деятельности. На прочих сотрудников консульских учреждений (служащих, административно-технический персонал) иммунитет, как правило (если иное не предусмотрено консульским соглашением), не распространяется.

4) Сотрудники международных организаций. Иммунитеты, предоставляемые международным организациям (ООН, ОБСЕ и т.д.) и их должностным лицам, определяются международными договорами. Различают полный и функциональный иммунитет сотрудников международных организаций. Полным иммунитетом во время выполнения официальных функций обладают обычно сотрудники универсальных, а также крупнейших региональных организаций. Функциональный иммунитет распространяется лишь на действия, совершенные соответствующими лицами в официальном качестве.

5) Представители государств при ряде международных организациях. Правовой статус представительств государств при международных организациях регулируется уставами этих организаций, соглашениями о привилегиях и иммунитетах, другими международными соглашениями. Различные категории сотрудников представительств имеют разный объем иммунитета. Полным иммунитетом обладают представители государств в главных и вспомогательных органах ООН, на конференциях, созываемых ООН, при исполнении ими своих служебных обязанностей и во время поездки к месту заседания и обратно (раздел 11 Конвенции о привилегиях и иммунитетах Объединенных Наций 1946 г.). Полным иммунитетом при пребывании в такой международной организации обладают главы представительств, члены дипломатического персонала; члены семьи сотрудника дипломатического персонала представительства, если они не являются гражданами государства пребывания или не проживают в нем постоянно; члены административно-технического персонала представительства и члены их семей, если они не являются гражданами государства пребывания или не проживают в нем постоянно. Работники обслуживающего персонала, не являющиеся гражданами государства пребывания или не проживающие в нем постоянно, пользуются иммунитетом только в отношении действий, совершенных ими при исполнении своих обязанностей. Частные домашние работники сотрудников представительства защищаются иммунитетом в том объеме, в котором это допускает государство пребывания.

6) Военные наблюдатели, инспектора и члены летных экипажей. Международные документы предусматривают дипломатический иммунитет наблюдателей, инспекторов и членов инспекционных групп. Он действует на весь период пребывания на территории наблюдаемой стороны в отношении действий, совершенных ими при осуществлении своих официальных функций.

7) Лица из состава коллективных сил по поддержанию мира и безопасности. Статья 1 Конвенции о безопасности персонала ООН и связанного с ней персонала 1994 г. причисляет к «персоналу ООН»: лиц, привлеченных или направленных Генеральным секретарем ООН в качестве членов военного, полицейского или гражданского компонентов операции ООН; других должностных лиц и экспертов, командированных ООН или ее специализированными учреждениями или МАГАТЭ, находящихся в районе проведения операции ООН в официальном качестве. В категорию «связанный с ООН персонал» Конвенция включает: лиц, назначенных правительством или межправительственной организацией с согласия компетентного органа ООН; лиц, привлеченных Генеральным секретарем ООН или специализированным учреждением или МАГАТЭ; лиц, направленных гуманитарной неправительственной организацией или гуманитарным учреждением в соответствии с соглашением с Генеральным секретарем ООН или со специализированным учреждением или МАГАТЭ, для осуществления деятельности в поддержку выполнения мандата операции ООН. Обычно между принимающим государством и ООН имеется соглашение о статусе операции ООН и всего задействованного в операции персонала, в том числе, положение о привилегиях и иммунитетах военного и полицейского компонентов операции.

8) Граждане иностранных государств, пользующиеся иммунитетом на основании отдельных международных договоров. Например, по Конвенции о помощи в случае аварии или радиационной аварийной ситуации 1986 г. (Туркменистан в ней не участвует) запрашивающее помощь государство предоставляет членам оказывающего помощь персонала иммунитет от ареста, задержания и судебного разбирательства со стороны обратившегося за помощью государства за те действия (или бездействие), которые совершены ими при выполнении своих функций.

9) Лица, прибывающие в Туркменистан по вызову правоохранительных органов. Обычно такой вызов делается для производства с участием этих лиц различного рода процессуальных действий. Независимо от наличия у них иностранного или туркменского гражданства, такие лица ? если это предусмотрено международным договором или на основе принципа взаимности ? не могут привлекаться к уголовной ответственности и подвергнуты наказанию за деяние, совершенное до пересечения государственной границы.

Статья 9. Выдача лиц, совершивших преступление

(1) Граждане Туркменистана, совершившие преступление на территории иностранного государства, не подлежат выдаче этому государству.

(2) Иностранные граждане и лица без гражданства, совершившие преступление вне пределов Туркменистана и находящиеся на территории Туркменистана, могут быть выданы иностранному государству для привлечения к уголовной ответственности или отбывания наказания в соответствии с международными договорами и соглашениями Туркменистана, а также конвенциями и иными международно-правовыми актами, к которым присоединился Туркменистан.

1. Выдача, или экстрадиция – это передача лица, в отношении которого ведется уголовное преследование или которое осуждено за совершение преступления, государством, на территории которого оно находится, запрашивающему государству, под юрисдикцию которого подпадает это лицо, в целях привлечения последнего к уголовной ответственности или исполнения приговора, а также сопутствующие такой передаче его розыск, задержание и заключение под стражу.

2. Основными для Туркменистана международным договором, касающимся выдачи, являются Минская конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. Участниками данной Конвенции являются следующие государства: Азербайджан, Армения, Белоруссия, Грузия, Казахстан, Киргизия, Молдавия, Россия, Таджикистан, Туркмения, Узбекистан, Украина. При взаимоотношениях с ними (в том числе по вопросам о выдаче) приоритет перед законодательством Туркменистана имеют положения названной Конвенции.

Также существует ряд двусторонних международных договоров, в том числе, Договор между Российской Федерацией и Туркменистаном о передаче для отбывания наказания лиц, осужденных к лишению свободы (подписан в г. Москве 18.05.1995 г.), Соглашение о сотрудничестве между Генеральной прокуратурой Российской Федерации и Генеральной прокуратурой Туркменистана, заключенное в г. Москве 25.марта 2009 г., которым предусматривается проведение консультаций и рабочих встреч на этапах подготовки и рассмотрения конкретных запросов о выдаче и правовой помощи по уголовным делам (ст. 3).

4. Согласно ч. 2 комм. ст. иностранные граждане и лица без гражданства, совершившие преступление вне пределов Туркменистана и находящиеся на территории Туркменистана, лишь могут (но не обязаны) быть выданы иностранному государству для привлечения к уголовной ответственности или отбывания наказания. Это связано с действием принципов универсальности и защиты и безопасности (см. о них пункт 4 комм. к ст. 8 настоящего Кодекса).

Однако следует иметь в виду, что согласно положениям Минской конвенции 1993 г. участвующие в государства, в т.ч. и Туркменистан, обязуются по требованию выдавать друг другу лиц, находящихся на их территории, для привлечения к уголовной ответственности или для приведения приговора в исполнение. Выдача для привлечения к уголовной ответственности производится за такие деяния, которые по законам запрашивающей и запрашиваемой договаривающихся сторон являются наказуемыми и за совершение которых предусматривается наказание в виде лишения свободы на срок не менее одного года или более тяжкое наказание. Выдача для приведения приговора в исполнение производится за такие деяния, которые в соответствии с законодательством запрашивающей и запрашиваемой сторон являются наказуемыми и за совершение которых лицо, выдача которого требуется, было приговорено к лишению свободы на срок не менее шести месяцев или к более тяжкому наказанию.

5. Органы предварительного расследования и суд связаны формулировкой обвинения, указанной в запросе о выдаче. Ее изменение, а также передача лица третьему государству за преступление, не указанное в запросе о выдаче возможны только с согласия государства, осуществившего экстрадицию.

РАЗДЕЛ II. ПРЕСТУПЛЕНИЕ

ГЛАВА 3. ПОНЯТИЕ ПРЕСТУПЛЕНИЯ, КАТЕГОРИИ И ВИДЫ ПРЕСТУПЛЕНИЙ

Статья 10. Понятие преступления

Преступлением признается совершенное виновное общественно опасное деяние (действие или бездействие), причиняющее ущерб или создающее угрозу причинения ущерба объектам, охраняемым уголовным законом.

1. Понятие преступления ? базовое, исходное для уголовного права. То, что определение понятия преступления включает родовое понятия «деяние» указывает, что оно всегда представляет собой поведение, проявляющееся вовне, или деятельность. Другими словами уголовное право не направлено на преследование одних только намерений, целей человека, не подкрепленных его внешней деятельностью, т.е. не предполагает, так сказать, «наказания за одни только мысли». Под деянием понимается как одномоментное действие (бездействие) лица, так и протяженная во времени деятельность.

Уголовно-противоправная деятельность (деяние) может быть как активной, так и пассивной. В последнем случае говорят о бездействии, т.е. таком уголовно-противоправном поведении, когда лицо было обязано действовать, но вопреки своей обязанности не сделало этого. Пассивное поведение может включать: упущение (т.е. наличие у виновного недопустимого пробела в его действиях, например, стрелочник, ожидая проход поезда, забыл опустить железнодорожный шлагбаум на автодороге); промах (совершение не тех действий, какие в данных обстоятельствах полагалось совершить, например, нажатие водителем автомобиля на педаль газа вместо тормоза, в результате чего он не затормозил перед препятствием); бездействие в узком или собственном смысле слова («ничего неделание», например заведомое оставление без помощи лица, находящегося в опасном для жизни или здоровья состоянии, при наличии признаков, предусмотренных ст. 125 УК). Бездействие, также как и действие, должно быть виновным, т.е. совершенным умышленно либо по неосторожности (см. об этом комм. к ст. ст. 27, 28 УК Туркменистана).

Деяние признается преступным, только если оно имело волевой характер, т.е. совершалось по собственному желанию лица, а не под воздействием принуждения со стороны других лиц или непреодолимой природной силы.

2. Преступление должно обладать определенными обязательными признаками: общественная опасность, уголовная противоправность, виновность и наказуемость.

Если в определении преступления есть указание на его общественную опасность, определение преступления считается материальным, в отличие от формального, когда для признания деяния преступлением достаточно того, что оно запрещено уголовным законом (т.е. уголовно противоправно). УК Туркменистана дает материальное понятие преступления, упоминая в нем общественную опасность. Вместе с тем и понятие уголовной противоправности преступления необходимо в качестве признака преступления. Если о ней упоминается наряду с общественной опасностью принято говорить о материально-формальном определении преступления.

В комм. ст. УК Туркменистана понятие уголовной противоправности как таковое отсутствует, хотя в ней и сказано о том, что преступление причиняет ущерб или угрозу ущерба объектам, охраняемым уголовным законом. Однако такое определение, претендуя на введение в определение преступления признака уголовной противоправности, на самом деле не вполне достигает этой цели. Дело в том, что объекты уголовно-правовой охраны (жизнь, здоровье человека, собственность, общественная безопасность и т.д.) ? это одно, а противоправность деяния ? нечто другое. То есть может получиться, что правоприменитель (суд, прокурор, следователь, дознаватель) сам начнет определять, посягает ли то или иное деяние на подобный объект, возможно, защищаемый уже и другими составами преступлений (и в этом смысле охраняемый уголовным законом), и обладает ли оно в силу этого общественной опасностью, что абсолютно недопустимо.

Нам представляется, что туркменский законодатель не мог иметь в виду возможность произвольного конструирования правоприменителем новых видов преступлений в зависимости лишь от своих представлений о направленности тех или иных деяний на определенные объекты и относительно их общественной опасности, т.к. это противоречило бы общепризнанному международно-правовому принципу: nullum crimen sine lege – (лат.) нет преступления без указания на него в законе, вытекающий и из Международного Пакта о гражданских и политических правах,6 признанного Туркменистаном и потому для него обязательного. Следовательно, указание в комм. ст. на «объекты охраняемые уголовным законом», необходимо толковать (т.е. юридически понимать) расширительно, понимая под этим выражением то, что преступление ? это всегда не просто общественно-опасное деяние, но деяние, прежде всего, запрещенное конкретным уголовным законом, предусматривающим соответствующий состав преступления.

Таким образом, можно считать, что УК Туркменистана предусматривает в комм. ст. материально-формальное определение преступления, основанное на упомянутом выше принципе nullum crimen sine lege.

3. Признак противоправности деяния означает, что в уголовном законе предусмотрен соответствующий состав преступления, т.е. система признаков, относящихся к объекту преступного посягательства, его объективной стороне, субъекту и субъективной стороне.

4. Из признания преступлением лишь общественно-опасного деяния, запрещенного уголовным законом, вытекает, что признание деяния преступлением по аналогии закона, т.е. на основе его сходства с другими деяниями, прямо предусмотренными в уголовном законе в качестве преступлений, не допускается.

5. Виновность как признак преступления означает, что законодатель закрепляет в УК принцип т.н. субъективного вменения, противостоящий вменению объективному. Иными словами, деяние может считаться преступлением только при наличии психического отношения лица к своему действию (или бездействию) в форме умысла или неосторожности (ст. ст. 27, 28 УК Туркменистана). Объективное же вменение, отвергаемое современной доктриной уголовного права, равно как и законодателем Туркменистана, означало бы уголовное преследование за одно лишь деяние, без учета психического отношения лица к этому деянию и его последствиям. Фактически, разновидностью такого, запрещенного законом, объективного вменения может являться на практике привлечение лица к уголовной ответственности при отсутствии или недостаточности доказательств умысла или неосторожности, нередко со ссылкой на то, что они уже и так «доказаны» обстоятельствами одной лишь объективной стороны преступления (по т.н. «объективке»). Это нередко означает на деле «голое» предположение о вине лица, что недостаточно для уголовной ответственности.

Принцип субъективного вменения вместо объективного закреплен в норме УК Туркменистана о невиновном причинении вреда (ст. 30): деяние признается совершенным невиновно, если лицо не сознавало его общественной опасности или не предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своего действия (бездействия) и по обстоятельствам дела не должно было или не могло их предвидеть (часть 1). Деяние также признается совершенным невиновно, если лицо его совершившее, хотя и предвидело возможность наступления общественно опасных последствий, но не могло их предотвратить в результате несоответствия его психофизиологических качеств экстремальным условиям или нервно-психологическим перегрузкам (часть 2).

6. Материальное определение преступления предполагает общественную опасность деяния, под которой понимается причинение существенного ущерба охраняемым законом общественным отношениям (или ценностям) либо создание деянием опасности причинения такого ущерба.

Приято выделять качественную и количественную стороны общественной опасности преступления. Первая зависит от характера общественной опасности. Характер общественной опасности преступления определяется в соответствии с законом с учетом объекта посягательства, формы вины (ст. 26 УК) и категории преступления (ст. 11 УК).

Количественная сторона общественной опасности преступления предполагает ее степень, которая зависит от конкретных обстоятельств содеянного, в частности от размера ущерба и тяжести наступивших последствий, степени осуществления преступного намерения, способа совершения преступления, роли подсудимого в преступлении, совершенном в соучастии, наличия в содеянном квалифицирующих обстоятельств, влекущих более строгое наказание в соответствии с санкциями статей Особенной части УК, а также смягчающих и отягчающих обстоятельств.

7. Наличие в понятии преступления признака общественной опасности исключает привлечение к уголовной ответственности лица, совершившего малозначительное противоправное деяние, т.е. лишь формально подпадающее под определение того или иного вида преступления, данное в статье Особенной части УК, но фактически не представляющее общественной опасности (например, хищение вещи, которая ничего не стоит). При этом виновный должен желать причинить именно незначительный ущерб. Если же умысел имел неконкретизированный, относительно определенный характер («взять все то, что попадется»)7 малозначительность исключается. Если деяние является малозначительным, то уголовное преследование может быть прекращено (либо не возбуждаться) виду отсутствия в деянии состава преступления.

Статья 11. Категории преступлений

(1) В зависимости от степени тяжести и формы вины деяния, предусмотренные настоящим Кодексом, подразделяются на преступления небольшой тяжести, средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие.

(2) Преступлениями небольшой тяжести признаются умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых уголовным законом предусмотрено максимальное наказание в виде лишения свободы на срок не свыше двух лет.

(3) Преступлениями средней тяжести признаются умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых уголовным законом предусмотрено максимальное наказание в виде лишения свободы на срок до восьми лет.

(4) Тяжкими преступлениями признаются умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых уголовным законом предусмотрено максимальное наказание в виде лишения свободы на срок до пятнадцати лет.

(5) Особо тяжкими признаются умышленные преступления, за совершение которых уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до двадцати пяти лет.

1. В УК Туркменистана впервые в истории уголовного права республики дана классификация преступлений в зависимости от характера и степени отличающей их общественной опасности. При этом в качестве критерия общественной опасности принята верхняя граница санкции статьи Особенной части УК, предусматривающей наказание за соответствующее преступление. Она отражает максимальную степень общественной опасности этого преступления, давая возможность сравнивать различны преступления по степени их опасности.

2. Кроме степени общественной опасности, категория преступления определяется также и по такому критерию как форма вины. Например, преступлениями небольшой, средней тяжести, а также тяжкими преступлениями могут быть как умышленные, так и неосторожные деяния, тогда как особо тяжкие преступления могут быть лишь умышленными.

3. Значение данной категоризации преступлений состоит в правовых последствиях этого, которые выражаются в следующем:

1) категория преступления влияет на вида рецидива (ст. 18 УК). Так, рецидив преступлений признается опасным при совершении умышленного тяжкого преступления, если ранее лицо было осуждено за умышленное тяжкое или особо тяжкое преступление (п. б ч. 2 ст. 19 УК) и т.д;

2) наказуемость приготовления к преступлению определяется принадлежностью его к определенной категории: уголовная ответственность наступает за приготовление к преступлению лишь средней тяжести, тяжкому и особо тяжкому преступлению. (ч. 2 ст. 13 УК);

3) от категории преступлений зависит порядок назначения наказания по совокупности преступлений. Так, если совокупность преступлений включает преступление небольшой или средней тяжести, то окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения наказаний. Если же совокупность преступлений включает тяжкое и особо тяжкое преступление, то окончательное наказание назначается только путем частичного или полного сложения наказаний (ч. 2 и 3 ст. 63 УК);

4) категория преступления влияет на вид исправительного учреждения

наказания при отбывании наказания в виде лишения свободы. Так, впервые осужденным к лишению свободы за умышленные преступления небольшой или средней тяжести отбывание наказания назначается в исправительных колониях общего режима; впервые осужденным к лишению свободы за умышленные тяжкие и особо тяжкие преступления, если осужденный ранее отбывал наказание в виде лишения свободы за совершение умышленного преступления, ? в исправительных колониях строгого режима. Лицам, достигшим восемнадцатилетнего возраста, осужденным на срок свыше восьми лет за особо тяжкое преступление, может быть назначено отбывание в тюрьме части срока наказания, но не более пяти лет ( п.п. а, б, в ч. 1, ч. 2 ст. 67 УК).

5) категория преступления определяет возможность условного осуждения: к лицам, совершившим особо тяжкое преступление, условное осуждение не применяется (ч. 2 ст. 68 УК);

6) она учитывается при принятии решения об освобождении лица от уголовной ответственности в связи с чистосердечным раскаянием (ст. 71 УК), примирением с потерпевшим (ст. 72 УК), изменением обстановки (ст. 73 УК), истечением срока давности (ст. 74 УК);

7) категория преступления принимается во внимание при определении возможности условно-досрочного освобождения от отбывания наказания (ч.ч. 3 и 8 ст. 75 УК); замены неотбытой части наказания более мягким (ст. ч. 1 ст. 76 УК), отсрочки отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей (ч. 1 ст. 78 УК), освобождения от отбывания наказания в связи с истечением срока давности обвинительного приговора (ч. 1 ст. 79 УК), погашения судимости (п.п. в, г, д, ч. 2 ст. 81 УК);

8) категория преступления оказывает влияние на назначение наказания в виде лишения свободы несовершеннолетним (ч. 1 ст. 87 УК), освобождение несовершеннолетнего от наказания (ст. 88), применение принудительных мер воспитательного воздействия (ч. 1 ст. 89 УК), условно-досрочное освобождение несовершеннолетнего от наказания (91 УК), определение сроков погашения судимости (ст. 93 УК).

Статья 12. Оконченное и неоконченное преступление

(1) Преступление признается оконченным, если в совершенном лицом деянии содержатся все признаки состава преступления, предусмотренного уголовным законом.

(2) Неоконченным преступлением признается приготовление к преступлению или покушение на преступление.

(3) Ответственность за приготовление к преступлению или покушение на преступление наступает по той же статье уголовного закона, что и за оконченное преступление, со ссылкой на статьи 13 и 14 настоящего Кодекса.

1. Преступление является оконченным, если деяние обладает всеми признаками состава преступления, указанными в статье (либо части статьи) Особенной части УК. Однако и до окончания преступления может осуществляться предварительная преступная деятельность (приготовление, покушение на преступление), которая считается неоконченным преступлением. Причем эта деятельность по своей внешней, объективной стороне либо полностью не совпадает (приготовление) либо совпадает только частично (покушение) с преступным поведением, описанном в статьях Особенной части УК.

Иногда на практике допускается ошибочная квалификация преступления ввиду смешения приготовления к преступлению с покушением на него. При этом не учитывается, что в отличие от покушения приготовление не включает в себя действий, которые были бы непосредственно направлены на осуществление объективной стороны состава преступления.

2. Если преступление раскрыто до момента своего окончания, оно называются предотвращенным.

Приготовление к преступлению и покушение на него не подлежат самостоятельной квалификации, когда преступление уже окончено, поскольку в этом случае оконченное преступное деяние поглощает все этапы предварительной преступной деятельности.

3. Неоконченное преступление следует отграничивать от незавершенного преступного поведения. Преступления с материальным составом считаются оконченными только при наступлении общественно опасных последствий (причинении ими ущерба), предусмотренных для них уголовным законом. Так, например, убийство признается оконченным преступлением в момент наступления смерти потерпевшего. Момент окончания преступлений с формальным составом совпадает с самим совершением общественно опасного деяния, независимо от того, наступили ли какие-либо опасные последствия. Например, дача или получение взятки (ст. ст. 184, 185 УК) окончены уже в момент, когда передан (получен) предмета взятки (деньги, ценные бумаги, иное имущество, выгоды имущественного характера).

Существуют преступления с т.н. усеченным формальным составом, которые оканчиваются уже на предварительной стадии, внешне напоминающей приготовление. Обычно для них достаточно совершения организационной деятельности, которая еще не вылилась в посягательство на объект, служащий конечной целью. Такое, например, преступление, как бандитизм (ст. 274 УК) может быть окончено с созданием устойчивой организованной вооруженной группы с целью нападения на граждан или организации (конечными объектами могут быть жизнь и здоровье граждан, собственность и др.). Вместе с тем такие преступления имеют свой собственный видовой объект (в случае бандитизма ? это общественная безопасность). Если же активные действия по созданию банды не были доведены до конца в силу каких-либо не зависящих от исполнителя причин, они должны квалифицироваться лишь как покушение на создание банды.

4. Развитие во времени преступного намерения может проходить ряд этапов, или стадий: 0) возникновение умысла; иногда его называют «нулевым» этапом (не является уголовно наказуемым); 1) первый этап: приготовление к преступлению (уголовно-наказуемо); 2) второй этап: покушение на преступление, представляющее собой начало выполнения виновным лицом объективной стороны состава преступления; 3) третий этап ? оконченное преступление.

5. Приготовление и покушение на преступление возможны только при совершении умышленных преступлений, к тому же в основном тогда, когда лицо действует с прямым умыслом. Впрочем, можно представить и покушение на преступление с косвенным умыслом, например, когда на изнасилование покушается лицо, знающее о том, что оно ВИЧ-инфицировано и, следовательно, сознательно допускающее заражение потерпевшей заболеванием СПИД (ст. 119 УК).

6. Квалификация неоконченного преступления производится по соответствующей статье Особенной части УК со ссылкой на ст. ст. 13 и 14 Кодекса (ч. 3 ст. 12 УК).

7. Неоконченный характер преступления свидетельствует о пониженной степени его общественной опасности, поэтому наказание за приготовление к преступлению не может превышать половины размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей уголовного закона за оконченное преступление, а наказание за покушение на преступление не может превышать 3/4 размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей уголовного закона за оконченное преступление (ч. ч. 2, 3 ст. 60 УК).

Обнаружение одного только умысла на совершение преступления не свидетельствует о наличии уголовно наказуемой степени общественной опасности и при отсутствии фактических действий, указывающих на реализацию преступного намерения (приготовление) либо позволяющих, как минимум, реально опасаться осуществления этих намерений (т.н. составы опасности, например угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью, ст. 116 УК), не ведет к наступлению уголовной ответственности. Тем не менее, обнаружение умысла на совершение преступления обязывает правоохранительные органы проводить оперативно-розыскные и профилактические мероприятия.

Статья 13. Приготовление к преступлению

(1) Приготовлением к преступлению признается приискание, изготовление или приспособление средств или орудий, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от лица обстоятельствам.

(2) Уголовная ответственность наступает лишь за приготовление к преступлению средней тяжести, тяжкому и особо тяжкому преступлению.

1. Под приготовлением к преступлению понимается совершение умышленного деяния, которое создает необходимые условия для совершения преступления, если преступное намерение виновного не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Приготовлением к преступлению может являться как активное действие (например, заблаговременное приобретение оружия для создания банды; определение маршрута, по которому обычно передвигается будущая жертва нападения и т.д.), так и бездействие (намеренная запущенность бухгалтерского учета на предприятии с целью облегчить совершение на нем хищения и т.п.).

Приготовление имеет место только, если лицо нацелилось на совершение какого-либо конкретного преступления. Как правило, нельзя рассматривать как приготовление действия, направленные на некую преступную деятельность против пока неопределенных конкретно лиц когда-нибудь в будущем, например, разучивание приемов боевых единоборств членами националистической экстремистской группировки. Впрочем, в некоторых случаях подобные общие приготовительные действия могут образовывать и состав преступления, например, незаконное приобретение, сбыт, хранение, провоз, пересылка или ношение огнестрельного оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств (ст. 287 УК и др.).

2. Приготовление к преступлению должно отвечать следующим признакам: 1) деятельность по созданию условий для совершения преступления; 2) наличие прямого умысла на создание таких условий; 3) прерывание реализации преступного намерения по независящим от лица причинам (например, запланированные для кражи ценности были перевезены в недоступное для злоумышленников место и т.п.). При этом при наличии соответствующего умысла не имеет значения, были ли подходящими создаваемые злоумышленником условия для достижения преступного результата или являлись объективно для этого негодными. Например, покупка игрушечных пистолетов и детских карнавальных масок с целью осуществления разбойного нападения на банк, при всей своей курьезности, не освобождает виновных от ответственности за приготовление к этому преступлению (т.н. попытка с негодными средствами).

3. Виды приготовления к преступлению: а) приискание, б) изготовление или приспособление средств или орудий, в) сговор на совершение преступления либо г) иное умышленное создание условий для совершения преступления.

Приискание ? это приобретение орудий и (или) средств совершения преступления любым способом (как нелегальным, так и легальным). Изготовление или приспособление ? создание орудий и средств совершения преступления вновь, а также изменение посторонних предметов с целью сделать пригодными для совершения преступления (переделка газового пистолета в огнестрельное оружие и т.д.).

Под средствами совершения преступления понимают любые предметы, вещества, энергию и информацию, используемые либо для непосредственного совершения преступления, либо облегчающие его совершение (например, автомобиль, используемый преступником для того, чтобы прибыть на место преступления и скрыться с него).

Орудия совершения преступления ? это такие средства совершения преступления, которые используются преступником для непосредственного воздействия на предмет преступления (например, оружие для нанесения телесных повреждений, отмычки для вскрытия замков, компьютер для неправомерного доступа к охраняемой законом компьютерной информации и т.д.).

Сговор на совершение преступления ? это достижение между несколькими лицами договоренности о совместном совершении преступления либо деятельность, направленная на достижение такой договоренности (созыв преступной «сходки» для организации конкретных преступлений).

Под иным умышленным созданием условий для совершения преступления понимаются любые другие, помимо перечисленных выше, действия (бездействие), намеренно создающие условия для совершения преступления, как то: подыскание соучастников, изучение места и времени предполагаемого преступления, планирование хода его совершения, определение каналов сбыта похищенного и т.д.).

4. Уголовная ответственность наступает за приготовление только к преступлениям средней тяжести, к тяжкому или особо тяжкому преступлению.

5. Наказание за приготовление к преступлению не может превышать половины размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей уголовного закона за оконченное преступление (ч. 2 ст. 60 УК).

6. Когда приготовление к преступлению или покушение на преступление прекращаются по свободной воле лица, их совершающего, происходит т.н. добровольный отказ от совершения преступления, влекущий освобождение лица от уголовной ответственности (ст. 70 УК).

Статья 14. Покушение на преступление

Покушением на преступление признается умышленное действие или бездействие, непосредственно направленное на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от лица обстоятельствам.

1. Покушение на преступление - умышленное действие (бездействие) лица, непосредственно направленное на совершение преступления, т.е. выполнение объективной стороны соответствующего состава преступления, если при этом оно не было доведено до конца по не зависящим от данного лица обстоятельствам.

2. Признаки покушения на преступление состоят в следующем: 1) деяние, выражающееся в покушении, является умышленным; 2) деяние непосредственно нацелено на конкретный объект и реализацию объективной стороны состава преступления; 2) преступное намерение не доведено до конца; 3) деяние было прервано по причинам, не зависящим от намерений виновного (например, лицо, пытавшееся совершить террористический акт, пыталось, но не смогло подорвать заряд, так как не сработал детонатор).

3. Покушение может представлять собой как действие, так и бездействие. Так, выстрел в сторону жертвы при покушении на убийство есть действие, тогда как покушение на доведение лица до самоубийства путем систематического унижения личного достоинства за счет умышленного демонстративного и длительного игнорирования его окружающими ? это покушение в форме бездействия.

4. Покушение на преступление чаще всего имеет место с прямым умыслом. Однако возможно и покушение на преступление с косвенным умыслом, например, когда на изнасилование покушается лицо, знающее о том, что оно ВИЧ-инфицировано и, следовательно, сознательно допускающее заражение потерпевшей заболеванием СПИД (ст. 119 УК).

5. В теории уголовного права и правоприменительной практике различают следующие виды покушений: 1) по степени завершенности деяния ? оконченное, неоконченное; 2) по степени реальности ? годное и негодное (посягательство на негодный объект или предмет, с негодным средством или орудием и т.д.).

Оконченное покушение есть осуществление всех действий, которые по умыслу виновного лица необходимы и достаточны для достижения преступного результата, однако такой результат не достигается по причине, которая не зависит от воли виновного. Например, злоумышленник, намереваясь совершить убийство смертельно, как ему казалось, ранил пострадавшего, но тот сумел выжить.

Бытует мнение, что оконченное покушение может иметь место только в преступлениях с материальными составами, поскольку при формальном составе выполнение всех действий объективной стороны состава преступления и означает совершение оконченного преступления. Однако, на наш взгляд, возможно оконченное покушение на преступления не только с материальными, но и некоторыми формальными составами. Так, например, оконченное покушение на дачу взятки возможно, когда потенциальный взяткополучатель не заметил молчаливо предлагаемого ему вознаграждения; а также в случае отказа должностного лица от его принятия; либо если «получение взятки» на самом деле являлось частью оперативного эксперимента по выявлению взяткодателя и т.д.

6. Неоконченное покушение имеет место, когда виновный не сумел выполнить всех желаемых им действий для достижения преступного результата. Здесь преступный результат также не достигается по причинам, не зависящим от воли виновного. Например, лицо, намеренное совершить квартирную кражу, было задержано в момент вскрытия им двери.

Иногда при неоконченном покушении лицо подлежит привлечению к уголовной ответственности не только за то преступление, которое не доведено до конца (неоконченное покушение), но и за фактически содеянное и его последствия (оконченное преступление), если они охватываются другим составом преступления (например, за умышленные уничтожение или повреждение имущества при покушении на убийство путем поджега дома, при котором намеченная жертва преступления сумела выжить).

7. Юридическое значение разделения покушения на оконченное и неоконченное заключается в том, что оконченное покушение представляет более серьезную опасность, чем покушение неоконченное и, следовательно, должно наказываться более сурово.

8. Покушение на негодный объект имеет место, если деяние направлено на объект, который на самом деле не имеет тех свойств, на которые ошибочно рассчитывает виновный. Например, соучастник разбойного нападения А. уже задушил жертву преступления, тогда как другой соучастник Б., еще не зная этого, ударил мертвое тело по голове топором, желая совершить убийство. Здесь жизнь как объект посягательства со стороны Б. не могла быть затронута (в этом смысле «негодный» объект), т.к. уже оборвалась в результате действий А. В качестве примера покушения на негодный предмет можно привести попытку хищения вором-карманником кошелька, в то время как фактически его в кармане потерпевшего не оказалось.

Покушение с негодными орудиями или средствами будет в том случае, если виновный применил такие орудия и средства преступления, которые объективно, по своим качествам и не могли обеспечить преступный результат либо могли причинить существенно меньший вред объекту или предмету преступления. Например, он использовал для убийства ружье, заряженное холостыми патронами.

10. При негодном покушении всегда происходит фактическая ошибка лица относительно действительного характера своих действий. То есть преступный результат не достигается лишь в силу не зависящих от воли виновного лица причин. Именно поэтому даже негодное посягательство должно считаться покушением на преступление.

11. Особняком стоит обращение для совершения преступления к сверхъестественным (оккультным) силам, (проклятие, наведение порчи и т.п.), которое также считается в современном уголовном праве покушением с негодными средствами, однако в отличие от других видов покушений вообще не влечет уголовной ответственности, поскольку с точки зрения науки подобные действия лица представляют общественную опасность только в его собственном воображении.

12. Годное, или реальное покушение происходит тогда, когда оно посягает на годный (реальный) объект или предмет, осуществляется с пригодными орудиями и средствами преступления.

13. Покушение на преступление квалифицируется по статье (статьям) Особенной части УК со ссылкой на ст. 14 УК. Наказание за покушение на преступление не может превышать 3/4 размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей уголовного закона за оконченное преступление (ч. ч. 2, 3 ст. 60 УК).

Статья 15. Длящееся преступление

(1) Длящимся преступлением признается деяние, признаки которого предусмотрены одной статьей или частью статьи уголовного закона, состоящее в осуществлении этого деяния в течение неопределенного времени.

(2) Длящееся преступление признается оконченным с момента прекращения совершения деяния либо момента наступления события, препятствующего его продолжению.

1. Длящимся считается преступление, состоящее в действии или бездействии с последующим длительным невыполнением обязанности, возникающей у виновного под воздействием уголовно-правового запрета (обязанности не совершать данное преступление). Длящиеся преступления также именуют преступным состоянием. Оно начинается с преступного действия (например, побег из мест лишения свободы или из-под стражи ? ст. 207 УК; незаконное приобретение и хранение лицом огнестрельного оружия – ст. 287 УК и т.д.) или с акта преступного бездействия (например, злостное уклонение от уплаты средств на содержание детей или нетрудоспособных родителей ? ст. 160 УК) и завершается вследствие действия самого виновного лица, прекращающего данное преступление, либо наступления событий, препятствующих совершению преступления (например, пресечение преступления).

2. Длящееся преступление является оконченным в момент прекращения его преступного состояния, т.е. когда подобное преступление пресечено полицией и т.п., либо сам виновный прекратил его совершение.

Определение момента оконченного длящегося преступления имеет значение для:

1) применения сроков давности привлечения к уголовной ответственности;

2) применения акта амнистии;

3) назначение вида и меры наказания.

3. К длящимся и продолжаемым преступлениям применяется уголовный закон (в случае изменения последнего), в период действия которого наступило их фактическое окончание.8

Статья 16. Продолжаемое преступление

(1) Продолжаемым преступлением признается деяние, признаки которого предусмотрены одной статьей или частью статьи уголовного закона, и состоящее из двух или более тождественных деяний, охватываемых единым умыслом и имеющих общую цель.

(2) Продолжаемое преступление признается оконченным с момента совершения последнего преступного деяния.

1. Продолжаемыми в теории уголовного права называют преступления, состоящие из нескольких тождественных преступных деяний, имеющих общую цель, либо из ряда деяний, совершаемых по неосторожности, порожденных одной причиной и образующих в сумме единое преступление. В комм. статье тождественность (принадлежность к одному и тому же виду преступления) преступлений подчеркивается указанием на то, что они которого предусмотрены одной статьей или частью статьи уголовного закона (Особенной части УК). Вместе с тем, продолжаемый характер преступлений связывается в комм. ст. лишь с единым умыслом и общей целью, что свидетельствует о том, что продолжаемыми могут считаться только умышленные преступления. Однако вполне мыслимы случаи, когда ряд преступлений, совершаемых по неосторожности, порождены общей причиной, например, многократная выдача кассиром по ошибке крупной суммы денег, предназначенной для выплаты зарплаты сотрудниками предприятия, лицам, которые не имели права на их получение). Представляется, что и в этих случаях фактически совершается продолжаемой неосторожное преступление (халатность ? ст. 188 УК).

2. Продолжаемые преступления начинаются совершением первого действия из числа ряда тождественных, образующих одно продолжаемое преступление.

Продолжаемое преступление считается оконченным в момент совершения последнего из образующих его тождественных действий (например, в момент совершения последней из серии запланированных виновным квартирных краж).

Статья 17. Повторность преступлений

(1) Повторностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, предусмотренных одной статьей или частью статьи Особенной части настоящего Кодекса. Совершение двух или более преступлений, предусмотренных различными статьями Уголовного кодекса Туркменистана, может быть признано повторностью только в случаях, специально указанных в Особенной части Уголовного кодекса Туркменистана.

(2) Преступление не признается повторным, если за ранее совершенные преступления лицо, их совершившее, освобождено от уголовной ответственности или наказания либо судимость за эти преступления была погашена или снята в установленном законом порядке.

1. В ч. 1 комм. ст. повторностью преступлений называется совершение лицом двух или более преступлений, предусмотренных одной статьей или частью статьи Особенной части УК, либо разными, но близкими по объекту посягательства статьями в случаях, прямо предусмотренных УК (см., например, примечания к ст. ст. 139, 184, 227 УК и др.).

Повторность преступлений есть разновидность их множественности. Множественность преступлений — это правовое состояние, при котором виновным совершено несколько деяний, влекущих уголовную ответственность, а также совершение новых преступных деяний в период действия ограничений, связанных с уголовной ответственностью за ранее совершенные деяния (например, судимостью). В уголовно-правовой доктрине к множественности преступлений относят: повторность, совокупность преступлений, рецидив, преступный промысел и преступная деятельность. Почти все из них присутствуют в УК Туркменистана: повторность (ст. 17), совокупность преступлений (ст.18), рецидив преступлений (ст. 19) и совершение преступления в виде промысла (п. «а» ч. 1 ст. 58).

Теории уголовного права известно также понятие неоднократности преступлений, также предполагающее совершение лицом двух и более однородных (например, различные виды хищений: кража, грабеж, разбой) или тождественных деяний, ни за одно из которых оно еще не понесло уголовной ответственности.9 Законодательное понятие повторности в УК Туркменистана шире, чем понятие неоднократности, поскольку включает и такие деяния, за которые лицо уже понесло ответственность; главное, чтобы не были исчерпаны их юридические последствия, то есть чтобы за ранее совершенные преступления лицо, их совершившее, не было освобождено от уголовной ответственности или наказания либо судимость за эти преступления не была погашена или снята (ч. 2 комм. ст.). Тем не менее, понятие неоднократности может быть полезно для обозначения одной из форм повторности преступлений, когда лицо еще не понесло ответственности ни за одно из них (см., например, пункт 4 нашего комментария к данной статье).

2. Повторность играет роль, прежде всего, при квалификации преступлений, т.е. при совершении вторично преступления, составом которого предусмотрен признак повторности, независимо от того, было ли это лицо привлечено к ответственности за предыдущее (первое) преступление. Вместе с тем, было бы неверно отрицать за повторностью значение обстоятельства, учитываемого при назначении наказания, если, конечно, она уже не названа в законе квалифицирующим признаком того или иного состава преступления (иначе лицо несло бы ответственность дважды за «одно и то же», что недопустимо). Так, повторность совершения преступлений признается одним из обстоятельств, отягчающих ответственность, что подлежит учету при назначении наказания (ч. 3 ст. 56, п. а ч. 1 ст. 58 УК).

3. Существенное значение понятия повторности преступлений заключается в том, что если одни составы преступлений безразличны к тому, совершено ли единичное преступление (деяние) или имело место преступление-деятельность (когда оно состоит из ряда самостоятельных преступных деяний), то в других уголовный закон существенно усиливает ответственность за повторное совершение преступлений. К первой категории преступлений, которые устанавливают ответственность за деяния, совершенные как один единичный преступный акт, независимо от того, имеет ли место их множественность (повторность и неоднократность), относятся составы преступлений, предусматривающие истязание (ст. 113), измену государству, шпионаж (ст. 171-172 УК), диверсию (ст. 173 УК), возбуждение социальной, национальной или религиозной вражды (ст. 177 УК), пропаганду войны (ст. 167 УК), контрабанду (ст. 254 УК), бандитизм (ст. 274 УК) и т.д. При этом количество преступных деяний не влияет на квалификацию таких преступлений и имеет значение лишь для определения степени общественной опасности содеянного и личности виновного.

Однако в ряде других составов предусмотрена преступная деятельность, что находит выражение в повторности преступлений, в т.ч. совершении их систематически. В качестве примеров можно привести преступления, предусмотренные: п. «о» ч. 2 ст. 101, п. «з» ч. 2 ст. 108, ст. 113, ст. 156, ч. 3 ст. 120, п. «б» ч. 2 ст. 126, п. «б» ч. 2 ст. 129, п. «б» ч. 2 ст. 130, п. «а» ч. 2 ст. 134, п. «а» ч. 3 ст. 135, п. «а» ч. 2 ст. 136, ст. 138, п. «а» ч. 2 ст. 139, ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 141, ч. 2 ст. 153, п. «а» ч. 2 ст. 156, ч. 2 ст. 164, ч. 2 ст. 175, п. «а» ч. 2 ст. 181.1, п. «а» ч. 2 ст. 184, п. «а» ч. 2 ст. 207, ч. 2 ст. 213, ч. 2 ст. 214, ч. 2 ст. 215, ч. 2 ст. 218, п. «б» ч. 2 ст. 227, ст. 305 и др. По этим составам не могут быть квалифицированы единичные преступления, т.к. их обязательными признаками являются совершение деяния повторно.

4. Вместе с тем следует отметить, что наличие в УК Туркменистана такого квалифицирующего признака ряда составов преступлений, как повторность без внесения определенного дополнения в нормы о правилах назначения наказаний на сегодняшний день не всегда полностью соответствует принципам справедливости при определении уголовной ответственности за содеянное. Речь идет о случаях, когда имеет место совокупность преступлений (с. 18 УК), в которую входит и преступление, квалифицирующим признаком состава которого является повторность (в форме неоднократности).

При совокупности преступлений (совершении лицом нескольких различных видов преступлений, ни за одно из которых оно не было осуждено) наказание в ряде случаев может определяться путем сложения. Так, согласно ч. 3 ст. 63 УК, если совокупность преступлений включает тяжкое и особо тяжкое преступление, то окончательное наказание назначается путем частичного или полного сложения наказаний. При этом окончательное наказание в виде лишения свободы может выходить за пределы санкции статьи Особенной части УК ? достигать 15 лет, а по особо тяжким преступлениям ? и максимального наказания за преступление ? 25 лет (ч. 3 ст. 53 УК).

Таким образом, если наказание назначается по совокупности тяжких или особо тяжких преступлений, включающих не повторные, а лишь единичные деяния, то окончательное наказание определяется путем сложения наказаний за каждое из них, что абсолютно справедливо. Однако в тех случаях, когда в совокупность входит преступление, предусматривающее повторность как квалифицирующее обстоятельство, неоднократное совершение преступления усиливает ответственность, но лишь в пределах установленной санкции соответствующей статьи. На общем же результате сложения наказаний «спрятанная» внутри состава повторного преступления множественность преступных деяний формально никак не отражается, поскольку в сложении наказаний участвует общая санкция этой статьи, индифферентная к количеству преступных актов, составляющих повторное преступление. Конечно, суд может несколько сгладить это несоответствие при частичном сложении наказаний, поскольку закон не устанавливает для такого сложения каких-либо особых правил, допуская здесь широкое дискреционное усмотрение суда. Однако при полном сложении наказаний несправедливость по сравнению с наказанием по совокупности единичных преступлений очевидна.

Устранение данного недостатка УК было бы возможно путем установления в Общей части правила, согласно которому за совершение преступлений повторно (неоднократно) максимальное наказание может быть увеличено в несколько раз (например, в 2 или 3) по сравнению с максимальным сроком или размером наиболее строгого вида наказания, предусмотренного в санкции статьи с признаком неоднократности.10

5. Повторность как квалифицирующее обстоятельство предполагает совершение двух или более преступлений. Не образует повторности совершение двух или нескольких отдельных действий, являющихся объективной стороной одного преступления, например, приобретение и затем хранение огнестрельного оружия (ст. 287 УК) и т.п. Не создают повторности несколько тождественных деяний в рамках одного продолжающегося преступления, охватываемые единым умыслом (см. комм. к ст. 16 настоящего Кодекса). Так, одним продолжаемым преступлением является получение должностным лицом в несколько приемов одной взятки за выполнение или невыполнение оговоренных действий. В таких случаях нет оснований квалифицировать деяние как повторное совершение преступления нет оснований.

Если же у лица после совершения первого преступного деяния возник новый умысел, то совершенное им преступление не может быть продолжающимся, а должно квалифицироваться как повторное. Поскольку продолжаемое преступление – это единичное преступление, то и наказываться оно должно по общему правилу (при прочих равных условиях) менее строго, чем повторное, т.к. последнее состоит из нескольких преступлений. Например,

одновременное получение должностным лицом взятки от нескольких лиц должно квалифицироваться как совершенное повторно, если взятка передавалась за совершение различных действий в интересах каждого лица, дающего взятку, а должностное лицо осознавало, что получает взятку от нескольких лиц за разные действия в интересах каждого из них.

6. Повторная попытка совершить одно и то же преступление сразу же после первой попытки не создает повторности как квалифицирующего признака преступления.

7. При квалификации повторности преступлений не должны учитываться преступления, по которым:

а) истекли сроки давности привлечения лица к уголовной ответственности;

2) снята или погашена судимость;

3) лицо было освобождено от уголовной ответственности и наказания в случаях, предусмотренных законом (раздел IV УК).

8. Преступление квалифицируется как повторное независимо от того, было ли это второе преступление (впрочем, как и предыдущее) законченным, или оно было лишь покушением на совершение преступления, а также независимо от той роли, которую выполнял виновный при совершении преступления, т.е. являлся ли он исполнителем, организатором, подстрекателем или пособником.

Статья 18. Совокупность преступлений

(1) Совокупностью преступлений признается совершение двух или более деяний, предусмотренных различными статьями или частями статьи уголовного закона, ни за одно из которых лицо не было осуждено.

(2) Совокупностью преступлений признаются и те случаи, когда лицо совершает одно деяние, предусмотренное двумя или более статьями уголовного закона.

(3) Если преступление предусмотрено общей и специальной нормой, совокупность отсутствует, и ответственность наступает по специальной норме.

(4) При совокупности преступлений лицо несет ответственность за каждое совершенное преступление по соответствующей статье или части статьи уголовного закона.

1. Совокупностью преступлений признается совершение двух или более деяний, предусмотренных различными статьями или частями статьи Особенной части УК, ни за одно из которых лицо не было осуждено. Кроме того, совокупностью преступлений является одно деяние, содержащее признаки преступлений, предусмотренных двумя или более статьями особенной части УК.

2. Признаками совокупности преступлений являются:

1) совершение двух или более отдельных преступлений (различных действий), имеющих разную объективную сторону состава преступления;

2) различные родовые или видовые объекты посягательства;

3) наличие различного по содержанию умысла или неосторожной формы вины применительно к каждому из преступлений.

3. Не образуют совокупности преступлений случаи, когда совершение двух или более преступлений является признаком единого квалифицированного состава преступления, выполняя роль обстоятельства, влекущего более строгое наказание (например, захват заложника, повлекший по неосторожности смерть потерпевшего или причинивший тяжкий вред его здоровью ? п. «б» ч. 3 ст. 130 УК; разбой, совершенный с причинением ущерба в особо крупном размере либо с причинением тяжкого вреда здоровью потерпевшего – ч. 4 ст. 231 УК и многие др.). Такие преступления называются составными, или сложными. Они сконструированы законодателем из двух или более различных преступных деяний ввиду их тесной взаимосвязи в рамках данного сложного преступления (т.н. учтенная законом совокупность преступлений). Если бы эти исходные преступные деяния были совершены друг от друга отдельно, каждое из них подлежало бы самостоятельной квалификации.

4. Составляющие совокупность преступления, могут быть как разнородными, т.е. предусмотренными разными статьями Особенной части УК (например, совершение убийства и разбоя ? ст. ст. 101, 231 УК), так и однородными, если они предусмотрены разными частями одной статьи Особенной части УК (например, совершение убийства лица, заведомо для виновного находящегося в беспомощном состоянии, и, кроме того, убийства женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности – п.п. «в» и «г» ч. 2 ст. 101 УК ).

5. Признаком совокупности преступлений является то, что лицо не должно было быть осуждено (т.е. вынесен и провозглашен приговор, хотя бы он еще и не вступил в законную силу) ни за одно из преступлений, входящих в совокупность.

6. Различают два вида совокупности преступлений: реальная и идеальная совокупность.

Реальная совокупность ? это совершение лицом двух или более преступлений несколькими раздельными деяниями. Обычно это разновременное совершение преступных деяний, в т. ч. последовательно, одно за другим либо с временным, иногда значительным промежутком. Так, если в ходе разбойного нападения совершено убийство, то убийство и разбой создают совокупность преступлений, поскольку являются разделенными во времени, хотя и последовательными действиями (например, нанесение смертельного удара человеку и изъятие имущества). Однако время совершения деяний может полностью или частично совпадать, особенно, если это длящиеся преступления. Например, одновременное содержание притона для потребления наркотических средств (ст. 297 УК) и хранение таких средств (ст. 292 УК) представляет собой реальную совокупность преступлений, т.к. во время совершения одного длящегося преступления (содержание притона) совершается другое (хранение наркотика).

Идеальная совокупность преступлений ? это совершение лицом одного деяния, которое содержит признаки преступлений, предусмотренных двумя или более статьями уголовного закона.

При этом от одного деяния возникают несколько разных последствий, наносящих ущерб различным родовым или видовым объектам уголовно-правовой охраны, которые, к тому же, не находятся в соотношении общего и частного. Например, должностное лицо, в ходе своей служебной деятельности причинившее потерпевшему умышленные телесные повреждения средней тяжести, должно отвечать одновременно по статье 108 УК (умышленное причинение вреда здоровью средней тяжести) и ст. 182 УК (превышение должностных полномочий.

7. Частью 3 комм. ст. установлено что, если преступление предусмотрено общей и специальной нормами, совокупность преступлений отсутствует, и ответственность наступает по специальной норме. В таких случаях имеет место не совокупность преступлений, а т.н. конкуренция норм. Например, получение взятки (ст. 184 УК) одновременно есть фактически и злоупотребление должностными полномочиями. Однако такие действия взяткополучателя не создают совокупности преступлений и не нуждаются в дополнительной квалификации по ст. 181 УК (злоупотребление должностными полномочиями), т.к. содержащаяся в ст. 181 норма является общей по отношению к специальной норме, предусмотренной ст. 184 УК. Последняя же в данном случае имеет преимущество.

8. Иногда вопрос о наличии или отсутствии совокупности преступлений разрешается путем сопоставления размера санкций ответствующих статей Особенной части УК. Так, обычно сложное корыстно-насильственное преступление квалифицируется по одной статье (совокупность преступлений отсутствует), если санкция за такое преступление охватывает санкцию за причинение телесных повреждений, т.е. является по отношению к ней более строгой. Например, разбой (ст. 231 УК) охватывает умышленное причинение тяжких телесных повреждений (п. «в» ч. 4, по которому наказание составляет от 8 до 15 лет лишения свободы), но не охватывает убийство (п. «и» ч. 2 ст. 101 УК), наказуемого от 10 до 25 лет лишения свободы. В последнем случае убийство составляет с разбоем совокупность преступлений.

9. Совокупность преступлений влечет назначение наказания по правилам, предусмотренным ст. 63 УК (см. наш комм. к данной статье).

Статья 19. Рецидив преступлений

(1) Рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление.

(2) Рецидив преступлений признается опасным:

а) при совершении умышленного преступления, если ранее лицо два раза было осуждено к лишению свободы за умышленное преступление;

б) при совершении умышленного тяжкого преступления, если ранее лицо было осуждено за умышленное тяжкое или особо тяжкое преступление.

(3) Рецидив преступлений признается особо опасным:

а) при совершении лицом умышленного преступления, за которое оно осуждается к лишению свободы, если ранее лицо три и более раза осуждалось к лишению свободы за умышленное тяжкое или средней тяжести преступление;

б) при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за особо тяжкое преступление.

(4) Судимости за преступления, совершенные в возрасте до восемнадцати лет, а также судимости, снятые или погашенные в порядке, установленном статьей 81 настоящего Кодекса, не учитываются при признании рецидива.

1. Понятие "рецидив" означает повторное проявление какого-либо явления. Рецидив преступлений — это совершение лицом нового преступления после осуждения за предыдущее деяние в случае, если судимость не снята и не погашена в установленном законом порядке. Как правило, рецидив влечет за собой усиление мер уголовной ответственности. Рецидив ? более опасный вид множественности (см. о ней наш комм. к ст. 17 настоящего Кодекса), чем совокупность преступлений, т.к. он предполагает совершение лишь нового умышленного, в т.ч. особо тяжкого преступления лицом, уже имеющим судимость за ранее совершенное умышленное или особо тяжкое преступление.

2. Для рецидива преступлений не имеет значение этап (оконченное или неоконченное) совершения преступления, а также вид соучастия (исполнитель, подстрекатель, организатор, пособник).

3. Установление рецидива преступлений по УК Туркменистана влечет за собой правовые последствия, отрицательные для виновного, т.к. связан с применением к виновному судом более строгих мер уголовной ответственности. Так, наказание при рецидиве не может быть ниже половины максимального размера наказания соответствующего вида, предусмотренного уголовным законом за совершенное преступление; при опасном рецидиве - не менее двух третей, в случае особо опасного рецидива - не менее трех четвертей максимального размера наиболее строгого наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Однако в исключительных обстоятельствах, предусмотренных ст. 59 УК, наказание при рецидиве, опасном рецидиве, особо опасном рецидиве назначается без учета указанных выше ограничений (ч. ч. 2 и 3 ст. 62 УК).

В целом уголовно-правовое значение рецидива преступлений состоит в том. что:

1) рецидив служит обстоятельством, отягчающим ответственность (п. "а" ч. 1 ст. 58 УК);

2) при рецидиве наказание назначается по правилам, указанным в ч. ч. 1 и 2 ст. 62 УК;

3) рецидив влияет на назначение вида исправительного учреждения осужденным к лишению свободы (п.п. «б» и «в» ч. 1 ст. 67 УК).

4. Иногда возникает вопрос о конституционности положений о рецидиве, поскольку его учет, на первый взгляд, означает вторичное несение лицом уголовной ответственности за одно и то же деяние, т.к. наказание усиливается ввиду наличия непогашенной или неснятой судимости.

Однако такие опасения несостоятельны. Принцип non bis in idem (лат., «нельзя привлекать к ответственности дважды за одно и то же деяние»), предусмотренный ч. 7 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах (см. о нем пункт 10 нашего комм. к ст. 3 настоящего Кодекса) не препятствует законодателю путем закрепления судимости и связанного с ней института рецидива преступлений, влекущего предусмотренные уголовным законом правовые последствия, так и суду в процессе определения в установленном порядке вида и меры наказания, применяемого к лицу, совершившему преступление, учитывать характер преступления, его опасность для защищаемых уголовным законом ценностей, а также данные о лице, совершившем преступление. Напротив, принципам справедливости и гуманизма (ст. 3 УК) противоречило бы законодательное установление уголовной ответственности и наказания без учета личности виновного и иных обстоятельств, имеющих объективное и разумное обоснование и способствующих адекватной оценке общественной опасности как самого преступного деяния, так и совершившего преступление лица, в т.ч. наличия судимости за ранее совершенные преступления.

Принятие в расчет прежней судимости при определении ответственности лица за вновь совершенное преступление при рецидиве преступлений не означает возможность двойного учета одних и тех же обстоятельств одновременно и при квалификации преступлений, и при назначении наказания, поскольку учету при назначении наказания подлежат не повторно обстоятельства совершения преступления, а правовой статус виновного, в частности, наличие у него не снятой и не погашенной судимости.

5. Рецидив по УК Туркменистана имеет две разновидности: опасный и особо опасный. Опасный рецидив в качестве своего первого критерия предполагает совершение нового только умышленного преступления, а также либо наличие двух осуждений к лишению свободы за умышленные же преступление (п. «а» ч. 2 ст. 19 УК) либо ? при совершении умышленного тяжкого преступления ?, если ранее лицо хотя бы один раз было осуждено за умышленное тяжкое или особо тяжкое преступление (п. «б» ч. 2 ст. 19 УК).

Следует иметь в виду, что к умышленным преступлениям относятся, в частности, и т.н. преступления с двумя формами вины, т.к. согласно ст. 29 УК эти преступления считаются совершенными умышленно. В то же время совершение нового неосторожного преступления либо наличие судимости за такие преступления не образует рецидива преступлений.

Вторым критерием рецидива является число судимостей. В комм. ст. этот критерий фигурирует как число осуждений, однако на самом деле имеется в виду число судимостей, т.к. учитываются лишь осуждения, по которым судимость не снята и не погашена.

Третий критерий, используемый для определения наличия как опасного, так и особо опасного рецидива ? это осуждение к такому виду наказания, как лишение свободы. Обращает на себя внимание, что УК Туркменистана (в отличие, например, от УК России ? ч. 2 ст. 18) не требует, чтобы лишение свободы было реальным, т.е. чтобы осужденный фактически отбывал наказание в виде лишения свободы. Следовательно, в тех случаях, когда назначенное по приговору суда наказание не подлежит реальному исполнению (обвинительный приговор с освобождением осужденного от отбывания назначенного наказания ? п. 2 ч. 2 ст. 418 УПК Туркменистана), или должно быть исполнено при условиях, указанных в законе, в т.ч. при условном осуждении, при отсрочке отбывания наказания, при назначении срока лишения свободы в пределах того времени, в течение которого обвиняемый содержался под стражей, осуждение к лишению свободы как условие признания рецидива считается соблюденным. При этом по смыслу ч. 3 ст. 81 УК можно прийти к выводу, что если осужденный по приговору суда к лишению свободы был досрочно освобожден от отбывания наказания или неотбытая часть наказания была заменена более мягким, то срок погашения судимости исчисляется, исходя из положений ст. 81 УК и пропорционально фактически отбытому наказанию в виде лишения свободы.

6. Рецидив преступлений признается особо опасным (ч. 3 комм. ст.):

при совершении лицом умышленного преступления, за которое оно осуждается к лишению свободы, если ранее лицо три и более раза осуждалось к лишению свободы за умышленное тяжкое или средней тяжести преступление;

б) при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за особо тяжкое преступление.

Однако, учитывая, что в соответствии с ч. 5 ст. 11 УК особо тяжкими признаются лишь умышленные преступления, признак умышленности преступления в полной мере действует и здесь.

7. В ч. 4 комм. ст. УК предусмотрен закрытый перечень судимостей, которые не учитываются при определении рецидива преступлений. Так, учету в этом случае не подлежат судимости за преступления, совершенные в возрасте до восемнадцати лет, а также судимости, снятые или погашенные в порядке, установленном ст. 81 УК. При этом не подлежит учету судимость, возникшая после достижения лицом 18-летнего возраста, если лицо осуждено за преступление, совершенное до достижения возраста совершеннолетия. В случае совершения несовершеннолетним длящихся и продолжаемых преступлений для определения рецидива будут иметь значение лишь судимости за преступления, момент окончания которых наступил после достижения лицом совершеннолетия, хотя совершение преступления и было начато и продолжалось какое-то время до наступления совершеннолетия.

ГЛАВА 4. ЛИЦА, ПОДЛЕЖАЩИЕ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Статья 20. Общие условия уголовной ответственности

Уголовной ответственности подлежит вменяемое физическое лицо, достигшее возраста, установленного настоящим Кодексом.

1. Согласно УК Туркменистана субъектом преступного посягательства является лишь вменяемое физическое лицо, достигшее возраста, установленного уголовным законом. Физические лица ? это граждане Туркменистана, лица без гражданства, а также иностранные граждане. Исключением из этого правила являются физические лица, на которых распространяется дипломатический иммунитет (см. об этом комм. к ст. 8 настоящего Кодекса).

2. Юридические лица по уголовному праву Туркменистана не признаются субъектами уголовной ответственности.

Статья 21. Возраст, с которого наступает уголовная ответственность

(1) Уголовной ответственности подлежат лица, которым до совершения преступления исполнилось шестнадцать лет.

(2) Лица, совершившие преступления в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет, подлежат уголовной ответственности за умышленное убийство (статья 101), умышленное причинение тяжкого вреда здоровью (статья 107), умышленное причинение вреда здоровью средней тяжести (статья 108), изнасилование (статья 134), кражу (статья 227), грабеж (статья 230), разбой (статья 231), вымогательство (статья 232), неправомерное завладение чужим транспортным средством (статья 234), умышленное уничтожение или повреждение имущества (часть вторая статьи 235), хищение либо вымогательство оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (статья 291), незаконное изготовление, переработка, приобретение, хранение, перевозка, пересылка наркотических средств или психотропных веществ с целью сбыта (статья 292), хищение либо вымогательство наркотических средств или психотропных веществ (статья 294).

1. Обязательным условием наступления уголовной ответственности и необходимым признаком субъекта как одного из четырех элементов состава преступления (субъект, объект, объективная и субъективная стороны) является достижение лицом на момент совершения деяния определенного возраста. УК знает три возрастных категории, по достижении которых лицо может нести уголовную ответственность: 14, 16 и 18 лет.

По общему правилу в Туркменистане уголовной ответственности подлежат лица, которым на момент совершения ими преступления уже исполнилось 16 лет (ч. 1 комм. ст.).

3. В возрасте, начиная уже с 14 к уголовной ответственности могут быть привлечены лица, совершившие убийство (статья 101), умышленное причинение тяжкого вреда здоровью (статья 107), умышленное причинение вреда здоровью средней тяжести (статья 108), изнасилование (статья 134), кражу (статья 227), грабеж (статья 230), разбой (статья 231), вымогательство (статья 232), неправомерное завладение чужим транспортным средством (статья 234), умышленное уничтожение или повреждение имущества (часть вторая статьи 235), хищение либо вымогательство оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (статья 291), незаконное изготовление, переработка, приобретение, хранение, перевозка, пересылка наркотических средств или психотропных веществ с целью сбыта (статья 292), хищение либо вымогательство наркотических средств или психотропных веществ (статья 294). (ч. 2 комм. ст.).

4. Судебная практика исходит из того, что лицо считается достигшим возраста уголовной ответственности не в сам день рождения, а только с ноля часов следующих суток. Если официальные документы о возрасте отсутствуют, то он устанавливается с помощью заключения судебно-медицинского эксперта. При этом днем рождения лица считается последний день того года, который назван в заключении эксперта, а при определении возраста минимальным и максимальным числом лет суд должен исходить из предполагаемого экспертом минимального возраста такого лица.

5. Для того чтобы привлечение лица к уголовной ответственности дало нужный эффект, необходимо, чтобы оно обладало способностью понимать как фактическую сторону своего деяния, так и его социальное значение. Именно возраст уголовной ответственности предполагает способность лица осознавать смысл и назначение уголовного наказания. Минимальные стандартные правила ООН, касающихся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних (т.н. "Пекинские правила"), предусматривают, что "в правовых системах, в которых признается понятие возраста уголовной ответственности для несовершеннолетних, минимальный предел такого возраста не должен устанавливаться на слишком низком возрастном уровне, учитывая аспекты эмоциональной, духовной и интеллектуальной зрелости" (п. 4.1).

6. Минимальный (14-летний) возраст уголовной ответственности установлен, принимая во внимание следующие обстоятельства. Во-первых, учитывается необходимость защиты общества ? с этого, достаточно раннего возраста уголовную ответственность несут лица, совершившие некоторые преступления, обладающие повышенной степенью общественной опасности (тяжкие и особо тяжкие). Во-вторых, законодатель придает значение сниженной по сравнению со взрослыми способности подростков в возрасте от 14 до 16 лет осознавать общественную опасность тех или иных противоправных действий, вследствие чего они, как правило, не несут ответственности за неосторожные преступления,11 а из числа умышленных ? только за те, общественная опасность которых наиболее очевидна (убийство, причинение телесных повреждений, изнасилование, кража, грабеж, разбой и т.д.). В-третьих, играет роль и распространенность некоторых преступлений среди подростков (например, неправомерное завладение чужим транспортным средством).

7. В случае если ответственность за сложное (составное) преступление наступает с 16 лет, а за некоторые включенные в него преступные действия ? с 14 лет, то совершение таких действий в возрасте от 14 до 16 лет подлежит квалификации как самостоятельное преступление. Так, например, участие в массовых беспорядках (ч. 2 ст. 276 УК) включает в себя такое действие, как уничтожение чужого имущества, которое охватывается самостоятельным составом преступления, отнесенным к уголовной правосубъектности лиц в возрасте от 14 до 16 лет (ч. 2 ст. 235 УК). То есть участники массовых беспорядков в возрасте старше 16 лет будут привлечены к ответственности по ст. 276 УК, в возрасте же от 14 до 16 – лишь за умышленное уничтожение или повреждение чужого имущества по ч. 2 ст. 235 УК.

8. Несмотря на то, что общий возраст уголовной ответственности установлен в ч. 1 комм. ст. 16 лет, уголовному законодательству Туркменистана известны и такие преступления, которые в силу прямого указания закона могут быть совершены только лицами, достигшими 18-летнего возраста, например, злостное уклонение совершеннолетних трудоспособных детей от уплаты по решению суда средств на содержание нетрудоспособных родителей (ч. 2 ст. 160 УК). В иных случаях имеет место прямая или скрытая бланкетная норма, когда в силу особенностей законодательства той или иной отрасли права соответствующие деяния могут быть осуществлены только совершеннолетними лицами, например воинские преступления (глава 34 УК), злостное нарушение обязанности по воспитанию несовершеннолетнего (ст. 159 УК) и т.д.

Статья 22. Вменяемость

Вменяемым признается лицо, которое во время совершения преступления осознавало характер и значение своих действий (бездействия) и руководило ими.

1. По уголовному праву Туркменистана одним из необходимых условий признания физического лица субъектом преступления служит его вменяемость, т.е. способность этого лица сознавать во время совершения преступления фактический характер и значение (общественную опасность) своих действий (бездействия) и руководить ими, обусловливающая возможность лица признаваться виновным и нести уголовную ответственность за содеянное, т.е. юридическая предпосылка вины и уголовной ответственности.12 То есть для привлечения лица к уголовной ответственности имеет значение его психическое состояние во время совершения уголовно-противоправного, общественно опасного деяния. В зависимости от этого состояния оно может либо согласовывать свое поведение с уголовно-правовыми запретами, либо не принимать их во внимание, нанося ущерб общественным и личным интересам. О возникновении основания уголовной ответственности можно говорить лишь тогда, когда психическое состояние лица позволяет возлагать на него такую ответственность.

Статья 23. Невменяемость

(1) Не подлежит уголовной ответственности лицо, которое во время совершения деяния, предусмотренного уголовным законом, не могло осознавать характер и значение своих действий (бездействия), их общественную опасность либо руководить ими вследствие психического заболевания, временного болезненного психического расстройства или слабоумия.

(2) Лицу, совершившему предусмотренное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, судом могут быть назначены принудительные меры медицинского характера, предусмотренные настоящим Кодексом.

1. Невменяемость ? это неспособность физического лица во время совершения преступления осознавать фактический характер и значение (общественную опасность) своих действий (бездействия) либо руководить ими вследствие хронического психического расстройства, временного психического расстройства, слабоумия либо другого болезненного состояния психики.

2. Существуют два критерия невменяемости: медицинский и юридический критерии. Оба они должны присутствовать для признания лица невменяемым одновременно; наличия лишь одного из них (например, медицинского) недостаточно для уголовной ответственности. Если же человек страдает хроническим психическим расстройством (например шизофренией), однако в момент совершения уголовно-противоправного деяния находится в состоянии ремиссии (т.е. значительного улучшения течения болезни), ввиду чего отдает себе отчет в своих действиях, он должен быть признан вменяемым, поскольку юридический критерий невменяемости отсутствует.

2.1. Медицинский (или, иначе говоря, биологический) критерий невменяемости присутствует тогда, когда у лица имеется хроническое психическое расстройство, временное психическое расстройство, слабоумие либо другое болезненное состояние психики в момент совершения им предусмотренного уголовным законом деяния13. Эти состояния могут иметь следующие формы:

1) хронические психические расстройства: шизофрения, эпилепсия, маниакально-депрессивный психоз, осложнения на мозг после перенесенного сифилиса. Такие заболевания обычно отличаются длительностью и прогрессирующим характером;

2) временные расстройства психики: реактивное состояние, патологическое опьянение, патологический аффект, алкогольные психозы и т.д.;

3) слабоумие: олигофрения (наиболее легкая форма которой ? дебильность, средняя ? имбецильность и наиболее тяжелая ? идиотия), старческое слабоумие, слабоумие после инфекционного поражения мозга и т.д. Имбецильность и идиотия всегда дают основание признать лицо невменяемым, дебильность в легкой форме не исключает вменяемость в отношении совершения многих упрощенных форм преступной деятельности, общественная опасность которых наиболее понятна (убийство, кража, изнасилование и т.п.).

2.2. Что касается юридического (или психологического) критерия невменяемости, то он, в свою очередь, распадается на два признака: интеллектуальный и/либо волевой, из которых хотя бы один либо оба должны присутствовать для констатации невменяемости (при наличии медицинского критерия).

Интеллектуальный признак невменяемости ? это неспособность лица во время совершения деяния осознавать его фактический характер и значение, выражающееся в общественной опасности. При наличии интеллектуального признака лицо в любом случае (конечно, при наличии первого, медицинского критерия) признается невменяемым. Волевым признаком называют неспособность лица, ввиду имеющихся у него психических нарушений волевой сферы, руководить (т.е. управлять) своими действиями (бездействием). Иногда, совершая общественно-опасные деяния, лицо в силу некоторых болезненных состояний своей психики (например, в случаях таких психических заболеваний, как пиромания, клептомания и т.п.), хотя и осознает фактический характер и общественную опасность своих действий, но не способно руководить ими, управлять своим поведением, сдерживать себя. В подобных случаях лицо также может быть признано невменяемым.

3. Несмотря на то, что понятие состояния невменяемости имеет специальную клиническую основу, оно одновременно принадлежит и к юридическим категориям. Вследствие этого окончательное установление невменяемости, применении принудительной меры медицинского характера, определении типа лечебного учреждения относится к компетенции суда. Состояние невменяемости устанавливается следствием и судом на основании заключения судебно-психиатрической экспертизы. Однако такое заключение не предопределяет окончательного вывода и подлежит оценке в совокупности со всеми полученными по делу доказательствами.

5. Лицу, совершившему предусмотренное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, судом могут быть назначены принудительные меры медицинского характера, предусмотренные разделом VI УК.

Статья 24. Уголовная ответственность вменяемых лиц с отставанием в психическом развитии

Лицо, которое во время совершения преступления являлось вменяемым, но испытывало затруднение в осознании характера и значения своих действий (бездействия) или в руководстве ими в силу отставания в психическом развитии или болезненного психического состояния, подлежит уголовной ответственности. Указанные обстоятельства учитываются при назначении вида и размера наказания.

1. Существуют лица, которые в силу тех или иных причин отстают в своем психическом развитии либо находятся в болезненном состоянии психики. Такие отклонения не достигают уровня психического расстройства, но способны изменить пороги чувствительности, эмоциональной устойчивости, способности к самоконтролю, усилить отрицательные свойства личности. При совершении в подобном состоянии преступления в заключении психолого-психиатрической экспертизы может быть сделан вывод о связи болезненного психического состояния такого лица с совершенным деянием, которая выражается в том, что данное лицо могло осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) и руководить ими, однако не в полной мере.

Тем не менее, эти лица подлежат уголовной ответственности. Их сниженная способность осознавать и контролировать свое поведение учитываются при назначении вида и размера наказания. Наличие болезненного психического состояния может также служить основанием для назначения принудительных мер медицинского характера.

2. В уголовном законодательстве ряда государств (Франции, ФРГ, Швейцарии, Польши и др.) применительно к данной категории лиц используется понятие «уменьшенной, или ограниченной» вменяемости. В УК Туркменистана оно отражения не нашло, хотя в комм. ст. дано понятие вменяемого лица, отстающего в психическом развитии или находящегося в болезненном психическом состоянии. По-видимому, законодатель Туркменистана стоит на той точке зрения, что вменяемость ? это качество субъекта преступления, выражающее его способность нести уголовную ответственность, а потому степеней иметь не может, ибо такая способность либо есть, либо ее нет. Лицо не может быть субъектом преступления частично. Так, знаменитый судебный психиатр В. П. Сербский писал: «Введение в законодательство этого понятия — при невозможности дать какую-либо правильную мерку для приложения его на практике — вызвало бы значительные недоразумения и дало бы ложное направление разрешению вопроса о невменяемости, который допускает только два решения: или человек обладал свободой действия — и тогда он вменяем, или же он не обладал ею — и тогда он невменяем».14 Профессор Н. С. Таганцев указывал, что такие пограничные состояния «не могут рассматриваться как особый вид или даже особый оттенок вменяемости, так как в этом отношении существует только двоякая возможность: или признать, что в данном случае существуют условия, устраняющие вменяемость, или установить, что таковые отсутствуют. В первом случае виновный освобождается от ответственности, во втором — подлежит наказанию; признать какое-либо третье, посредствующее состояние мы не можем ни теоретически, ни практически».15

3. Следует обратить внимание на то, что в комм. ст. УК Туркменистана применительно к данной пограничной группе лиц не используется понятие «психическое расстройство». Вместо него говорится о лицах, отстающих в психическом развитии или находящихся в болезненном психическом состоянии. При этом основной акцент сделан именно на лицах, отстающих в психическом развитии, т.к. именно это понятие вынесено в заголовок данной статьи. Таким образом законодатель попытался снять подозрение, что речь в данной статье идет об одном из психических расстройств, которые в принципе способны приводить и к признанию лица невменяемым, поскольку такое предположение вызывает существенные затруднения у судей при разграничении невменяемости и того аномального состояния, о котором говорится в данной статье и которое вменяемости не исключает. Следует полагать, что законодатель имеет здесь в виду не психические расстройства, а те состояния, которые не носят патологического характера, не являются болезнями; к их числу следует относить, прежде всего, отставания в психическом развитии (в т.ч. в силу педагогической запущенности), а также ( как следует из текста самой комм. ст.) иные болезненные психические состояния: неврозы, расстройства личности, акцентуации характера и т.п.

Статья 25. Уголовная ответственность лиц, совершивших преступление в состоянии опьянения

(1) Лицо, совершившее преступление в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотических или других одурманивающих веществ, подлежит уголовной ответственности.

(2) Причины опьянения, степень опьянения и его влияние на совершение преступления учитываются при назначении наказания.

1. Многие преступления совершаются в состоянии алкогольного или наркотического или иного опьянения. Опьянение есть состояние эйфории (приподнятого настроения, не адекватного реальным условиям), вызванное употреблением алкоголя, наркотических средств или психотропных веществ, других одурманивающих веществ (сильнодействующих или ядовитых веществ, вдыхания паров бензина и др.). Такое опьянение еще называют физиологическим. Различают легкое, средней степени и глубокое (сильное) физиологическое опьянение.

2. Опьянение ослабляет способность лица осознавать характер и общественную опасность совершаемых действий (бездействия), а также руководить ими, чем оно схоже с болезненным психическим состоянием, о котором идет речь в предыдущей статье УК. Также, как и в том случае, лица, совершившие преступление в состоянии опьянения, несут уголовную ответственность.

Важно, однако, отметить, что физиологическое опьянение не признается уголовным законом Туркменистана как отягчающее уголовную ответственность обстоятельство в закрытом перечне таких обстоятельств, данном в ст. 58 УК. Лишь привлечение виновным к совершению преступления лиц, которые находятся в состоянии опьянения, признается обстоятельством, отягчающим ответственность (п. «д» ч. 1 ст. 58 УК). Вместе с тем, как указано в ч. 2 комм. ст. причины опьянения, степень опьянения и его влияние на совершение преступления учитываются при назначении наказания. Отсюда можно сделать вывод, что причины, степень опьянения, его влияние на преступное поведение человека могут учитываться судом как смягчающее ответственность обстоятельство, ибо перечень таких обстоятельств (в отличие от отягчающих) является открытым, т.е. допускает дополнение его судом в конкретном деле по своему дискреционному усмотрению (ч. 3 ст. 57 УК).

3. Помимо физиологического опьянения существует т.н. патологическое опьянение, которое обычно вызывается употреблением алкоголя в условиях психических или физических перегрузок. Патологическое опьянение является временного психическим расстройством и должно приводить к признанию лица невменяемым.

ГЛАВА 5. ВИНА

Статья 26. Вина и ее формы

(1) Вина - это сознательно-волевое психическое отношение лица к совершаемому преступлению, выраженное в форме умысла или неосторожности.

(2) Виновным в преступлении может быть признано лишь лицо, совершившее общественно опасное деяние умышленно или по неосторожности.

(3) Деяние, совершенное по неосторожности, признается преступлением только в случаях, когда это прямо предусмотрено уголовным законом.

1. В комм. ст. раскрывается содержание виновного совершения деяния как одного из необходимых признаков понятия преступления, изложенного в ст. 10 УК, а также как признака субъективной стороны состава преступления.

Только виновное совершение преступления означает принцип субъективного вменения. Когда лицо может нести ответственность лишь при определенном психическом отношении к содеянному в форме умысла или неосторожности. Причем вина должна быть установлена в отношении всех обстоятельств преступления, охватываемых его составом, в т.ч. к его общественно-опасным последствиям.

2. Содержание вины составляют направленные на деяние и его последствия сознание и воля лица, совершающего преступление. Сознание есть интеллектуальная, а воля, соответственно, ? волевая стороны вины. Их различные соотношения дают формы вины, к которым относятся умысел и неосторожность (см. о них комм. к ст. ст. 27 и 28 настоящего Кодекса).

3. В уголовном законе форма вины того или иного преступления может быть прямо названа в диспозиции нормы, изложенной в статье Особенной части УК (например, умышленное убийство – ст. 101, 103-104 УК), либо определяется с помощью юридического толкования нормы, т.е. выяснения ее подлинного содержания путем анализа ее собственного содержания, сравнения с содержанием других норм, учета ее места в их системе и т.д.

Так, например, когда сам характер преступных действий не оставляет никаких других вариантов, кроме совершения их с умыслом, форма вины обычно не указана в тексте нормы, т.к. она молчаливо предполагается ( изнасилование, клевета, терроризм, шпионаж и т.п.).На умысел в норме может иметься косвенное указание ? в виде упоминания о злостном характере действий или бездействия (например, злостное уклонение от лечения венерической болезни – ст. 118 УК), о заведомой незаконности действий (заведомое поставление другого лица в опасность заражения заболеванием СПИД - ч. 1 ст. 119 УК), о специальной цели либо мотиве деяния (например, похищение женщины с целью вступления в фактически брачные отношения - ст. 127 УК; необоснованный отказ в приеме женщины на работу по мотивам ее беременности, а равно необоснованное увольнение женщины с работы по тем же мотивам – ст. 152 УК).

4. Форма вины имеет следующее значение в уголовном праве:

А) Отграничивает преступное поведение от непреступного, когда преступным признается только умышленное деяние (например, оскорбление, то есть умышленное унижение чести и достоинства другого лица, выраженное в неприличной форме – ст. 133 УК).

B) Отграничивает один вид преступления от другого (других) при схожести их объективных сторон. Например, форма вины позволяет отделить умышленное убийство (ст. 101 УК) от причинения смерти по неосторожности (ст. 105 УК) и т.д.

С) не влияя на квалификацию преступления, позволяет уточнить степень его общественной опасности, когда преступление может быть совершено при любой форме вины (например, заражение другого лица венерической болезнью лицом, знавшим о наличии у него этой болезни – ст. 117 УК и т.д.).

D) не влияя на квалификацию, позволяет уточнить степень общественной опасности преступления, допускающего совершение с разными видами умысла или неосторожности. Преступление, совершенное с прямым умыслом, обычно считается более опасным, чем с косвенным; преступная самонадеянность, как правило, опаснее, чем небрежность.

E) Вместе со степенью общественной опасности деяния устанавливает критерий классификации преступлений. Так, в соответствии с ч. 5 ст. 11 УК к особо тяжким преступлениям принадлежат лишь умышленные преступления.

F) определяет вид исправительного учреждения (ст. 67 УК).

5. В ч. 3 комм. ст. установлено правило о том, что деяние, совершенное по неосторожности, признается преступлением только в случаях, когда это прямо предусмотрено уголовным законом, т.е. когда в этой норме прямо указано на неосторожную форму вины. То есть, если в норме не упоминается о неосторожном совершении преступления, оно может быть только умышленным. Однако представляется, что данное правило не всегда строго выдерживается в УК, в котором предусмотрены некоторые преступления, фактически могущие совершаться как умышленно, так и по неосторожности, хотя в соответствующей статье (части статьи) о неосторожной форме вины не упоминается (например, неоказание помощи больному без уважительных причин лицом, обязанным ее оказывать в соответствии с законом или специальным правилом, повлекшее причинение вреда здоровью средней тяжести – ч. 1 ст. 121 УК; разглашение сведений, составляющих государственную тайну, лицом, имеющим допуск к государственной тайне, если это деяние причинило вред интересам государства, при отсутствии признаков измены государству – ст. 179 УК и др.). См. также комм. к ст. 28 настоящего Кодекса.

Статья 27. Преступление, совершенное умышленно

(1) Преступлением, совершенным умышленно, признается общественно опасное деяние, совершенное с прямым или косвенным умыслом.

(2) Преступление признается совершенным с прямым умыслом, если лицо, его совершившее, сознавало общественно опасный характер своего действия или бездействия, предвидело его общественно опасные последствия, желало их наступления либо предвидело неизбежность наступления этих последствий.

(3) Преступление признается совершенным с косвенным умыслом, если лицо, его совершившее, сознавало общественно опасный характер своего действия или бездействия, предвидело его общественно опасные последствия, не желало, но сознательно допускало наступление этих последствий либо относилось к ним безразлично.

1. Умысел может быть прямым или косвенным (или, иначе говоря, эвентуальным). Прямым называется такой умысел, при котором: 1) виновный сознает общественную опасность совершаемого им деяния; 2) предвидит возможность либо неизбежность наступления общественно опасных последствий; 3) желает их наступления. О косвенном умысле (ч. 3 комм. ст.) можно говорить, если лицо, совершившее преступление: 1) сознавало общественную опасность своего деяния; 2) предвидело неизбежность или реальную возможность наступления общественно опасных последствий; 3) хотя и не желало, но сознательно допускало их наступление либо относилось к ним безразлично. Первые и вторые по счету признаки и прямого, и косвенного умыслов составляют их интеллектуальную сторону; третий же признак относится к его волевой стороне.

2. Деление умысла на прямой и косвенный имеет не просто теоретическое, но и практическое юридическое значение. Так, приготовление и покушение на преступление, организация преступления, подстрекательство к преступлению возможны лишь с прямым умыслом. Вид умысла, наряду с другими обстоятельствами дела, учитывается судом и при назначении наказания".

3. Интеллектуальная сторона и прямого, и косвенного умысла включает в себя гносеологический (познавательный), аксиологический (оценочный) и прогностический элементы. Гносеологический элемент ? это представление лица об объекте посягательства, т.е. характере тех общественных отношений и ценностей (благ), на которые совершается посягательство, а также осознание его фактического характера: времени, места, обстановки, механизма события преступления и его последствий, если они включены уголовным законом в состав преступления. Аксиологический момент умысла охватывает сознание и оценку виновным значения, т.е. общественной опасности, совершаемого им деяния. Если состав преступления включает в качестве признака объективной стороны преступления и причиненный им вред (при материальных составах преступлений), то лицо, совершая преступление умышленно, предвидит и неизбежность либо, по крайней мере, реальную возможность наступление общественно опасных последствий. Чаще всего при прямом умысле имеет место предвидение именно неизбежности наступления общественно опасных последствий (например, совершая кражу, вор точно знает, что лишает пострадавшего имущества; стреляя из ружья с близкого расстояния в голову человека, нападавший не может предполагать, что жертва останется жива). Реже при совершении преступления с прямым умыслом лицо прогнозирует общественно опасные последствия не как неизбежные, а лишь как реально возможные (например, поджигая ночью дом с целью убийства и немедленно скрываясь после совершения поджога с места преступления, виновный предвидит только реальную возможность гибели жертвы, но не неизбежность такого финала, если жертва сумеет вовремя затушить огонь, покинуть дом и т.д.).

При косвенном умысле вредные последствия чаще всего осознаются как вероятные (например, скрываясь от полиции, преступник сознательно направляет свой автомобиль на пешеходный переход, по которому идут люди, заведомо допуская, но не зная точно, что собьет кого-нибудь из них). Нередко приходится слышать мнение, что косвенному умыслу свойственно предвидение только возможности (вероятности) наступления общественно опасных последствий. Однако это не так, и в некоторых случаях и при косвенном умысле виновный может осознавать неизбежность наступления вредных последствий, хотя не желает их или относится к ним безразлично. Например, желая совершить с прямым умыслом убийство человека, находившегося в малярной «люльке», подвешенной высоко на стене дома, виновный обрезал поддерживающие ее тросы. В то же время в «люльке» находились и другие рабочие, до которых виновному не было никакого дела, хотя он не мог не понимать, что при падении с такой высоты все они неминуемо погибнут. Такой умысел на гибель посторонних лиц является косвенным.

4. Приступая к рассмотрению волевой стороны преступления, надо отметить, что в психологии проблема воли в широком смысле рассматривается в контексте регуляции человеком своей деятельности и поведения в связи со своими потребностями, мотивами, желаниями и целями. Воля тесно связана с сознанием и выступает одним из его важнейших атрибутов. В самом общем виде понятие воли может быть определено как сознательное регулирование человеком своего поведения и деятельности, связанное с преодолением внутренних и внешних препятствий. В простом волевом акте побуждение к действию переходит в само действие почти автоматически. В сложном волевом акте действию предшествуют осознание мотивов, учет его последствий, принятие решения, намерение его осуществить, составление плана действий. Волевая сторона вины при совершении умышленных преступлений ? это сложный волевой акт, реализующий намерение виновного совершить уголовно-противоправное деяние с целью добиться определенных общественно-опасных результатов. Поэтому волевая сторона имеет особое юридическое значение только у преступлений с материальным составом. Это, конечно, не означает, что при совершении преступлений с формальным составом (угроза убийством, дача или получение взятки, публичные призывы к насильственному захвату власти или насильственному изменению конституционного строя, дезертирство и т.д.), виновный не проявляет волевого отношения к своему деянию, т.к. в преступлениях с формальным составом он всегда желает совершить определенное общественно-опасное деяние. Однако именно по волевому признаку применительно к включенным в состав преступления последствиям деяния прямой умысел можно отличить от косвенного (эвентуального). При прямом умысле виновный желает наступления общественно-опасных последствий, т.е. они являются целью совершения им данного деяния; при косвенном ? не желает, но сознательно допускает их наступление, т.е. внутренне соглашается с побочными вредными последствиями своих действий, хотя сам и не стремится к ним (вышеприведенный пример с водителем-правонарушителем, который, скрываясь от полиции и направив машину на пешеходный переход, сбивает людей, и хотя не стремится к их гибели или увечью и, возможно, даже внутренне сочувствует им, но полагает, что это сделать «пришлось») либо относится к вредным последствиям безразлично, не желая их, но нисколько и не жалея о причиняемом вреде (например, убийца, поджигая общественное здание, в котором находилась жертва, имел прямой умысел на причинение смерти пострадавшему и косвенный умысел на уничтожение чужого имущества – здания, т.к. ему было все равно, что будет с этим зданием).

5. Желание при прямом умысле иногда неправильно смешивают с эмоциями, переживаниями. Желание ? это воля, направленная на достижение тех или иных целей. Поэтому желанием при прямом умысле надо считать намерение добиться не только тех результатов, которые доставляют лицу положительные эмоции, но и последствий своих действий, которые, несмотря на возможно даже негативное эмоциональное отношение к ним виновного, рассматриваются им как необходимые для достижения поставленной цели и удовлетворения мотива преступной деятельности. Так, убийца должен считаться желавшим смерти человека, даже если его гибель лично ему была неприятна, но, с его точки зрения, необходима, например, для завладения наследством путем устранения другого родственника (в показаниях обвиняемого в подобных случаях может содержаться фраза наподобие: «Лично я не хотел его смерти, но пришлось это сделать, потому что он стоял у меня на пути»). Здесь неправильно было бы считать, что убийца действовал с косвенным умыслом. Его умысел на убийство был прямой.

6. Важную роль имеет степень определенности (характер направленности) умысла виновного. По этому критерию можно выделить, во-первых, определенный, или, иначе говоря, конкретизированный прямой умысел. Он отличается стремлением виновного к одному или нескольким, но вполне определенным результатам преступного деяния. Сообразно количеству предполагаемых виновным последствий своего деяния конкретизированный прямой умысел может быть либо простым, либо альтернативным. При простом конкретизированном умысле лицо предвидит наступление одного результата, при альтернативном - вероятность наступления одного из нескольких или более разных, но определенных результатов. Преступления с альтернативным умыслом подлежат квалификации по фактически наступившим последствиям. Например, виновный, поджигая дом своего недруга, конкретно рассчитывает либо на его гибель, либо, по меньшей мере, на уничтожение его имущества в значительном размере.

Во-вторых, существует также относительно определенный16 (неконкретизированный) умысел, при котором лицо допускает наступление любых последствий своих действий (бездействия), заранее принимая, или соглашаясь с любым из них (например, виновный в драке ударяет ножом своего противника «куда придется»; при этом он не задумывается о последствиях, но в принципе его устраивает любой результат ? и причинение любой тяжести телесных повреждений, и смерть). На наш взгляд, преступление, совершенное с относительно определенным умыслом, также должно юридически квалифицироваться по фактически наступившим вредным последствиям как преступление с прямым умыслом.

Нередко преступления с неконкретизированным прямым умыслом смешивают с преступлениями, совершенными с умыслом косвенным, что неверно. Предпосылкой для такой путаницы является то, что при косвенном умысле, так же как и при прямом неконкретизированном (относительно определенном) умысле, лицо сознательно допускает наступление общественно-опасных последствий своего деяния. Однако следует обратить внимание на то, что при косвенном умысле отсутствует желание таких последствий, тогда как при неконкретизированном прямом умысле желание есть, но только оно осознается виновным лишь в самых общих чертах, т.е. относительно определенно.

Так, например, Д. был осужден за умышленное убийство. В ходе разбойного нападения Д. с силой ударил А. по голове куском металлической арматуры, от чего тот умер. Здесь, по нашему мнению, неправильно было бы утверждать, что Д. не желал смерти А., а, ударяя его тяжелым предметом по голове, лишь сознательно допускал возможность ее наступления, т.е. якобы совершил убийство лишь с косвенным умыслом. На самом деле Д. имел неконкретизированный (относительно определенный) прямой умысел ? он желал (имел целью) причинить А. любой вред, лишающий его возможности сопротивляться разбойному нападению, включая смерть, в силу чего его деяние имело большую опасность, чем если бы оно было совершено с косвенным умыслом.

Статья 28. Преступление, совершенное по неосторожности

(1) Преступлением, совершенным по неосторожности, признается общественно опасное деяние, совершенное по самонадеянности или небрежности, повлекшее наступление общественно опасных последствий.

(2) Преступление признается совершенным по самонадеянности, если лицо, его совершившее, сознавало общественную опасность своего действия или бездействия, предвидело возможность наступления общественно опасных последствий, но легкомысленно рассчитывало их предотвратить.

(3) Преступление признается совершенным по небрежности, если лицо, его совершившее, не сознавало общественную опасность своего действия или бездействия, не предвидело возможности наступления общественно опасных последствий, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должно было и могло их предвидеть.

1. Согласно ч. 3 ст. 26 УК деяние, совершенное по неосторожности, признается преступлением только в случаях, когда это прямо предусмотрено уголовным законом (см. об этом комм. к ст. 26 настоящего Кодекса). Тем самым в УК Туркменистана отвергнута концепция преступлений с т.н. альтернативной формой вины (используемая, например, в уголовном законе Российской Федерации), при которой если при описании преступления форма вины не обозначена тем или иным образом, то оно может быть совершено как умышленно, так и по неосторожности. Таким образом, если в уголовно-правовой норме УК Туркменистана не упоминается о неосторожном совершении преступления, его следует рассматривать как умышленное. Однако некоторые виды преступлений, предусмотренные УК без указания на неосторожную форму вины, фактически все-таки могут совершаться как умышленно, так и по неосторожности. Например, такие преступления, как неоказание помощи больному без уважительных причин лицом, обязанным ее оказывать в соответствии с законом или специальным правилом, повлекшее причинение вреда здоровью средней тяжести (ч. 1 ст. 121 УК), разглашение сведений, составляющих государственную тайну, лицом, имеющим допуск к государственной тайне, если это деяние причинило вред интересам государства, при отсутствии признаков измены государству (ст. 179 УК) и др., явно могут быть совершены по неосторожности.

2. По определению неосторожных преступлений, данному в ч. 1 комм. ст. неосторожная форма вины всегда предполагает наступление общественно опасных последствий деяния («Преступлением, совершенным по неосторожности, признается общественно опасное деяние, … повлекшее наступление общественно опасных последствий»). Следовательно, при их отсутствии деяние не может считаться преступным и не влечет уголовной ответственности. Тем не менее, в отдельных случаях с т.н. двойной формой вины (см. о ней комм. к ст. 29 настоящего Кодекса) законодатель допускает ответственность за совершенные действия при неосторожном отношении виновного к возможным общественно-опасным последствиям, без их реального наступления, а только при вероятности, или угрозе таких последствий. Это: нарушение правил техники безопасности или иных правил охраны труда, совершённое лицом, на котором лежали обязанности по соблюдению этих правил, если это могло повлечь за собой несчастные случаи с людьми (ч. 1 ст. 151 УК); нарушение правил, обеспечивающих безопасность на взрывоопасных объектах или во взрывоопасных цехах, если это нарушение могло повлечь смерть человека или иные тяжкие последствия (ч. 1 ст. 281 УК); транспортировка, хранение, захоронение или утилизация с нарушением установленных правил веществ и отходов, опасных для жизни или вредных для здоровья людей, создавшие угрозу причинения существенного вреда здоровью человека или окружающей среде (ч. 1 ст. 312 УК); нарушение правил несения боевого дежурства (боевой службы) по своевременному обнаружению и отражению внезапного нападения на Туркменистан либо по обеспечению его безопасности, если это деяние в т.ч. могло повлечь причинение вреда интересам безопасности государства (ч. 1 ст. 345 УК); нарушение правил несения пограничной службы лицом, входящим в состав пограничного наряда или исполняющим иные обязанности пограничной службы, если это деяние в т.ч. могло повлечь причинение вреда интересам безопасности государства (ч. 1 ст. 346 УК).

Судя по определению неосторожности, данному в ч. 1 комм. ст., неосторожные преступления всегда имеют только материальный состав преступления. При формальных составах преступлений осознание лицом общественной опасности самого действия, запрещенного уголовным законом, безотносительно его последствий (которые не предусмотрены в формальных составах), презюмируется, поскольку уголовные законы публикуются и должны быть известны всем гражданам.

3. Видами неосторожной формы вины являются преступные самонадеянность и небрежность (ч. ч. 2 и 3 комм. ст.). Самонадеянность имеет место, если лицо, его совершившее, сознавало общественную опасность своего действия или бездействия, предвидело возможность наступления общественно опасных последствий, но легкомысленно рассчитывало их предотвратить.

Согласно ч. 2 комм. ст. осознание лицом общественной опасности своего действия или бездействия, а также предвидение лицом возможности наступления общественно опасных последствий своего деяния представляет собой интеллектуальную сторону преступной самонадеянности, а легкомысленный расчет на их предотвращение - его волевую сторону. Привлекает внимание тот момент, что при самонадеянности лицо сознает общественную опасность своего поведения, выражающуюся в реальной возможности наступления вредных последствий при отсутствии каких-либо компенсирующих эту опасность действий или обстоятельств.17 Действительно, нельзя, будучи вменяемым и понимая возможность наступления опасных последствий своих действий, продолжать искренне считать их безопасными (например, закуривая сигарету во взрывоопасном цеху рядом с легковоспламеняющимися материалами).

По своей интеллектуальной стороне самонадеянность несколько напоминает умысел, что иногда может повлечь их смешение. Ведь и при умысле лицо сознает общественную опасность своих деяний и предвидит реальную возможность реального наступления их общественно опасных последствий, однако неосторожной формой вины самонадеянность делает то, что лицо надеется на свои конкретные действия или обстоятельства, которые, как оно надеется, предотвратят вредные последствия, что существенно снижает общественную опасность самонадеянного поведения по сравнению с умышленным. Правда, при косвенном (эвентуальном) умысле лицо также может надеяться на ненаступление вредных последствий. Так, проезжая на красный свет при бегстве от полиции виновный также может втайне надеяться, что не столкнется с другой машиной или пешеходом. Однако эта надежда еще более легкомысленна, чем при самонадеянности, поскольку рассчитана не на конкретные действия или обстоятельства (пусть этот расчет и недостаточно обоснован), а на «авось», т.е. простое везение, случайность.

При неосторожных преступлениях волевая сторона вины проявляется в отсутствии или недостатке волевых усилий лица ? его неосмотрительности, легкомыслии, беспечности, ? которые не позволили избежать общественно опасных последствий деяния, несмотря на то, что реальная возможность предвидеть их у лица была, но оно не дало себе труда об этом подумать.

Например, преступники с целью хищения ночью проникли в чужой дом, связали его престарелого хозяина и вставили ему в рот кляп, после чего похитили вещи и скрылись, рассчитывая, что утром, как обычно, придут родственники и освободят пострадавшего. Суд посчитал, что виновные совершили по совокупности преступлений убийство с косвенным умыслом, т.к. безразлично относились к возможным последствиям своих действий, перекрыв дыхательные пути кляпом и поставив пострадавшего в опасное для жизни состояние. Думается, что суд в этом случае допустил ошибку, т.к. виновные рассчитывали не на простое везение (случай), а на то, что пострадавший не успеет погибнуть, т.к. остается в теплом доме, в своей постели, его дыхательные пути не полностью закрыты (нос оставлен свободным), а вскоре должны прийти родственники. То есть расчет был основан на конкретных действиях и обстоятельствах, которые, как представлялось виновным, существенно снижали риск наступления смерти хозяина дома, хотя этот расчет оказался и несостоятельным, ибо виновные легкомысленно не учли преклонный возраст пострадавшего и то, что он мог плохо дышать носом. В данном случае, на наш взгляд, имело место причинение смерти по неосторожности (ч. 1 ст. 105 УК) в виде преступной самонадеянности.

4. Преступление признается совершенным по небрежности, если лицо, его совершившее, не сознавало общественную опасность своего действия или бездействия, не предвидело возможности наступления общественно опасных последствий, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должно было и могло их предвидеть (ч. 3 комм. ст.).

В случае небрежности лицо вообще не осознает, что ведет себя общественно-опасно, не предвидит неизбежности или даже вероятности наступления общественно опасных последствий своего деяния. Волевая сторона преступной небрежности состоит в том, что лицо не проявляет необходимой внимательности и предусмотрительности, чтобы совершить необходимые волевые действия для предотвращения указанных последствий, хотя по обстоятельствам, в которых он находился, должен (обязан) был и мог их проявить.

Общая обязанность лица предвидеть возможность наступления общественно опасных последствий связывается в законе с требованием необходимой внимательности и предусмотрительности человека по отношению к результатам своих поступков, с тем, чтобы не причинить вред другим людям, что вытекает из общепринятых правил человеческого общежития и конституционного положения о том, что права и свободы человека не могут быть использованы для отрицания или умаления других прав и свобод (ч. 2 ст. 18 Конституции Туркменистана). Кроме того, эта обязанность может быть формализована, основываясь на законе, должностных и профессиональных обязанностях, правилах того или иного вида деятельности (например, правилах дорожного движения). Преступная небрежность отсутствует, если нет соответствующей обязанности (объективный критерий небрежности). Например, водитель даже при всей внимательности и предусмотрительности не обязан предвидеть, что встречный автомобиль на дороге с многополосным движением может выехать навстречу, на полосу его движения, поскольку это запрещено правилами дорожного движения. Но в то же время он должен учитывать возможность движения транспортных средств со спецсигналами по встречной полосе в сторону, попутную его движению.

Однако даже при наличии общей обязанности предвидеть последствия необходимо, чтобы лицо в данных обстоятельствах обладало также реальной возможностью такого предвидения (субъективный критерий небрежности).

Такая возможность предполагает способность данного лица конкретно, т.е. с учетом особенностей данной ситуации и его индивидуальных качеств, предвидеть вероятность наступления общественно опасных последствий. Например, водитель, будучи обязан пропускать пешеходов на проезжей части, иногда может не иметь реальной возможности (необходимого времени) среагировать и принять меры к предотвращению столкновения (затормозить), если пешеход внезапно сам сошел с тротуара прямо под колеса автомобиля или неожиданно выбежал из-за закрывающего видимость автобуса. При этом должна учитываться и индивидуальная скорость реакции данного водителя в конкретных условиях.

Статья 29. Ответственность за преступление, совершенное при сочетании умысла и неосторожности (двойная форма вины)

(1) Двойная форма вины характеризуется умышленным совершением преступления и неосторожностью по отношению к наступившим в результате этого преступления последствиям. В целом такое преступление признается совершенным умышленно.

(2) Если в результате совершения умышленного преступления наступают последствия, с которыми закон связывает более строгое наказание, уголовная ответственность за такие последствия может наступить только в случае, если лицо не предвидело, но должно было и могло предвидеть возможность наступления таких последствий или в случае, если лицо предвидело возможность их наступления, но легкомысленно рассчитывало их предотвратить.

1. Законодатель иногда устанавливает повышенную ответственность за умышленное преступление, когда им по неосторожности было причинено вредное последствие, которое в таких случаях выполняет роль дополнительного, квалифицирующего признака. Таким образом, двойная форма вины может иметь место лишь при совершении преступлений с квалифицированным составом: с умыслом совершается основной состав, а по неосторожности (самонадеянность или небрежность) наступают квалифицирующие последствия.

2. Преступлений с двумя формами вины имеют две разновидности:

1) преступления основной состав которых сам является материальным (включает общественно-опасные последствия), а квалифицирующим признаком является еще более тяжкое последствие. Такие преступления предполагают умышленное причинение обязательного последствия и неосторожное ? более тяжкого последствия (квалифицирующего признака). Характерным примером может служить умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, повлёкшие по неосторожности смерть потерпевшего (ч. 3 ст. 107 УК) и т д.

2) преступления с формальным основным составом и материальным квалифицирующим признаком, состоящим в наступлении наиболее серьезных (обычно тяжких) последствий. Здесь а умышленное совершение преступного деяния сопряжено с неосторожным отношением к квалифицирующему последствию, например, захват заложника, повлекший по неосторожности смерть потерпевшего или причинивший тяжкий вред его здоровью либо иные тяжкие последствия (п. «б» ч. 3 ст. 130 УК) и др.

Статья 30. Невиновное причинение вреда (случай)

(1) Деяние признается совершенным невиновно, если лицо не сознавало его общественной опасности или не предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своего действия (бездействия) и по обстоятельствам дела не должно было или не могло их предвидеть.

(2) Деяние признается также совершенным невиновно, если лицо его совершившее, хотя и предвидело возможность наступления общественно опасных последствий, но не могло их предотвратить в результате несоответствия его психофизиологических качеств экстремальным условиям или нервно-психологическим перегрузкам.

1. В соответствии со ст. 10 УК, преступлением признается лишь виновное общественно опасное деяние, причиняющее ущерб или создающее угрозу причинения ущерба объектам, охраняемым уголовным законом. Невиновное совершение общественно-опасного деяния, предусмотренного статьей Особенной части УК (т.н. казус, или субъективный случай), независимо от характера и размера наступивших последствий исключает наступление уголовной ответственности. Случайное причинение вреда исключает наличие не только умысла, но и неосторожности.

2. В ч. 1 комм. ст. предусмотрены два одновременных признака субъективного случая (или казуса):

1) лицо не сознавало общественной опасности своего деяния или не предвидело возможности наступления его общественно опасных последствий;

2) не предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своего действия (бездействия) и по обстоятельствам дела не должно было или не могло их предвидеть.

Для невиновного причинения вреда мало, чтобы лицо просто не сознавало общественной опасности своего деяния или не предвидело возможности наступления его общественно опасных последствий ? в этом случае исключался бы только умысел, а неосторожная форма вины в виде небрежности была бы возможна. Необходимо также, чтобы отсутствовали либо объективный, либо субъективный критерии и преступной небрежности, либо оба они вместе (см. о них комм. к ст. 28 настоящего Кодекса).

3. Согласно ч. 2 комм. ст. возможен и еще один вид невиновного причинения вреда. Деяние признается также совершенным невиновно, если лицо его совершившее, хотя и предвидело возможность наступления общественно опасных последствий, но не могло их предотвратить в результате несоответствия его психофизиологических качеств экстремальным условиям или нервно-психологическим перегрузкам.

Также как и при преступной самонадеянности лицо предвидит здесь возможность причинения своими действиями (бездействием) вреда, не желает его причинения, рассчитывая на то, что своими действиями сумеет его предотвратить. Данная ситуация отличается от преступной самонадеянности только одним ? наличием уважительных причин, по которым лицо оказалось не в состоянии предотвратить грозящий вред. В ч. 2 комм. ст. названо две таких причины:

А) Несоответствие психофизиологических качеств лица возникшим экстремальным условиям. Именно экстремальный характер условий делает поведение лица случайным, а не преступным. Например, пенсионерка сжигала сухую траву у себя на земельном участке, рассчитывая на то, что сумеет залить огонь водой из ведра, если он разгорится слишком сильно. Вдруг поднялся сильный ветер, и огонь распространился на строения соседей, причинив им крупный ущерб. По своим психическим и физиологическим качествам пожилая женщина была не в состоянии в такой внезапной и угрожающей (экстремальной) ситуации предотвратить пожар. Поэтому в ее действиях нет вины и они не могут квалифицироваться по ст. 236 УК.

B) Несоответствие психофизиологических качеств лица возникшим нервно-психологическим перегрузкам. Подобные перегрузки резко снижают способность лица осознавать характер и значение своих действий, а также предвидеть возможность наступления общественно-опасных последствий (например, воздействие сильного стресса, большая усталость и т.п.).

Вместе с тем представляется, что понятие нервно-психологическим перегрузок в данном случае следует толковать ограничительно, а именно, как только такие ослабляющие интеллектуальные и волевые способности лица факторы, которые сами возникли не по его вине, т.е. не в результате виновных действий (бездействия). В этой связи представляется не случайным, что в ч. 2 комм. ст. при определении оснований для вывода о невиновном причинении вреда не сказано, что лицо осознает общественную опасность своих действий, а упоминается только о том, что оно предвидит возможность наступления их общественно-опасных последствий. Следовательно, в случае осознания или реальной возможности осознания лицом общественной опасности самого своего деяния (еще до наступления вредных последствий), оно не может признаваться невиновным. Например, если водитель автомобиля долго не спал, находясь за рулем, и тем самым привел себя в состояние крайней нервно-психологической перегрузки, было бы неверно исключать его уголовную ответственность по данному основанию за совершение дорожно-транспортного происшествия, в котором погиб человек, ибо не давая себе необходимого отдыха, он должен был понимать общественную опасность своих действий (бездействия).

3. Об отличии невиновного причинения вреда от деяния под влиянием физического или психического принуждения см. комм. к ст. 40 настоящего Кодекса.

Статья 31. Юридическая и фактическая ошибка

(1) Если лицо, совершая предусмотренное уголовным законом деяние, не сознавало и не могло по обстоятельствам дела сознавать его противоправность, оно не подлежит уголовной ответственности.

(2) Если лицо, совершая предусмотренное уголовным законом деяние, добросовестно заблуждалось относительно фактических обстоятельств, относящихся к составу данного преступления, то оно не может нести ответственность за умышленное совершение этого деяния.

(3) Если закон связывает более строгое наказание с наличием определенных фактических обстоятельств, но лицо, совершая преступление, добросовестно заблуждалось относительно этих обстоятельств, то оно не подлежит более строгой ответственности.

1. УК Туркменистана ввел в законодательство понятие юридической и фактической ошибок. Уголовное законодательство ряда зарубежных стран также знает понятие ошибки. Так, согласно ст. 122-3 УК Франции 1992 г.: «Не подлежит уголовной ответственности лицо, представившее доказательства того, что в силу ошибки относительно права, которой оно не могло избежать, оно полагало, что имеет законное основание совершить действие». В соответствии с § 16 УК Федеральной Республики Германия 1971 года: «Кто при совершении деяния не знал об обстоятельстве, которое относится к предусмотренному законом составу преступления, исключает умысел относительно этого преступления… Кто при совершении преступления ошибочно воспринимает обстоятельства, которые могли бы осуществить состав преступления, предусмотренного более мягким законом, тот может наказываться за умышленно совершение деяния только по более мягкому закону».

2. Ошибкой в уголовном праве называют неверное представление лица о действительном юридическом или фактическом характере совершенного им деяния и его последствий. Различают юридические и фактические ошибки.

3. Юридическая ошибка (лат., error juris) заключается в неправильной оценке лицом юридических признаков совершенного деяния и его юридических последствий, как то:

1) Ошибка лица, состоящая в том, что оно считает свое деяние преступным, в то время как оно вообще не является уголовно-противоправным (т.н. мнимое преступление).

2) Ошибка лица, состоящая в том, что лицо считает совершенное им деяние непреступным, в то время как оно на самом деле является преступлением.

В ч. 1 комм. ст. предусмотрена именно такая ситуация. При этом если лицо, совершая предусмотренное уголовным законом деяние, не сознавало и по обстоятельствам дела не могло сознавать его противоправность, оно не подлежит уголовной ответственности. То есть принцип «незнание закона не освобождает от ответственности» имеет в уголовном праве Туркменистана характер опровержимой презумпции. Если будет доказано, что лицо не только не знало о существовании уголовно-правового запрета деяния, но по обстоятельствам дела и не могло о нем знать, оно уголовной ответственности не несет. Например, инвалид в удаленном горном кишлаке, будучи талантливым мастером-самоучкой по просьбе соседей осуществлял ремонт охотничьих ружей, не зная в силу ограниченности своего жизненного опыта и узкого кругозора (поскольку он никогда не выезжал далеко за пределы своего селения), что незаконный ремонт огнестрельного оружия (без получения соответствующего официального разрешения) является уголовно-наказуемым (ч. 1 ст. 288 УК), искренне полагая, что совершает общественно-полезное дело. В этом случае можно говорить о том, что незнание закона освобождает данное лицо от ответственности, поскольку оно действовало, по сути, невиновно ? не сознавало и не могло по обстоятельствам дела сознавать противоправность, а значит, и общественную опасность своих действий, более того ? и не могло их осознавать.

3) ошибка лица относительно квалификации совершенного им деяния (статьи УК либо ее пункта, части);

4) ошибочное представление о виде и размере наказания за совершенное деяние.

4. Фактическая ошибка (лат., error facti) представляет собой заблуждение лица относительно характера фактических обстоятельств, относящихся к объекту и объективной стороне совершенного им деяния. В отношении фактических ошибок действует правило: о том, что лицо может нести уголовную ответственность лишь при наличии вины. В теории выделяют несколько разновидностей фактических ошибок.

Ошибка в объекте — это неверное представление лица о сущности общественных отношений (благ), на которые совершается посягательство. Например, лицо ночью проникает в аптеку с целью хищения наркотических средств, однако по ошибке похищает обычное лекарство. Объектом предполагаемого преступления должны были стать общественные отношения в сфере охраны здоровья населения, а фактически причинен вред был причинен собственности (ст. 227 УК). В подобных случаях уголовная ответственность наступает в зависимости от направленности умысла, т.е. действия виновного должны квалифицироваться как покушение на хищение наркотических средств (ст. 14 и ч. 1 ст. 294 УК).

Ошибка в признаках объективной стороны может проявиться в ошибке относительно характера совершенного деяния, способа, средства; ошибка относительно наступления последствий; ошибка в развитии причинной связи. Квалификация совершенного деяния при наличии этого рода ошибок осуществляется в соответствии с направленностью умысла, т.е. исходя из субъективного представления лица о содеянном. К ошибке в объективной стороне преступления относится ошибка в предмете, в т.ч. в личности потерпевшего, например, виновный по ошибке совершает убийство не того лица, которое оно хотело лишить жизни, а другое лицо. Такая ошибка не влияет на квалификацию действия как убийства. Однако когда объект преступления зависит от свойств личности, то квалификация производится сообразно направленности умысла. Так, например, если виновный намеревался убить сотрудника полиции в связи с выполняемым им служебным долгом по охране правопорядка, но по ошибке лишил жизни похожее на него лицо, его действие должно квалифицироваться как идеальная совокупность преступлений ? не только по ч. 1 ст. 101 УК как обычное убийство, но также по ст. 14 и п. «б» ч. 2 ст. 101 УК (покушение на умышленное убийство в связи с выполнением лицом своего служебного долга), а также ст. 14 и ч. 2 ст. 211 УК (покушение на применение насилия, опасного для жизни или здоровья отношении работника правоохранительного органа в связи с исполнением им обязанностей по охране правопорядка).

Согласно ч. 2 комм. ст. если лицо, совершая предусмотренное уголовным законом деяние, добросовестно (т.е. искренне, на самом деле) заблуждалось относительно фактических обстоятельств, относящихся к составу данного преступления, то оно не может нести ответственность за умышленное совершение этого деяния. То есть лицо может нести в этих случаях уголовную ответственность лишь за неосторожное совершение преступления, если она установлена соответствующей статьей УК. Если же лицо в данных условиях не могло составить себе правильного представления об этих фактических обстоятельствах, оно вообще не должно нести уголовной ответственности.

5. Фактическая ошибка лица относительно обстоятельств, влекущих более строгое наказание, в т.ч. ввиду квалификации деяния как преступления, влекущего более строгую ответственность, либо наличия отягчающих ответственность обстоятельств, в то время как на самом деле они отсутствовали («лицо добросовестно заблуждалось относительно этих обстоятельств»), обуславливает назначение данному лицу наказания без учета этих обстоятельств, т.е. оно в таких случаях не подлежит более суровой ответственности (ч. 3 комм. ст.).

6. Таким образом, можно указать на следующие основные правила квалификации ошибок:

1) Ошибочное представление лица об отсутствии признаков состава умышленного преступления в его деянии исключает ответственность за умышленное преступление (хотя не обязательно исключает ответственность за неосторожное преступление).

2) При ошибочном представлении лица о наличии признаков состава умышленного преступления ответственность наступает за покушение на умышленное преступление в соответствии с направленностью умысла.

3) При ошибочном представлении лица о наличии квалифицирующих признаков состава преступления ответственность наступает за покушение на преступление с квалифицирующим составом.

4) При ошибочном представлении об отсутствии квалифицирующих признаков состава преступления (т.н. добросовестное заблуждение), вменяемых лишь при наличии умысла, ответственность за преступление с квалифицированным составом невозможна.

5) Ошибка в отношении признаков состава преступления, вменяемых при наличии умышленной и (или) неосторожной форм вины, исключает ответственность, если только ошибка была извинительной (т.е. лицо не могло знать о противоправности деяния). В противном случае речь может идти о преступлении по неосторожности (т.н. правовая неосторожность).

7. Если лицо не осознает общественной опасности деяния, тем не менее зная о том, что оно запрещено уголовным законом, оно подлежит уголовной ответственности, ибо уголовная противоправность, как правило, означает и наличие общественной опасности (за исключением случаев малозначительности преступлений).

Например, лицо выращивает коноплю, зная, что это запрещено законом, а его сосед был привлечен к ответственности за такое же деяние, однако полагая, что его действия не общественно-опасны, т.к. конопля нужна ему не для получения наркотического вещества, а для выработки конопляного масла. Это лицо подлежит ответственности по ст. 295 УК, поскольку в его действиях нет ни юридической, ни фактической ошибки.

8. Если лицо вследствие заблуждения считало, что находится в состоянии необходимой обороны или крайней необходимости либо осуществляет задержание лица, совершившего преступление, но по обстоятельствам дела не должно было или не могло сознавать отсутствие обстоятельств, исключающих преступность деяния, его действия оцениваются соответственно по правилам комм. статьи. Если же в сложившейся обстановке лицо должно было и могло предвидеть отсутствие обстоятельств, исключающих преступность деяния, оно подлежит ответственности за причинение вреда по неосторожности.

9. Ошибка в мере уголовной ответственности (виде и размере наказания за преступление) не влияет на ответственность.

ГЛАВА 6. СОУЧАСТИЕ В ПРЕСТУПЛЕНИИ

Статья 32. Понятие соучастия в преступлении

Соучастием в преступлении признается умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления.

1. Соучастием в преступлении является умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления. Соучастие имеет следующие признаки: объективные: а) в виде множественности субъектов преступления ? участия двух или более лиц и б) их совместного участия в совершении преступления; в) субъективный ? умышленное совместное участие в совершении умышленного преступления. При этом субъекты – соучастники должны отвечать требованиям, предъявляемым законом к субъекту преступления: достижение возраста уголовной ответственности и вменяемость. Множественность субъектов преступления ? это количественный признак соучастия.

Качественным признаком соучастия является совместность деяний преступников, т.е. действия (бездействия) одних из них дополняют друг друга, служат условием действия других соучастников и имеют общий преступный результат, т.е. есть общая причинная связь действий всех соучастников с наступившими общественно-опасными последствиями. Совместное участие в совершении преступления при соучастии следует отличать от изолированных действий нескольких лиц, случайно приводящих к некоему общему результату, т.е. понятие соучастия не распространяется на ситуации, когда каждое лицо, причастное к событию, действует самостоятельно, так сказать, сопредельно, но не совместно (один похитил колеса от длительно стоявшей во дворе без надзора машины, второй ? радиоприемник, третий снял двигатель, четвертый увез кузов). Кроме того, наличие причинной связи является критерием разграничения соучастия и прикосновенности к преступлению в виде заранее не обещанного укрывательства.

2. Как правило, соучастие ? это действия. Однако иногда оно может принимать форму бездействия (сотрудник таможни «не заметил» контрабанду).

3. Интеллектуальной стороной соучастия является то, что все соучастники сознают характер совершаемого преступления и общественную опасность как своих собственных деяний, так и деяний других соучастников. Осознание характера преступления означает, что все соучастники представляют себе признаки объекта и объективной стороны состава совершаемого в соучастии преступления, включая все квалифицирующие признаки. Так, убийство не может быть квалифицировано по п.п. «е», «и» ч. 2 ст. 101 УК, если лица, совершая это преступление, не сознавали, что действуют с особой жестокостью и в корыстных целях. Соучастники также должны предвидеть возможность или неизбежность наступления общих опасных последствий своих деяний (деяния).

Волевая сторона соучастия проявляется в том, что соучастники должны желать либо сознательно допускать наступление общественно-опасных последствий (преступления с материальным составом) либо (по формальным составам) желать действовать совместно.

4. Соучастие по смыслу комм. ст. невозможно в неосторожных преступлениях. Однако, на наш взгляд, справедливость этого запрета не всегда полностью очевидна. Так, особенно при преступной самонадеянности (ч. 2 ст. 28 УК), можно представить сознательное совместное участие нескольких лиц в деянии, которое, по их мнению, могло иметь общественно опасные последствия, но которые они своими совместными действиями намеревались предотвратить (т.н. неосторожное сопричинение). Например, двое лиц, шутки ради, решили поджечь одежду третьего, рассчитывая, что смогут ее вовремя потушить, однако не успели этого сделать и человек получил серьезные травмы. Еще в 20-м веке некоторые советские ученые указывали на возможность соучастия в неосторожных преступлениях (например, проф. А. Н. Трайнин). В настоящее время потребность в признании соучастия в неосторожных преступлениях возросла, в частности, в связи с увеличением числа преступлений на автотранспорте. Например, водители двух автомобилей, двигаясь в нарушении правил, устроили гонки на узкой дороге, в результате чего пострадало третье лицо. Здесь виновные действует по неосторожности, совместно причиняя преступный вред. Но, к сожалению, сейчас подобные совместные действия нельзя признать соучастием, и каждый из сопричинителей несет ответственность за свои действия отдельно.

5. Согласованность действий соучастников достигается либо в результате их предварительной договоренности либо путем конклюдентных (т.е. смысл которых вытекает из самой ситуации) действий. Для соучастия не обязателен сговор всех лиц, участвующих в преступлении. Например, в ходе массовых беспорядков одно лицо стало ломать витрину магазина чтобы похитить находившиеся в нем вещи, в то время как к нему из толпы, не сговариваясь, присоединились и другие, помогавшие разбить витрину.

Исполнитель должен понимать, что ему содействует хотя бы еще одно лицо, а каждый соучастник должен быть осведомлен о преступном намерении исполнителя. Кроме того, каждый соучастник должен сознательно способствовать исполнителю в совершении преступления.

6. Если соучастники не понимали о мотивов и целей исполнителя, их действия при квалификации их действий следует учитывать их собственные мотивы и цели (например, исполнитель совершает умышленное убийство по просьбе подстрекателя (ч. 1 ст. 101 УК), не зная, что тот действует с целью скрыть другое преступление (п. "л" ч. 2 ст. 101 УК).

Статья 33. Виды соучастников

(1) Соучастниками преступления наряду с исполнителем признаются организатор, подстрекатель и пособник.

(2) Исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также совершившее преступление посредством использования других лиц, в силу закона не подлежащих уголовной ответственности.

(3) Организатором признается лицо, организовавшее совершение преступления или руководившее его исполнением, а равно лицо, создавшее организованную группу для совершения преступления или преступное сообщество либо руководившее ими.

(4) Подстрекателем признается лицо, склонившее к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом.

(5) Пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, орудий или средств совершения преступления либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, оружие или иные средства совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы.

1. В ч. 1 комм. ст. перечислены виды соучастников преступления: исполнитель, организатор, подстрекатель, пособник. Соучастники делятся на виды в зависимости от функций, выполняемых каждым из них в преступлении и (или) достижении его преступных последствий.

2. Исполнитель (ч. 2 комм. ст.) ? это лицо, либо 1) непосредственно совершившее преступление, либо б) непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), либо в) совершившее преступление посредством использования других лиц, в силу закона не подлежащих уголовной ответственности ввиду их недостаточного возраста, невменяемости и прочих обстоятельств, установленных УК (т.н. посредственное исполнительство). В первом случае исполнитель единолично осуществляет объективную сторону состава преступления, во-втором, ? совместно с другими лицами (соисполнителями). Если в силу особенностей состава преступления один исполнитель может совершать только часть объективной стороны состава (например, в случае кражи из магазина следил, не появился ли наряд полиции), а остальные ? другие его части (непосредственное изъятие предметов из торгового зала и т.п.), все они должны нести ответственность как соисполнители.

Субъективная сторона состава преступления, осуществляемого исполнителем, предполагает вину в форме умысла. Исполнитель осознает общественную опасность как своих собственных действий, так и действий прочих соучастников, понимая, что действует не в одиночку, предвидит возможность или неизбежность наступления общих для всех преступных последствий и желает (прямой умысел) либо сознательно допускает (косвенный умысел) наступление этих последствий.

3. При совершении преступления посредством использования других лиц, в силу закона не подлежащих уголовной ответственности, имеет место т.н. посредственное исполнительство (или, иначе говоря, посредственное причинение). Если преступное деяние в целом явилось результатом физически совместного действия (бездействия) двух лиц, из которых одно было невменяемым либо малолетним, то другое лицо признается единственно виновным в совершении этого преступления. Так, подговоривший ребенка поджечь дом либо давший лицу, страдающему психическим расстройством нож, которым тот лишил жизни человека, с точки зрения уголовного права являются исполнителями в форме посредственного исполнительства с помощью малолетнего или невменяемого как орудий преступления. При этом для наступления ответственности не имеет значения та роль, которую играл в достижении преступного результата посредственный исполнитель, также как и наличие или отсутствие у него самой физической возможности непосредственно выполнить объективную сторону деяния. Например, посредственным исполнителем изнасилования может быть не только мужчина, но и женщина. Однако если данный вид преступления предполагает специального субъекта, исключая возможность совершения его какими-либо другими лицами, то лицо, не наделенное такими признаками, не может быть ни непосредственным, ни посредственным его исполнителем. Так, лицо, принудившее судью постановить неправосудное решение может отвечать только за принуждение (например, угрозу или насильственные действия в отношении лица, осуществляющего правосудие – ст. 190 УК), но не может быть признано посредственным исполнителем или исполнителем постановления заведомо неправосудного решения (ст. 198 УК).

Лицо будет являться посредственным исполнителем, если даже оно ошибочно предполагало, что содействующее ему лицо в подобных ситуациях дееспособно (фактическая ошибка. См. комм. к ст. 31 настоящего Кодекса).

Посредственным исполнительством являются также случаи, когда лицо умышленно использует неосторожное поведение других лиц, которые при этом или вообще не привлекаются к ответственности ? когда в их действиях отсутствует состав преступления ? или несут ответственность лишь за неосторожное преступление.

4. Организатором преступления называют, во-первых, лицо, непосредственно организовавшее совершение преступления или руководившее его исполнением, а равно лицо, создавшее организованную группу для совершения преступления или преступное сообщество либо руководившее ими (ч. 3 комм. ст.). Организация преступления возможна только в форме действия, а не бездействия. Данная форма соучастия, наряду с исполнителями, отличается наибольшей общественной опасностью среди соучастников, поскольку организатор – «двигатель» преступления. его «мозг» и координатор, а сами организованные преступления обладают повышенной опасностью среди всех прочих.

Во-вторых, к организаторам преступления закон относит и руководителя исполнения преступления, т.е. лица, которое следит за ходом совершения преступления, управляет действиями соисполнителей. Нередко руководство исполнением преступления осуществляется самим организатором во время совершения преступления, при этом он сам является одним из соисполнителей. Однако иногда организатор остается «в тени», не принимая участия в непосредственном выполнении объективной стороны преступления. Действия организаторов не должны квалифицироваться как совершение деяния, предусмотренного особенной частью УК (убийства, изнасилования и т.д.) по предварительному сговору группой лиц, т.к. такая правовая оценка характерна лишь для соисполнителей.

Организация преступного сообщества либо руководство им наиболее опасны, поэтому регламентируются отдельно (ч. 4 ст. 34 УК). Кроме того, объективная сторона ряда видов преступлений включает в себя организаторскую деятельность. При этом организатор несет уголовную ответственность за оконченное преступление как исполнитель (например, организация притонов для разврата или занятия проституцией - ст. 140 УК; организация незаконного вооружённого формирования или участие в нём – ст. 273 УК; создание устойчивой организованной вооружённой группы (банды) с целью нападения на граждан или организации, руководство такой группой (ч. 1 ст. 274 УК); организация преступного сообщества либо участие в преступном сообществе – ст. 275 УК; организация массовых беспорядков – ст. 276 УК; организация или содержание притонов для потребления наркотических средств или психотропных веществ – ст. 297 УК и др.).

5. С субъективной стороны организатор всегда действует умышленно, сознавая общественную опасность как своей собственной роли, так и деяний других соучастников, предвидит возможность или неизбежность наступления общих для всех соучастников общественно-опасных последствий и желает их наступления либо сознательно допускает некоторые из этих последствий (как необходимые издержки достижения преступного результата) либо относится к ним безразлично.

6. Действия организатора, который одновременно выполнял роль подстрекателя, пособника, следует квалифицировать по комм. ст. и соответствующей статье УК без ссылки на ч. ч. 4 и данной статьи.

7. Подстрекателем признается лицо, склонившее к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом (ч. 4 комм. ст.). Объективные признаки подстрекательства состоят в действиях, направленных на возбуждение у исполнителя намерения совершить преступление. То есть подстрекатель является инициатором преступления, хотя его роль, как таковая, и не достигает уровня организатора (напротив, роль организатора поглощает выполнение им роли подстрекателя и пособника). Можно представить себе и подстрекательство в виде бездействия, когда оно сознательно побуждает исполнителя к действиям. Например, секретарь должностного лица умышленно затягивает с передачей просьбы заявителя на рассмотрение начальства (т.е. бездействует), ясно давая ему понять, что от него ждут дачи взятки.

Способами подстрекательства являются уговоры, подкуп, угрозы и другие, как то: посул (обещание каких-либо благ), просьба, обман, игра на самолюбии, чувстве ревности и т.д.

С субъективной стороны подстрекательство, как правило, совершается с прямым умыслом. Подстрекатель сознает, что побуждает лицо совершить данное преступление, предвидит возможность либо неизбежность наступления общественно опасного результата от совместных преступных действий и желает его (материальные составы) либо желает осуществления того преступного деяния, к которому склоняет исполнителя (формальные составы). Мотивы подстрекателя безразличны для возникновения оснований для привлечения его к ответственности, однако могут учитываться судом при определении вида и меры его ответственности (низменные мотивы караются строже). В частности, подстрекатель отвечает и за провокацию преступления, если он склоняет лицо к преступлению с целью добиться его же наказания.

8. В ряде видов преступлений подстрекательство выделяется в отдельный состав в качестве оконченного преступления, например, склонение к потреблению наркотических средств или психотропных веществ - ст. 296 УК и др.

9. Пособником является лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, орудий или средств совершения преступления либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, оружие или иные средства совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы (ч. 5 комм. ст.). Так, действия лица, непосредственно не участвовавшего в совершении преступления (например, хищении чужого имущества), но содействовавшего совершению этого преступления советами, указаниями либо заранее обещавшего скрыть следы преступления, устранить препятствия, не связанные с оказанием помощи непосредственным исполнителям преступления, сбыть похищенное и т.п. являются пособничеством и подлежат квалификации со ссылкой на ч. 5 комм. ст.

Пособник чаще всего осуществляет активные действия, но может и бездействовать, если бездействие облегчает совершение преступления, сокрытие его следов, похищенного и т.д.

С субъективной стороны пособник действует с прямым или косвенным умыслом (когда сознательно допускает совершение преступления, например, сторож на складе, желая отомстить владельцу, долгое время не выплачивавшему ему зарплату, сознательно не препятствует грабителям, давая им понять о своем «нейтралитете»).

10. Пособничество обычно предшествует совершению преступления, но пособник может действовать и во время совершения преступления либо по его окончанию согласно ранее данному обещанию (например, укрыть преступников или похищенное имущество). Однако простое присутствие на месте совершения преступления в момент его совершения, без совершения каких-либо действий в помощь исполнителям пособничеством не является (например, лицо находилось в непосредственной близи с местом совершения убийства, однако никаких действий, которые бы свидетельствовали о его пособничестве не совершал, более того, испугалось и скрылось с места происшествия).

11. Когда хищение имущества совершается с использованием автомобиля для перевозки похищенного, лицо, которое лишь осуществляет перевозку, на наш взгляд, обычно является пособником, а не исполнителем, т.к. действует уже после окончания хищения (наступления возможности распорядиться похищенным), если только оно не является членом организованной группы или преступного сообщества.

12. Пособничество может быть физическим и интеллектуальным. Первое заключается в предоставлении орудий или средств совершения преступления либо устранении препятствий, а также заранее обещанном сокрытии в будущем преступника, оружия или иных средств совершения преступления, следов преступления либо предметов, добытых преступным путем, приобретении или сбыте таких предметов. Второе ? в помощи советами, указаниями, предоставлении информации.

Статья 34. Совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом

(1) Преступление признаётся совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нём участвовали два и более лица, заранее договорившиеся о совместном его совершении.

(2) Преступление признаётся совершённым организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.

(3) Преступление признаётся совершенным преступным сообществом, если оно совершено лицами, предварительно сорганизовавшимися в устойчивую, сплочённую, управляемую организацию, созданную для совершения тяжких и особо тяжких преступлений.

(4) Лицо, организовавшее преступное сообщество либо руководившее им, несёт ответственность за организацию и руководство преступным сообществом, а также за все совершённые сообществом преступления, если они охватывались его умыслом. Другие участники преступного сообщества несут ответственность за участие в нем и преступления, в совершении или подготовке которых они участвовали.

(5) Совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом влечёт более строгое наказание на основании и в пределах, установленных настоящим Кодексом.

1. В данной статье речь идет о формах соучастия, в отличие от его видов, которым посвящена предыдущая статья. Преступление, совершенное группой лиц по предварительному сговору, предполагает не менее двух исполнителей (соисполнительство). Причем соучастие в форме подстрекательства или пособничества не образует преступной группы этого вида, и поэтому содеянное с их участием не может быть квалифицировано как совершенное группой лиц или группой лиц по предварительному сговору. Например. изнасилование не будет признано совершенным группой лиц, если некто А. по предварительному уговору совместно с Б. завел потерпевшую В. в подвал, но А. при этом физически или какими-либо другими активными действиями, в т.ч. словесно, не участвовал в преодолении сопротивления потерпевшей при изнасиловании, а просто присутствовал при этом, хотя его присутствие и создало условия для совершения этого преступления (психологическое воздействие на потерпевшую за счет присутствия еще одного лица). Такие действия А. являются не соисполнительством, а пособничеством. Другой пример: умышленное убийство признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали два и более исполнителя, заранее договорившиеся о совместном его совершении, и каждый из них выполнял действия, составляющие часть объективной стороны преступления. В то же время пособничество в убийстве (завлек потерпевшего в уединенное место, но в лишении жизни участия не принимал) не образует квалифицирующий признак убийства, предусмотренный п. "з" ч. 2 ст. 101 УК, как совершенное группой лиц по предварительному сговору.

2. Совершая (исполняя) преступление, соучастники могут каждый выполнять объективную сторону состава преступления (каждый - хотя бы часть объективной стороны).

3. Преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору независимо от того, что некоторые из участвующих не были привлечены к уголовной ответственности в силу недостижения возраста уголовной ответственности или невменяемости.

4. Сговор считается предварительным, если он состоялся до начала совершения преступления, до начала выполнения объективной стороны преступления. Установление наличия предварительного сговора (где и когда он состоялся) необходимо для разграничения совершения преступления группой лиц по предварительному сговору и просто группой лиц.

5. Подлежит тщательному исследованию направленность умысла участников группы. Так, участники разбойного нападения, совершенного по предварительному сговору группой лиц, являются соисполнителями, если умыслом всех виновных охватывалось применение насилия, опасного для жизни и здоровья, применяемое с целью хищения имущества. Простая (ситуативная) согласованность действий виновных не образует предварительного сговора.

Содержание сговора может быть различным. Так, могут оговариваться все детали преступления и поведения соучастников либо соглашение только в общих чертах отражает задуманное преступление.

6. Организованная преступная группа - это устойчивая группа лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений. Первый признак организованной группы ? это, собственно, ее организованность, т.е. планирование деятельности, подготовка к совершению преступлений, распределение функций (ролей) участников, согласованность и координация их действий, что предполагает не только наличие соисполнителей, но организаторов, а также нередко и пособников. Второй ее признак ? устойчивость группы ? проявляется в том, что она создается с определенной объединяющей всех участников целью и на достаточно продолжительное время для совершения преступления или нескольких преступлений. Третий признак организованной группы ? заблаговременность ее создания («заранее объединившихся»), ? что означает совместную подготовку соучастников к совершению преступления.

7. Преступным сообществом называют устойчивую, сплочённую, управляемую организацию, созданную для совершения тяжких и особо тяжких преступлений. Это еще более организованный вид соучастия, чем просто организованная группа. Преступное сообщество обычно имеет сложную иерархическую структуру и внешние коммуникации, что выражается в наличии руководства сообществом, системы управления, единых правил поведения и системы наказаний за их нарушение, специализированных структур, отвечающих за те или иные участки деятельности (например, руководители, «бригадиры», боевики, консультанты, финансисты, «контрразведка» и т.д.), устоявшиеся коррумпированные связи, финансовые резервы, что придает преступному сообществу сплоченность членов, устойчивость и высокую общественную опасность. Нередко преступные сообщества имеют межрегиональный характер.

Статья 35. Ответственность соучастников

(1) Ответственность соучастников определяется степенью и характером участия каждого из них в совершении преступления.

(2) Соисполнители отвечают по одной статье уголовного закона за совместно совершённое ими преступление.

(3) Ответственность организатора, подстрекателя и пособника наступает по той же статье Особенной части Уголовного кодекса, что и исполнителя, со ссылкой на статью 33 настоящего Кодекса.

(4) В случае недоведения исполнителем преступления до конца по не зависящим от него обстоятельствам остальные соучастники преступления несут ответственность за соучастие в приготовлении к совершению преступления или в покушении на совершение преступления.

1 Данная статья посвящена особенностям квалификации преступлений, совершенных в соучастии. Действия исполнителя (соисполнителей) квалифицируются по статье (статьям) Особенной части УК, устанавливающей ответственность за совместно совершенное преступление (преступления), без добавления ст. 33 УК, которая предусматривает виды соучастников. Если организатор, подстрекатель или пособник, наряду с выполнением ими этих ролей, одновременно выступали и как соисполнители преступления, их действия квалифицируются также по соответствующим статьям Особенной части УК без ссылки на ст. 33. В случаях же, когда они не были соисполнителями преступления, их деяния квалифицируются по статье Особенной части УК, предусматривающей ответственность за совершенное исполнителем преступление, но со ссылкой на соответствующую часть ст. 33 УК.

2. В случае недоведения исполнителем преступления до конца как по не зависящим от него обстоятельствам, так и в случае его добровольного отказа от совершения преступления, деяния организатора, подстрекателя, пособника ? с учетом того, на какой стадии исполнитель закончил свою преступную деятельность ? квалифицируются как приготовление или покушение на преступление, т.е. по статье Особенной части УК, устанавливающей ответственность за данное преступление, со ссылкой на ст. ст. 13 или 14 и ст. 33 УК. Например, исполнитель был задержан при покушении на кражу, тогда организатор, подстрекатель, пособник этого преступления отвечают за соучастие в покушении на совершение кражи, т.е. по ст. 14, ч.ч. 3 - 5 ст. 33 и соответствующей части ст. 227 УК.

3. Если подстрекатель по не зависящим от него причинам не смог склонить другое лицо к совершению преступления, он несет ответственность за приготовление к преступлению по соответствующей статье Особенной части УК со ссылкой на ст. 13 и ч. 4 ст. 33 УК.

4. Действия лица, участвовавшего в совершении преступления со специальным субъектом, названным в соответствующей статье Особенной части УК, если это лицо не удовлетворяет признакам данного специального субъекта, следует ? с учетом выполняемой им роли ? квалифицировать по статье Особенной части УК со ссылкой на соответствующую часть ст. 33 УК, т.е. он рассматривается как либо организатор, либо подстрекатель, либо пособник. Если же при этом такое лицо фактически выполняло функцию соисполнителя, то, не будучи специальным субъектом, оно по этому признаку должно, тем не менее, считаться пособником преступления.

5. Ответственность соучастников определяется характером, т.е. видом и формой соучастия, содержанием деятельности каждого из них, и степенью участия, т.е. конкретным вкладом в совокупную преступную деятельность и преступный результат, каждого из них в совершении преступления (ч. 1 комм. ст.), или, иначе говоря, значением этого участия для достижения цели преступления, его влиянием на характер и размер причинённого или возможного вреда (ч. 1 ст. 61 УК). Однако в целом общим положением для совершения преступления в соучастии остается принцип, согласно которому преступление, совершенное группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом, влечет более строгое наказание (ч. 5 ст. 34 УК). В то же время на практике действия пособника обычно рассматриваются как менее опасные, чем действия исполнителя, организатора или подстрекателя преступления. Действия подстрекателя оцениваются исходя из фактических обстоятельств дела; иногда они могут быть даже более опасными по сравнению с действиями исполнителя (например, когда исполнитель несовершеннолетний и т.п.).

6. Смягчающие или отягчающие обстоятельства, связанные с деянием и личностью каждого конкретного соучастника, учитываются при назначении наказания только этому соучастнику (ч. 2 ст. 61 УК).

Статья 36. Эксцесс исполнителя

Эксцессом исполнителя признаётся совершение исполнителем преступления, не охватывающегося умыслом других соучастников. За эксцесс исполнителя другие соучастники уголовной ответственности не подлежат.

1. Эксцесс исполнителя согласно комм. статье ? это совершение исполнителем преступления, которое не охватывается умыслом других соучастников. Другими словами, эксцесс есть выход исполнителя за пределы предварительного сговора соучастников.

За эксцесс отвечает лишь сам исполнитель, а другие соучастники подлежат уголовной ответственности лишь за те деяния, которые охватывались их собственным умыслом.

В случае, если участник преступного сообщества совершает преступление, которое не охватывается умыслом других соучастников, его действия в этом конкретном случае должны квалифицироваться как эксцесс исполнителя по соответствующей статье УК без ссылки на ст. 275 УК.

2. Различают два вида эксцессов исполнителя: количественный и качественный. В первом случае исполнитель, реализуя умысел соучастников, совершает запланированное деяние, но либо в объеме существенно большем, чем было согласовано с другими соучастниками, либо совершает преступление при квалифицирующих обстоятельствах, не согласованных с другими соучастниками, либо другое деяние, которое хотя и отличается от того, которое он должен был совершить по замыслу соучастников, тем не менее, является с ним качественно однородным. Например, между соучастниками существовала договоренность украсть из квартиры только деньги, а исполнитель прихватил еще и иное имущество; организатор планировал совершение лишь грабежа (т.е. хищения без применения насилия либо с применением насилия, но не опасного для жизни или здоровья потерпевшего, или угрозой применения такого насилия, а исполнители совершили разбой, т.е. нападение с целью хищения чужого имущества, совершённое с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, либо с угрозой применения такого насилия.

При качественном эксцессе исполнитель совершает неоднородное преступление с тем, к которому его склонили или в котором ему оказали содействие соучастники, т.е. посягающее на совершенно иной родовой объект. Например, подстрекатель уговаривал исполнителя совершить квартирную кражу, но исполнитель, забравшись в квартиру, застал там ее хозяина и, наряду с хищением, совершил также убийство.

3. При количественном эксцессе соучастники, по общему правилу, могут нести ответственность лишь за неоконченное преступление в виде приготовления или покушения. Исполнитель же привлекается к ответственности за преступление, которое он фактически совершил.

В противовес этому при качественном эксцессе исполнитель совершает совершенно иное преступление, чем то, которое было обговорено с соучастниками, и поэтому нормы о соучастии в данном случае применению не подлежат; исполнитель несет ответственность за фактически им содеянное, а остальные лица не могут отвечать соучастие. Их действия ? в зависимости от конкретных обстоятельств развития преступления ? квалифицируются как приготовление к преступлению либо как покушение на него, по правилам, предусмотренным ст. ст. 13 или 14 УК.

ГЛАВА 7. ОБСТОЯТЕЛЬСТВА, ИСКЛЮЧАЮЩИЕ ПРЕСТУПНОСТЬ ДЕЯНИЯ

Статья 37. Необходимая оборона

(1) Не является преступлением и признается правомерной защита личности, прав и законных интересов обороняющегося, другого лица, общества и государства путём причинения любого вреда посягающему, если нападение было совершено с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия.

(2) Защита от нападения, не сопряжённого с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с угрозой применения такого насилия, является правомерной, если при этом не было допущено превышение пределов необходимой обороны, то есть умышленных действий, явно не соответствующих характеру и опасности посягательства.

(3) Право на необходимую оборону принадлежит лицу независимо от возможности избежать посягательства либо обратиться за помощью к другим лицам или органам власти.

1. В уголовное право практически всех стран мира включено понятие обстоятельств, исключающих преступность деяния, т.е. таких обстоятельств, при наличии которых это деяние не обладает признаками уголовной противоправности, общественной опасности и вины. Их следует отличать от обстоятельств, исключающих преступность деяния, которые относятся лишь к субъекту преступления (недостижение лицом возраста уголовной ответственности, невменяемость) и обычно рассматриваются в разделах УК, посвященных лицам, подлежащим уголовной ответственности (например, ст.ст. 21, 23 гл. 4 УК Туркменистана).

Наиболее широко признаны в мире такие обстоятельства, исключающие преступность деяния, как необходимая оборона и крайняя необходимость. Довольно часто среди них признается и такое обстоятельство, как исполнение приказа. Уголовное законодательство ряда государств мира знает такие обстоятельства, исключающие преступность деяния, как крайняя необходимость, обоснованный риск, исполнение законных полномочий, причинение вреда при задержании преступника, физическое и психическое принуждение, ошибка, непреодолимая сила, непредвиденный случай. Реже среди них встречаются: выполнение особого задания правоохранительных органов, коллизия обязанностей, согласие потерпевшего

2. В общем виде необходимую оборону можно определить как правомерную физическую защиту лицом признаваемых законом ценностей путем причинения вреда лицу, посягающему на эти ценности в форме уголовно-противоправного физического нападения или создающего обстановку, при которой угроза такого нападения может быть воспринята как реальная.

3. Из содержания ч. 1 комм. ст. УК Туркменистана следует, что объектом защиты при необходимой обороне могут быть не только личность и ее собственные законные права и интересы, но также права и законные интересы любых других лиц, а также общества и государства.

Такой же широкий подход к определению объектов защиты свойственен уголовному законодательству большинства государств, существующих на постсоветском пространстве.

Однако следует отметить, что подобное понимание объектов защиты при необходимой обороне в правовом отношении является недостаточно определенным, ввиду чего в судебной практике могут возникать известные трудности применительно к определению подлежащих необходимой обороне интересов общества и государства в целом. Вероятно, поэтому в уголовном законодательстве многих других государств мира сказано о защите лишь конкретного перечня ценностей, таких как жизнь, здоровье, личная неприкосновенность, собственность лица, подвергшегося нападению и иных лиц, без упоминания о законных интересах общества и государства (Австрия, Албания, Андорра, Гондурас и др.). Вряд ли при этом под «иным лицом» понимается в таких правовых системах общество и государство в целом. В уголовном же праве англо-саксонского мира объект посягательства описывается особенно подробно и казуистично. Так, например, по уголовному праву Австралии необходимая оборона допустима для защиты себя или другого лица, для предотвращения или пресечения незаконного лишения свободы в отношении себя или другого лица, для защиты собственности от незаконного изъятия, уничтожения, повреждения или вторжения, для предотвращения уголовно наказуемого нарушения границ владения любым земельным участком или помещением; или для удаления с земельного участка или из помещения лица, которое совершает уголовно наказуемое нарушение границ владения.

4. Защита при необходимой обороне может выражаться в причинении как физического вреда, так и материального ущерба лицу, предпринявшему нападение (моральный вред причинить ему нельзя, поскольку нравственность в данном случае целиком на стороне обороняющегося).

5. Существуют несколько условий правомерности необходимой обороны, Они относятся, с одной стороны, к преступному нападению, а с другой ? к защите. Не все из них указаны в УК и формулируются теорией уголовного права и судебной практикой.

1) Применительно к характеру посягательства следует указать на такие признаки действия, от которого возможна необходимая оборона, как:

A. Его наличный характер, т.е. оно должно быть фактическим, действительным, реальным, а не абстрактно предполагаемым обороняющимся лицом.18 Абстрактное предположение отличается от реальной вероятности тем, что не основывается на каких-либо конкретных фактах, а исходит из слишком общих посылок (например, лицо, встретив вечером в темном переулке мирного прохожего, вообразило себе, что это грабитель и ударило его первым, не дожидаясь проявления каких-либо признаков враждебности). При возникновении же действительной угрозы (реальной вероятности)19 нападения действия в порядке необходимой обороны могут оказаться правомерными (например, встретившийся человек внезапно загородил проход, грубо окрикнул, держал в руках оружие и т.д.), в т.ч. даже в случае, когда эта угроза на поверку оказалась мнимой. То есть признак наличности посягательства предполагает, что необходимая оборона возможна как при начавшемся уголовно-противоправном нападении, так и при реальной угрозе такого нападения.

Признак наличности посягательства означает также, что состояние необходимой обороны возникает в момент начала преступного посягательства или при его реальной угрозе и завершается в момент прекращения посягательства (нападавший обезврежен, обратился в бегство, демонстрирует отказ от продолжения нападения). Состояния необходимой обороны нет, если оборона продолжается уже после прекращения посягательства (например, при разбойном нападении обороняющийся вытащил пистолет, и нападавший бросился бежать, однако «обороняющийся» выстрелил ему вслед и убил). Вместе с тем следует учитывать, что обороняющееся лицо под влиянием стресса не всегда может адекватно определить, когда нападение закончилось. Оценка продолжения оборонительных действий после окончания реального нападения должна производиться по правилам фактической ошибки (см. комм. к ст. 31 настоящего Кодекса). Так, обороняющийся выстрелил в нападавшего, который этим выстрелом был тяжело ранен и полностью обезврежен, однако обороняющийся, не зная этого, выстрелил еще раз.

Вместе с тем при определении законного момента окончания состояния необходимой обороны следует учитывать характер объекта и предмета посягательства. Так, причинение посягающему в ходе разбойного нападения вреда с целью возвратить похищенное им в ходе его нападения имущество должно признаваться, на наш взгляд, правомерным и тогда, когда это произошло после окончания нападения, но когда немедленный возврат имущества был еще возможен (потерпевший догнал преступника и отнял похищенное).

Признак наличности посягательства не допускает оценивать действия лица как необходимую оборону при установке автоматических устройств или иных ловушек, направленных на причинение вреда жизни и (или) здоровью человека (самострелы, капканы, яд в бутылке со спиртным напитком, оставленный в загородном доме на видном месте в расчете на воров и т.д.).

B. Посягательство должно также быть общественно опасным (ч. 2 комм. ст.) и при этом состоять в действии (его реальной угрозе), запрещенном уголовным законом. Причем необходимая оборона может осуществляться не только в отношении субъекта преступления, но и против заведомо невменяемого или лица, не достигшего возраста уголовной ответственности, т.к. хотя они и не являются субъектами преступления, однако все равно совершают действие (реально угрожают его совершением), запрещенное уголовным законом. Если же посягательству подверглись ценности, защищаемые другими отраслями права (административным, гражданским), то правила комм. ст. не применяются. Допустим, посягавшим на имущество лицом причиняется ущерб, не обладающий признаком значительности, как это предусмотрено ст. 235 УК, а потому не являющийся уголовно-противоправным. В таком случае пострадавший должен использовать иные возможности для защиты своих прав, предусмотренные гражданским законодательством: т.н. самозащита гражданских прав (п. «е» ст. 11, ст. 13 ГК Туркменистана),20 предъявление иска в суд и др. Посягательства на честь и достоинство не порождают права на необходимую оборону. Их защита производится в процессуальном порядке.

По этой же причине недопустимо применение обороны против законно действующих должностных лиц, которые можно лишь обжаловать в установленном законом порядке. Закон предоставляет некоторым представителям органов власти при противодействии их законной деятельности вправо применить силу, специальные средства и оружие. Однако необходимая оборона возможна против очевидно уголовно-противоправных насильственных действий должностных лиц (неспровоцированное избиение задержанного сотрудниками полиции, его ограбление, применение пытки и т.д.). Например, в англо-саксонских странах самооборона против незаконных действий государственных служащих при исполнении последними своих должностных полномочий обычно допустима лишь при том условии, что их действия могут привести к причинению смерти или тяжкого вреда здоровью.

2) Условия правомерности необходимой обороны определяются в теории уголовного права, судебной практике и законодательстве не только применительно к характеру посягательства, но и к характеру защиты:

А. При необходимой обороне вред причиняется именно посягающему лицу, а не какому-либо другому («взамен»).

В. Право на необходимую оборону в равной степени распространяется всех лиц, независимо от их профессиональной, специальной подготовки и служебного положения. Однако наличие специальной подготовки или спецсредств у обороняющегося должно учитываться в случае определения соответствия средств защиты и нападения.

С. Право на необходимую оборону принадлежит лицу независимо от возможности избежать посягательства либо обратиться за помощью к другим лицам или органам власти (ч. 3 комм. ст.).21

D. Отсутствует провокация нападения со стороны обороняющегося лица, ибо в таком случае оборона не является уже необходимой.

F. Вред, причиняемый посягающему, должен быть соразмерен характеру и степени общественной опасности самого посягательства. По смыслу ч. 1 комм. ст. в случаях, когда посягательство выразилось в насилии, опасном для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия, признается правомерным причинение любого вреда нападающему. Вопрос о соразмерности средств защиты и нападения при этом даже не ставится, ибо ввиду особой значимости объекта посягательства такая соразмерность здесь заранее презюмируется. То есть положение о превышении пределов необходимой обороны не применяется, если имеет место посягательство на жизнь оборонявшегося или иного лица.

Защита от нападения, не сопряжённого с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с угрозой применения такого насилия, является правомерной, только если при этом не было допущено превышение пределов необходимой обороны, то есть умышленных действий, явно не соответствующих характеру и опасности посягательства (ч. 2 комм. ст.). В последнем случае имеет место превышение пределов необходимой обороны, что может влечь уголовную ответственность по соответствующим статьям УК (ч. 1 ст. 103, ч. 1 ст. 110). Как видно из данного определения, при неосторожном причинении вреда нападающему превышение пределов необходимой обороны невозможно.

Характер и степень общественной опасности посягательства, во-первых, зависит от характера самого объекта уголовно-правовой охраны. Чем существеннее ценности, затрагиваемые посягательством, тем более решительные меры защиты будут считаться допустимыми (так, посягательство на собственность обычно требует менее жестких средств обороны, чем посягательство на здоровье человека).

Во-вторых, общественная опасность посягательства определяется его интенсивностью. Например, нападение физически крепкого мужчины или нескольких лиц имеет большую интенсивность, чем одного слабого физически человека и, значит, более опасно. Также более интенсивно нападение с оружием и т.д.

Необходимая оборона считается правомерным и общественно полезным действием, поэтому обороняющийся вправе использовать более сильные средства, чем нападающий, например, палку при нападении с кулаками, и причинить больший вред, чем предотвращаемый. Например, при изнасиловании женщина иногда может даже убить насильника, хотя насилие непосредственно и не угрожало ее жизни.

То есть точного соответствия средств защиты и нападения закон не требует. Превышением пределов необходимой обороны будет считаться лишь явное (очевидное, не вызывающее сомнений) несоответствие средств защиты вреда, причиненного нападающему, характеру посягательства и его опасности.

На наш взгляд, заслуживал бы внимания такой законодательный подход, когда лицо освобождается от уголовной ответственности в случае превышения пределов необходимой обороны, либо вовсе не считается их превысившим, если несоразмерные действия совершены им исключительно вследствие замешательства, сильного душевного волнения, испуга, страха, вызванных, например, неожиданностью посягательства и т.п.

6. По существу, новое обстоятельство, исключающее уголовную ответственность, введено Законом Туркменистана «О борьбе с терроризмом» от 15 Алп Арслан 2003 г.: «При проведении антитеррористической операции на основании и в пределах, установленных настоящим Законом, допускается вынужденное причинение вреда жизни, здоровью и имуществу террористов, а также их иным правоохраняемым интересам. При этом военнослужащие, специалисты и другие лица, участвующие в борьбе с терроризмом, освобождаются от ответственности за вред, причиненный при проведении антитеррористической операции». Указанные положения не тождественны ни одному из обстоятельств, исключающих уголовную ответственность, известных УК. На основании данной нормы можно признать правомерным лишение жизни террористов даже при отсутствии наличности посягательства, например, снайпером при получении приказа на их уничтожение. При этом по буквальному смыслу этой нормы освобождение от ответственности военнослужащих, специалистов и других лиц, участвующих в борьбе с терроризмом, возможно только при причинении вреда самим террористам, но не заложникам, мирным жителям и другим третьим лицам. Однако в последних случаях, по нашему мнению, могут быть использованы правила, предусмотренные законом для состояния крайней необходимости (см. комм. к ст. 39 настоящего Кодекса).

Статья 38. Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление

(1) Не является преступлением причинение вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании для доставления органам власти и пресечения возможности совершения новых преступлений, если им оказывалось сопротивление и иными средствами задержать такое лицо не представлялось возможным и при этом не было допущено превышения необходимых для этого мер.

(2) Превышением мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, признаётся их явное несоответствие характеру и опасности совершённого задерживаемым лицом деяния и обстоятельствам задержания, когда лицу без необходимости причиняется явно чрезмерный, не вызываемый обстановкой вред. Такое превышение влечёт ответственность лишь в случаях умышленного причинения вреда.

1. Задержание, о котором идет речь в данной статье, следует отличать от т.н. процессуального задержания, предусмотренного ст. УПК, предпринимаемого только после возбуждения уголовного дела и состоящего в составлении протокола задержания и водворения подозреваемого в изолятор временного содержания на срок до 72 часов. В данной же статье УК под задержанием лица, совершившего преступление, понимается т.н. фактическое задержание, т.е., во-первых, его фактический захват, т.е. лишение способности свободно передвигаться, а также последующее удержание до момента доставления и передачи его соответствующим представителям или органам власти. О таком фактическом задержании упоминается в статьях 15, 16, 18-22 Закона Туркменистана «Об органах внутренних дел Туркменистана» от 21 мая 2011 г. № 195-IV; статьях 12, 13, 16, 17 Закона Туркменистана «О внутренних войсках Туркменистана» от 7 июля 2001 г. № 74-II.22; пункте 6 ч. 1 ст. 14 Закона Туркменистан «О борьбе с терроризмом» от 15 августа 2003 г. № 190-II.23. В УПК Туркменистана фактические задержание имеется в виду в 1 ч. 1 ст. 140, п. 50 ст. 6 и ч. 1 ст. 256 УПК.

2. Фактическое задержание как силовой физический захват может происходить и вне уголовно-процессуальных отношений. Захват преступника вправе произвести любой гражданин (ст. 38 УК Туркменистана) или сотрудник правоохранительного органа (ст. 23 Конституции Туркменистана), но по смыслу комм. ст., и любое физическое лицо.

3. В комм. ст. УК предусмотрено исключение уголовной ответственности только за вред, причиненный задерживаемому в связи с уголовным преступлением, а не с административным правонарушением. Административное задержание регламентируется административным законодательством и применяется в связи с совершенным административным правонарушением.24 Безотносительно к уголовному преступлению происходят также задержание лица, несанкционированно проникшего или пытающегося проникнуть в зону проведения антитеррористической операции25 или нарушившего требования комендантского часа режима чрезвычайного положения26. Представляется, что в случае причинения вреда лицу, задерживаемому в связи с административным правонарушением, его причинитель находится в менее благоприятном положении (ввиду меньшей общественной опасности административного нарушения), чем при задержании лица, совершившего преступление, и не несет уголовной ответственности лишь в случае, когда соблюдены условия крайней необходимости (ст. 39 УК). В противном случае может наступить уголовная ответственность для непосредственного причинителя вреда за превышение должностных полномочий (ст. 182 УК) и гражданско-правовая ответственность государства или организации, при которой они обязаны возместить вред, виновно причиненный его работником третьему лицу противоправным действием при исполнении своих трудовых (служебных) обязанностей (ст. 1032 ГК).

4. Обращает на себя внимание тот факт, что речь в комм. ст. (в отличие от УПК) идет не о подозреваемом, а о лице, совершившем преступление. Однако таковым лицо может признать только суд (ч. 2 ст. 10 УПК). Поэтому данное понятие следует толковать здесь ограничительно ? у задерживающего, чтобы он мог быть освобожден от ответственности при причинении задерживаемому вреда, должна быть определенная уверенность в том, что задерживается именно лицо, совершившее преступление. Представляется, что такая уверенность (как сотрудников правоохранительных органов, так и физических лиц) должна соотноситься с основаниями фактического задержания в условиях очевидности, которые изложены не в УК, а в УПК (п.п. 1-3 ч. 1 ст. 140 УПК ):

1) когда это лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения;

2) когда очевидцы, в том числе потерпевшие, прямо укажут на данное лицо как на совершившее преступление;

3) когда на его теле, в его одежде, применяемых им предметах, при нём или в его жилище, на его транспорте будут обнаружены явные следы преступления.

Соответствие мер задержания характеру и степени общественной опасности содеянного означает, что чем опаснее преступление, тем интенсивнее могут быть меры задержания.

Соответствие мер задержания обстоятельствам задержания предполагает, во-первых, учет демографических и физических данных задерживаемого: пола, возраста, состояния здоровья, роста, телосложения, эмоционального состояния, наличия или отсутствия опьянения и т.д. Например, Закон Туркменистана о полиции № 73-II от 7 июля 2001 г. запрещает сотрудникам полиции: применять специальные средства в отношении женщин с явными признаками беременности, лиц с явными признаками инвалидности и несовершеннолетних, кроме случаев совершения ими нападения, угрожающего жизни граждан, группового нападения либо оказания вооруженного сопротивления (ст. 15); применять оружие в отношении женщин и несовершеннолетних, кроме случаев совершения ими вооруженного нападения, оказания вооруженного сопротивления, захвата заложников, воздушного, морского или речного судна либо угрожающего жизни группового нападения (ст. 16).

Во-вторых, должны учитываться количество задерживаемых и их поведение при задержании: подчинение, неповиновение, сопротивление, попытка скрыться и т.д.

5. Причинение вреда лицу, совершившему преступление, не влечет уголовной ответственности если соблюдены следующие условия:

1) задержание производится исключительно с целью доставления лица органам власти и пресечения возможности совершения им нового преступления. Если же физический захват человека (даже при наличии подозрения в совершении им преступления) осуществляется с иными целями (проучить виновника, отомстить ему, возместить вред, причиненный преступлением, потребовать выкуп и т.д.) возможно привлечение лиц, осуществивших такой захват к ответственности, например, за незаконное лишение свободы (ст. 129 УК), самоуправство (ст. 221), вымогательство (ст. 232 УК) и т.д..

2) Если лицом, совершившим преступление, оказывалось сопротивление и иными средствами задержать такое лицо не представлялось возможным (ч. 1 комм. ст.). Наличие этих условий каждый раз определяется с учетом конкретных обстоятельств задержания. То есть без оказания сопротивления задерживаемым и при наличии возможности избежать причинения ему вреда за счет использования других средств задержания, причинение вреда не может исключить уголовную ответственность задерживающего. Представляется, однако, что под оказанием сопротивления надо в данном случае понимать сопротивление именно задержанию, т.е. оно может выражаться не только в применении силы со стороны подозреваемого к задерживающему лицу, но и просто в попытке скрыться. В противном случае простой побег задерживаемого (даже по делам о тяжких преступлениях) без признаков посягательства на личность задерживающего не допускал бы применения адекватных средств задержания, в т.ч. спецсредств и оружия, что вряд ли можно считать правильным.

3) при причинении вреда не было допущено превышения необходимых для задержания мер (ч. 1 комм. ст.).

На наш взгляд, следует учитывать также положение ч. 2 ст. 140 УПК о том, что задержание (в т.ч. фактическое) к несовершеннолетнему может применяться лишь в исключительных случаях, когда это вызывается тяжестью совершённого преступления, и только при наличии оснований, указанных в этой статье.

6. Условия правомерности задержания едины как для гражданских лиц, так и для работников милиции (военнослужащих). Однако к последним могут предъявляться более строгие требования, но в рамках общих для всех условий. Так, по Закону Туркменистана «О полиции» сотрудники полиции имеют право применять огнестрельное оружие лишь в качестве крайней меры в случаях задержания лица, оказывающего вооруженное сопротивление либо застигнутого при совершении тяжкого преступления, или преступника, совершающего побег из-под стражи, а также вооруженного лица, отказывающегося выполнить законное требование о сдаче оружия. Применению огнестрельного оружия должно предшествовать предупреждение о намерении его применить. Во всех случаях применения и использования огнестрельного оружия сотрудник полиции обязан принять необходимые меры для обеспечения безопасности окружающих граждан, оказания неотложной медицинской помощи пострадавшим, а также уведомления их родственников или законных представителей (ст. 16).

7. Согласно ч. 2 комм. ст. превышением мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, признаётся их явное несоответствие характеру и опасности совершенного задерживаемым лицом деяния и обстоятельствам задержания, когда лицу без необходимости причиняется явно чрезмерный, не вызываемый обстановкой вред. Такое превышение влечёт ответственность лишь в случаях умышленного причинения вреда по ч. 2 ст. 103 или ч. 2 ст. 110 УК. В остальных случаях (например, при умышленном уничтожении чужого имущества в крупном размере – ст. 235 УК) сам факт действия в порядке задержания преступника лицом, хотя и превысившим допустимые границы задержания, может рассматриваться как смягчающее ответственность обстоятельство (п. «з» ч. 1 ст. 57 УК).

Характер и степень общественной опасности посягательства, во-первых, зависит от характера самого объекта уголовно-правовой охраны. Чем существеннее ценности, затрагиваемые посягательством, тем более решительные меры защиты будут считаться допустимыми (например, неправомерно причинять тяжкий вред здоровью лица, виновного в совершении преступления небольшой тяжести, даже при условии, если задержать его иным способом оказалось невозможно). Во-вторых, общественная опасность деяния, в связи с которым производится задержание, определяется интенсивностью преступного посягательства. Например, когда задерживаемое лицо не оказывает сопротивления и не пытается скрыться, то для доставления и передачи его представителям власти задерживающее лицо обязано ограничиться простым его сопровождением. Однако если лицо, подозреваемое в совершении тяжкого преступления, сопротивляется и пытается скрыться, то применение силы и причинение вреда его здоровью может быть оправдано.

Обстоятельства задержания и, соответственно, правомерный уровень интенсивности мер, применяемых задерживающим, характеризуют, например, такие признаки: место и время задержания, число подозреваемых и задерживающих лиц, наличие у тех или других оружия, возможность обратиться за помощью, доступность других, менее сильных способов и средств задержания.

Коме того, необходимо помнить и о положениях ч. 1 комм. ст., по смыслу которых если задерживаемый не оказывает сопротивления задержанию (в т.ч. не покушается на побег), и при наличии возможности избежать причинения ему вреда за счет использования других, более щадящих средств задержания, причинение вреда является превышением мер, необходимых для задержания лица, а значит, влечет уголовную ответственность задерживающего.

Если вред при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, причинен умышленно, это является уголовным преступлением (превышение власти должностным лицом, преступления против жизни и здоровья и т.д.). Следовательно, неосторожное причинение вреда не карается уголовным законом, хотя может повлечь гражданско-правовую ответственность (ст. 1032 ГК).

8. Задержание лица, совершившего преступление, необходимо отграничивать от необходимой обороны, которая является пресечением уже начавшегося (либо предстоящего, если имеется реальная угроза) нападения, до тех пор, пока посягательство еще не завершено. Если при задержании ставится одновременно несколько целей, в т.ч. пресечение преступления, а не просто задержание подозреваемого после окончания преступного посягательства для доставления его в правоохранительные органы, действуют правила необходимой обороны, предусмотренные ст. 37 УК. Однако если задерживаемый применяет насилие по отношению к лицам, осуществляющим его задержание, те также получают право на необходимую оборону, условия правомерности которой более свободны для них, чем при задержании.

Статья 39. Крайняя необходимость

(1) Не является преступлением причинение вреда правоохраняемым интересам в состоянии крайней необходимости, то есть для устранения опасности, непосредственно угрожающей жизни, здоровью, правам и законным интересам данного лица или иных лиц, интересам общества или государства, если эта опасность при данных обстоятельствах не могла быть устранена иными средствами и при этом не было допущено превышения пределов крайней необходимости.

(2) Превышением пределов крайней необходимости признаётся причинение вреда, явно не соответствующего характеру и степени угрожающей опасности и обстановке, в которой опасность устранялась, когда правоохраняемым интересам причиняется вред явно более значительный, чем предотвращаемый. Такое превышение влечёт ответственность лишь в случаях умышленного причинения вреда.

1. Крайняя необходимость в уголовном праве ? это правомерное нарушение действием либо бездействием формального уголовно-правового запрета, причиняющее вред законным интересам невиновной третьей стороны, совершаемое в целях предотвращения еще большего вреда, угрожающего другим правоохраняемым интересам.

2. В отличие от необходимой обороны при крайней необходимости вред причиняется не тому лицу, действия которого могут причинить общественно-опасные последствия, а третьей стороне, не имеющей отношения к совершению преступления. Философской основой для этого института служит доктрина «наименьшего зла», согласно которой предотвращенный вред должен быть больше причиненного.

3. Вред, предотвращаемый при крайней необходимости за счет ущемления интересов третьих лиц, может быть создан не только уголовно-противоправным деянием (например, захватом заложников), но любым источником реальной опасности. Так, угроза такого вреда может исходить от стихийных сил природы (наводнения, лесные пожары, сходы лавин и т.п.), техногенных факторов (транспортных средств, объектов производства, аварийных зданий и сооружений, инфраструктуры и т.д.), физиологических процессов (эпидемии, голод, болезни и др.). Объектом такой угрозы могут быть жизнь, здоровье, права и законные интересы лиц, интересы общества или государства.

4. В комм. ст. упоминается о том, что угрожающая опасность должна быть непосредственной, или, иначе говоря, наличной, то есть к моменту совершения действий, причиняющих вред в порядке крайней необходимости, должна уже существовать реальная опасность, для устранение которой эти действия предназначены. Действия по устранению опасности, которая может только еще возникнуть в будущем, не является обстоятельством, исключающим противоправность деяния. Точно также крайняя необходимость отсутствует, когда угроза опасности реализовалась настолько, что предотвращение вреда стало невозможным.

5. Одним из условий крайней необходимости является то, что опасность при данных обстоятельствах не могла быть устранена иными средствами (т.е. иной выход из ситуации отсутствовал). Если же опасность могла быть ликвидирована другими, более щадящими средствами, то ? с учетом субъективного восприятия опасности и способов противодействия ей субъектом ? может быть констатировано превышение пределов крайней необходимости (ч. 2 комм. ст).

6. Превышение пределов крайней необходимости будет лишь в случае явного несоответствия причиненного вреда характеру и степени угрожавшей опасности и обстоятельствам, при которых эта опасность устранялась (ч. 2 комм. ст.). При этом закон говорит лишь о явном несоответствии. Отсюда вытекают два критерия соответствия действий лица характеру и степени опасности: субъективный и объективный. Первый (субъективный) критерий состоит в том, что если несоответствие было неочевидным для субъекта, то превышения пределов крайней необходимости не было. При этом следует учитывать, что обычно выбор оптимального варианта поведения при крайней необходимости производится в экстремальных условиях, когда лицо может лишь приблизительно взвесить соотношение грозящего и предотвращаемого вреда, а иногда может добросовестно заблуждаться. В последнем случае применяются правила о фактической ошибке (см. об этом комм. к ст. 31 настоящего Кодекса).

Превышение пределов крайней необходимости влечет за собой уголовную ответственность только в случае умышленного причинения вреда (ч. 2 комм. ст.). Т.е. при превышении пределов крайней необходимости виновный сознает, что для устранения опасности, непосредственно угрожающей правоохраняемым благам, он причиняет вред такой же либо более значительный, чем предотвращенный, желает этого или сознательно допускает. Если же лицо действовало по неосторожности, т.е. не предвидело причинения вреда равного или более значительного, чем предотвращенный, хотя было должно и могло это сделать (преступная небрежность), или же предвидело такую возможность, но легкомысленно, без достаточных оснований рассчитывало на предотвращение вредных последствий (преступная самонадеянность), наступление уголовной ответственности за превышение пределов крайней необходимости невозможно.

Объективный же критерий состоит в том, что соответствие будет иметь место, если правоохраняемым интересам причиняется вред явно более значительный, чем предотвращаемый. Слово «явно» в этом случае означает, что превышение размера предотвращенного вреда над вредом причиненным должно быть объективно значительным, существенным. Следовательно, нельзя жертвовать, например, жизнью или здоровьем человека ради спасения от гибели любого другого человека или от причинения его здоровью подобного же вреда.

Это также означает, что закон не обязывает лицо, действующее в состоянии крайней необходимости, выбирать из всех вариантов своего поведения тот, который причиняет минимально возможный вред.

Причинение большего вреда более значительного, чем вред предотвращенный, считается превышением пределов крайней необходимости и влечёт за собой ответственность. Однако данное обстоятельство признается законом смягчающим уголовную ответственность (п. «з» ч. 1 ст. 57 УК).

7. Дискуссионным является вопрос о возможности причинения в рамках крайней необходимости смерти человеку, например, когда для спасения жизни многих людей причиняется смерть нескольких невиновных. Например, противовоздушные силы страны сбивают рейсовый самолет, захваченный отказывающимися от всяких переговоров террористами-смертниками и направляемый ими на атомную электростанцию, несмотря на то, что при этом погибают множество невиновных пассажиров. Представляется, что в подобных исключительных случаях состояние крайней необходимости должно признаваться.

Однако необходимо при этом иметь в виду иерархию социальных ценностей в демократическом обществе, где человек, его права и свободы признаются высшей ценностью. Поэтому если для спасения жизни людей, как правило, можно пожертвовать другими охраняемыми уголовным законом интересами, и это будет считаться состоянием крайней необходимости, то причинение вреда человеческой жизни и здоровью ради спасения имущества явно неправомерно.

8. Состояние крайней необходимости невозможно при т.н. провокации, когда лицо намеренно создает угрожающие причинением крупного вреда обстоятельства, а затем само же их предотвращает ценой умышленного причинения другого, меньшего вреда, который и является его конечной и подлинной целью. Например, само разжигает пожар в лесу, а затем принимает меры к его остановке, разрушая бульдозером находившиеся на пути распространения огня и мешающие ему дом и другие постройки соседа, надеясь на уход от ответственности за счет имитации состояния крайней необходимости. Однако в ч. 2 комм. ст. говорится о том, что превышение пределов крайней необходимости влечет ответственность в случаях умышленного причинения вреда. Так, и в данном случае лицо сознает, что предпринимает действия, ведущие к уничтожению чужого имущества общеопасным способом (поскольку его действия включают устройство лесного пожара), причиняет ему этим крупный ущерб собственности и желает этого, т.е. действует умышленно.

Статья 40. Физическое и психическое принуждение

(1) Не является преступлением действие (бездействие) лица, причинившего вред правоохраняемым интересам в результате физического или психического принуждения, если вследствие такого принуждения оно не могло руководить своими поступками.

(2) В иных случаях вопрос об ответственности за причинение вреда правоохраняемым интересам в результате физического или психического принуждения решается с учётом положений статьи 39 настоящего Кодекса.

1. В ч. 1 комм. ст. в качестве основания исключающего уголовную ответственность предусматривается непреодолимое физическое или психическое принуждение, под воздействием которого лицо не может руководить своими поступками, т.е. действовать волевым образом, а лишь волевое поведение может считаться деянием в уголовно-правовом смысле. Такое принуждение выступает как непреодолимая сила, т.е. чрезвычайное и непредотвратимое при данных условиях обстоятельство. Уступая влиянию этой непреодолимой силы, лицо, тем не менее, может и сознавать фактический характер своих деяний, возможность наступления их общественно-опасных последствий и, хотя не желает их, но сознательно допускает, что они могут наступить, поэтому, строго говоря, нельзя говорить о том, что здесь отсутствует сознательное отношение к содеянному, которое по своему фактическому содержанию аналогично умыслу. Это, собственно, и требует введения данного самостоятельного основания, исключающего уголовную ответственность.

2. Первым признаком такого принуждения является то, что лицо под его влиянием объективно не способно руководить своими действиями (бездействием), т.е. его непреодолимость. Второй признак принуждения ? его наличность, когда воздействие осуществляется не в будущем, а уже теперь.

3. Физическое принуждение ? это воздействие на организм, тело человека с целью добиться от него определенного, нежелаемого им поведения. Физическое принуждение обычно служит средством добиться от лица бездействия. Например, связывание охранника служит средством обеспечить его бездействие по охране имущества). Однако физическое принуждение может использоваться и для обеспечения совершения действий, (например, под жестокими пытками, полностью сломившими волю лица, оно выдает государственную тайну). Т.е. главным фактором является здесь то, что лицо, находящееся под действием принуждения, полностью не способно управлять (руководить) своим поведением. При этом не имеет значения, подавлена ли принуждением его воля либо только возможность совершения необходимых телодвижений.

4. Психическое принуждение в смысле данной статьи ? это воздействие на волю человека с тем, чтобы, преодолев его психическое сопротивление, полностью подчинить его волю и за счет этого добиться от него определенного поведения. Данное положение закона учитывает то обстоятельство, что некоторые виды психического принуждения могут подавить и видоизменить волю человека, направив их в нужное для субъекта воздействия русло (гипноз, применение ряда психотропных препаратов и т.п.). Однако если в результате подобного воздействия лицо начинает вести себя полностью бессознательно, то следует говорить о невиновном поведении, и тогда подлежат применению уже положения ч. 1 ст. 30 УК (невиновное причинение вреда).

5. Заслуживает внимания конкуренция положений ч. 1 комм. ст. и ч. 2 ст. 30 УК, согласно которой деяние признается совершенным невиновно, если лицо его совершившее, хотя и предвидело возможность наступления общественно опасных последствий, но не могло их предотвратить в результате несоответствия его психофизиологических качеств экстремальным условиям или нервно-психологическим перегрузкам. И в том, и в другом случае лицо сознает (предвидит) возможность общественно-опасных последствий своих действий (бездействия), но не может управлять своим поведением. Однако отличие состоит, во-первых, в том, что в случае непреодолимого принуждения невозможность управлять поведением относится и к самому поступку (им управляет, по сути, другое лицо ? посредственный исполнитель), и к его последствиям, которые принуждаемое лицо не может предотвратить, в то время как по буквальному смыслу закона при невиновном поведении в смысле ч. 2 ст. 30 УК лицо не может предотвратить только его последствия. Во-вторых, в ч. 2 ст. 30 речь идет, так сказать, о «слабом звене», когда причиной неспособности предотвратить вредные последствия являются недостаточные психофизиологические качества самого лица, тогда как в случае непреодолимого принуждения причиной вредоносного поведения лица являются не его природные свойства и качества, а внешний чрезвычайный фактор ? действия других лиц. Однако в любом из рассмотренных случаев уголовная ответственность причинителя вреда исключается.

6. В ч. 2 комм. ст. уже не упоминается о принуждении, в результате которого лицо не могло руководить своими поступками, т.е. речь идет о в принципе преодолимом физическом и психическом принуждении, при котором лицо сохраняет способность руководить своими действиями, т.е. здесь нельзя говорить о действии непреодолимой силы. Такое (преодолимое) принуждение имеет или иной характер, или меньшую интенсивность, чем принуждение непреодолимое. При этом физическое принуждение может, например, выражается в нанесении побоев, пытках, которые причиняют физическую боль, но не лишают человека способности контролировать свои действия и т.п. Психическое принуждение может заключаться в использовании злоумышленниками угроз, шантажа, применения физического насилия к родственникам и близким человека, иным людям с тем, чтобы заставить его совершить то или иное деяние.

Причинение вреда при преодолимом физическом и психическом принуждении должно оцениваться по правилам крайней необходимости (ст. 39 УК). То есть для исключения оснований уголовной ответственности причинителя вреда необходимо соблюдение следующих условий: а) наличность угрозы причинения вреда законным интересам; b) невозможность предотвратить причинение вреда другим способом, иначе как причинением вреда другому объекту; c) нанесенный вред должен быть меньше вреда предотвращенного. Так, исключается уголовная противоправность действий лица, похитившего какую-либо вещь под угрозой убийства его близких. Однако вряд ли можно, например, считать непротивоправными действия захваченного террористами лица, которое соглашается принять участие в расстреле других заложников под угрозой его собственного убийства террористами, хотя это должно рассматриваться как смягчающее ответственность обстоятельство (п. «е» ч. 1 ст. 57 УК).

7. Те лица, которые осуществляли принуждение с целью заставить другое лицо совершить вредоносные действия, в случае непреодолимого принуждения (ч. 1 комм. ст.) должны рассматриваться как посредственные исполнители (см. об этом пункт 3 комм. к ст. 33 настоящего Кодекса), а при преодолимом принуждении (ч. 2 комм. ст.) признаются подстрекателями, при назначении которым то, что они совершили преступление с применением физического или психического принуждения, в соответствии с п. "и" ч. 1 ст.58 УК учитывается как обстоятельство, отягчающее уголовную ответственность.

Статья 41. Обоснованный риск

(1) Не является преступлением причинение вреда правоохраняемым интересам при объективно обоснованном риске для достижения социально полезной цели.

(2) Риск признается обоснованным, если поставленная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями и лицо, допустившее риск, предприняло необходимые меры для предотвращения вреда правоохраняемым интересам.

(3) Риск не признается обоснованным, если он заведомо был сопряжён с угрозой здоровью или жизни людей, экологической катастрофы или общественного бедствия.

1. Иногда без обоснованного риска нельзя достичь общественно-полезного результата (пример ? космические запуски). Риск ? это совершение действий в условиях, когда сохраняется вероятность наступления их неблагополучного результата, который может состоять в причинении вреда правам и законным интересам других лиц или общества и государства.

2. Уголовный закон устанавливает ряд условий, при которых деяния, совершенные в условиях обоснованного риска, и приведшие к причинению вреда, признаются не уголовно-противоправными и не влекут за собой уголовную ответственность. Во-первых, рискованное поведение лица действия должно иметь общественно-полезную цель. Это может быть предполагаемое достижение производственного, научного результата, спасение людей или имущества, успешное проведение военных действий. Во-вторых, риск должен быть обоснованным. Понятие обоснованности дано в ч. 2 комм. ст. Согласно ей риск признаются обоснованным при двух условиях: а) если поставленная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями, и b) если лицо, допустившее риск, предприняло необходимые меры для предотвращения вреда правоохраняемым интересам.

Невозможность достижения цели какими-либо иными действиями как признак обоснованности риска не носит здесь абсолютного характера. Другими словами, объективно, на самом деле могли существовать и другие варианты поведения, которые, возможно, были бы более щадящими для нарушенных прав и законных интересов. Однако главное, чтобы лицо было уверено в момент совершения деяния, что избрало единственно верный способ поведения, который, хотя и связан с риском, но способен обеспечить достижение общественно-значимой цели. Важно при этом, чтобы, исходя из конкретных обстоятельств, в которых лицо действовало, такой вывод был для него достоверен. Это означает следующее: весь наличный опыт (практика), имевшийся в распоряжении данного лица (профессиональный, житейский опыт, вся собранная по этой ситуации информация, логика), указывал, что связанные с данным риском действия ? это единственно возможный способ достижения в создавшихся условиях желаемого общественно-полезного результата. Другое дело, что опыт, имеющийся в распоряжении каждого человека различный, поэтому то, что для одного достоверно (ибо он не может найти исключений), для другого может оказаться лишь вероятным или вовсе невозможным.

Если лицо было убеждено, что избрало единственный возможный способ поведения и не осознавало, да и не могло осознавать других, более надежных вариантов, оно и по этому признаку действует в условиях обоснованного риска и не подлежит уголовной ответственности. Но если в его действиях имела место неосторожность, т.е. оно могло и должно было в данной ситуации предвидеть другие, более безопасные варианты поведения, нельзя говорить об обоснованном риске и уголовная ответственность не исключается.

Необходимо соблюдение и второго условия обоснованности риска ? это принятие лицом необходимых мер для предотвращения вреда правоохраняемым интересам. При этом лицо, исходя, из своих наличных возможностей, также должно быть убеждено, что эти меры способны предотвратить вредные последствия, т.е. что они необходимы и достаточны. Однако неосторожность при определении таких мер (лицо могло и должно было предвидеть, что они неадекватны или недостаточны) исключает обоснованность риска.

3. Риск не признается обоснованным, если он заведомо был сопряжён с угрозой здоровью или жизни людей, экологической катастрофы или общественного бедствия (ч. 3 комм. ст.). Названные виды угроз выведены законодателем из сферы обоснованности риска, поскольку человеческая жизнь и здоровье являются самой высшей ценностью и невозможно найти другие, более высокие блага, ради которых стоило бы ими рисковать. И хотя в данной норме слово «люди» употребляется во множественном числе, представляется, что и одна человеческая жизнь равно достойна, чтобы ее не «ставили на кон» ради любой иной цели.

Экологическая катастрофа означает наличие существенного ущерба, причиненного природе, в результате которого прекращают свое существование или сокращаются до критических размеров популяции организмов, их виды, сообщества, происходит нарушение равновесия экосистемы или биосферы в целом.

Общественное бедствие ? это масштабное и чрезвычайное социальное или природное событие, при котором нарушается нормальная деятельность государственных и общественных институтов, населения, создается опасность массовой гибели людей и уничтожения имущества. Общественные бедствия можно подразделить на социальные катастрофы и стихийные бедствия. Социальные катастрофы ? это революции, войны, экономические и иные кризисы, революции, бунты, техногенные катастрофы (например, вызванные повреждением и утечкой из ядерного реактора). Стихийные бедствия — отличающиеся значительными масштабами природные явления, имеющие чрезвычайный характер и влекущие нарушение нормальной жизнедеятельности населения, угрозу гибели людей, повреждения и уничтожения материальных ценностей. Обычно стихийные бедствия имею природное происхождение (наводнения, землетрясения и др.) Однако они могут возникать и в результате человеческой деятельности (например, лесные пожары, горные оползни, сходы лавин, обвалы ледников и т.д.).

4. Нарушение названных выше условий обоснованного риска предполагает отсутствие обстоятельства, исключающего преступность деяния, и содеянное квалифицируется как соответствующее преступление: либо умышленное, либо неосторожное. Однако совершение преступления при несоблюдении условий правомерности обоснованного риска должно рассматриваться как обстоятельство, смягчающее наказание (п. "з" ч. 1 ст. 57 УК).

5. Обоснованный риск необходимо отличать от крайней необходимости. В случае совершения деяния в условиях обоснованного риска опасность не является непосредственной (наличной), т.к. она лишь возможна в будущем, а грозящий вред ? только вероятен. Кроме того, опасность причинения вреда при обоснованном риске есть результат действий (бездействия) самого лица. В отличие от этого причинение вреда в условиях крайней необходимости обусловлено существованием непосредственной (наличной) опасности, которая обычно не является результатом поведения самого лица. Действия в условиях крайней необходимости, если и связаны с достижением общественно-полезной цели, то вся ее польза состоит лишь в вынужденном выборе меньшего из двух зол. Поэтому действия в условиях крайней необходимости имеют более широкие рамки, нежели при обоснованном риске. Так, в рассмотренном выше гипотетическом примере (см. пункт 7 комм. к ст. 39 настоящего Кодекса) уничтожение противовоздушными силами страны захваченного террористами-смертниками рейсового самолета с пассажирами, направляемого на атомный объект, вписывается лишь в ситуацию крайней необходимости, но не обоснованного риска, т.к. при этом гибнут люди. Однако ценой их смерти достигается спасение миллионов других людей, что позволяет говорить о состоянии крайней необходимости.

Статья 42. Исполнение приказа

(1) Не является преступлением причинение вреда правоохраняемым интересам лицом, действующим во исполнение обязательного для него приказа или иного распоряжения, отданного в установленном порядке и с соблюдением надлежащей формы.

(2) Причинение вреда правоохраняемым интересам в результате исполнения незаконного приказа или иного распоряжения исключает ответственность, если лицо не осознавало его незаконного характера. В этом случае ответственность за деяние, совершённое во исполнение незаконного приказа или распоряжения, несёт лицо, отдавшее такой приказ или распоряжение.

(3) Исполнение заведомо преступного приказа или иного распоряжения влечёт уголовную ответственность, но может быть признано обстоятельством, смягчающим наказание.

(4) Неисполнение заведомо незаконного либо преступного приказа или иного распоряжения исключает уголовную ответственность.

1. В комм. ст. регулируются условия, при которых исполнение приказа исключает преступность деяния и уголовную ответственность за него и причиненный им вред правоохраняемым интересам.

Законным считается приказ или иное распоряжение, которые были отданы должностным лицом в пределах его компетенции, в установленном порядке, в т.ч. в надлежащей форме. При этом таким лицом является, как правило, непосредственный начальник лица либо вышестоящий начальник, если он наделен полномочиями непосредственно руководить подчиненными своего подчиненного. Однако иногда должностное лицо вправе отдавать обязательные распоряжения в силу особого полномочия (например, старший по званию военнослужащий при отсутствии непосредственного начальника в условиях необходимости выполнения военнослужащими их служебных обязанностей).

Должностное лицо в смысле данной статьи ? это не обязательно государственный служащий или военнослужащий, но и должностные лица предприятий и организаций, в т.ч. негосударственных. Выход должностного лица за пределы своей компетенции (полномочий) является незаконным превышением его должностных полномочий. В ряде случаев это уголовно наказуемо (ст. ст. 182, 267, 358 УК и др.).

Иногда законом или подзаконными нормативными актами устанавливается определенная форма приказа или распоряжения. Например, устное распоряжение, если согласно действующему порядку требуется оформление его в письменной форме и заверение печатью, является незаконным и, как правило, не должно выполняться (исключение могут составлять ситуации крайней необходимости).

2. В ч. 2 комм. ст. говорится, что причинение вреда правоохраняемым интересам в результате исполнения незаконного приказа или распоряжения исключает ответственность, только если лицо не осознавало его незаконного характера. Представляется, что данное положение следует толковать распространительно, а именно: ответственность исключается не просто, если лицо не осознавало, но если оно по обстоятельствам дела не должно было и не могло осознавать преступность распоряжения (например, радист передал преступный приказ, поступивший к нему в зашифрованном виде). Если же это явилось следствием неосторожности (небрежности), и лицо должно и могло понять преступную сущность приказа (распоряжения), но выполнило его особенно не задумываясь, оно должно нести уголовную ответственность наряду с лицом, издавшим распоряжение (например, сотрудник полиции по приказу начальника явно незаконно устроил на дороге «живой щит» из частных автомобилей вместе с находящимися в них водителями).

3. Исполнение заведомо преступного приказа или иного распоряжения может быть признано обстоятельством, смягчающим наказание (ч. 3 комм. ст.), если исполнитель руководствовался не общественно-опасным мотивом, а, например, действовал в ложно понятых им интересах службы и т.п. Если же мотив был низменным (например, подчиненный с удовольствием и рвением выполнил заведомо преступный приказ), это не может рассматриваться как смягчающее обстоятельство.

4. При совершении умышленного преступления согласно явно преступному приказу (распоряжению) исполнителями являются как отдавшее приказ должностное лицо, так и исполнивший его подчиненный ? при том, что главную роль в преступлении выполняет тот, кто отдал такой приказ.

РАЗДЕЛ III. НАКАЗАНИЕ

ГЛАВА 8. ПОНЯТИЕ, ЦЕЛИ И ВИДЫ НАКАЗАНИЯ

Статья 43. Понятие и цели наказания

(1) Наказание есть кара за совершённое преступление. Как мера государственного принуждения наказание, назначаемое по приговору суда, применяется к лицу, признанному виновным в совершении преступления, и заключается в предусмотренных уголовным законом лишении или ограничении прав и свобод этого лица.

(2) Наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также исправления осуждённого и предупреждения совершения новых преступлений.

1. Уголовное наказание является одним из центральных институтов уголовного права, реализующим уголовную политику государства.

Часть первая коммент. статьи, определяя наказание как кару за совершенное преступление, указывает на то, что содержанием наказания является лишение и ограничение прав и свобод лица, признанного виновным в совершении преступления. Лишение прав и свобод выражается в приостановлении использования осужденным права свободы в полном объеме, например, осужденный может быть ограничен в свободе передвижения, выборе места жительства, профессиональной деятельности, места пребывания. Ограничение прав и свобод выражается в приостановлении использования осужденным какой-либо части права свободы, например распоряжаться своей заработной платой и денежным содержанием при осуждении к исправительным работам либо к ограничению по военной службе. Следует иметь в виду, что ограничения прав могут быть выражены, в том числе, и в возложении на осужденного дополнительных обязанностей, что прямо предусмотрено п.п. "а" и "е" ч. 1 ст. 44 УК. Конкретное содержание наказания в виде принудительного причинения осужденному страданий, стеснений морального, физического или имущественного характера зависит от вида наказания (о них см. коммент к ст. 44).

Карательная сущность наказания согласуется с требованиями ст. 28 Всеобщей декларации прав человека, в соответствии с которой каждый член общества может быть подвергнут ограничениям, установленным законом в целях обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе. Данной норме корреспондируют положения статьи 3 Конституции Туркменистана, согласно которым каждый гражданин ответственен перед государством за исполнение обязанностей, возложенных на него Конституцией и законами. Однако уголовное наказание не может по своему фактическому содержанию и предназначению составлять пытку, быть жестоким, бесчеловечным или унижающим человеческое достоинство (ст. 23 Конституции Туркменистана, ст. 5 Всеобщей декларации прав человека, ст. 7 Международного пакта о гражданских и политических правах, ст. 16 Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания). В соответствии с ч. 7 ст. 3 УК наказание и иные меры уголовно-правового воздействия, применяемые к лицам, совершившим преступление, не могут иметь своей целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства. В связи с этим УК не предусматривает телесных и иных позорящих наказаний.

2. Кара за совершенное преступление является наказанием (а не, например, местью), поскольку обладает следующими взаимосвязанными юридическими признаками:

- является мерой государственного принуждения, то есть исходит исключительно от государства (ст. 411 УПК), реализуя интересы всего общества, а не интересы частных лиц, органов или организаций. В части 6 ст. 3 УК законодатель также указывает, что наказание является мерой уголовно-правового воздействия;

- предусмотрено уголовным законом (ч. 2 ст. 3 УК). Требование детальной регламентации, вытекающее из закрепленного в ст. 18, 23 Конституции Туркменистана общеправового принципа законности, действует тем строже, чем более сильным является государственное принуждение. В уголовно-правовой сфере – в силу общезапретительного типа правового регулирования – государству разрешено только то, что прямо предусмотрено законом, то есть расширительное или распространительное толкование норм, регламентирующих уголовное наказание, или применение их по аналогии запрещено. Сомнения, возникающие при применении уголовного закона, должны разрешаться в пользу обвиняемого (ч. 2 ст. 18 УПК Туркменистана). Комментируемая статья определяет наказание через родовое понятие "мера", что подчеркивает необходимость точного количественного исчисления принудительного, карательного содержания уголовно-правового воздействия, которое должно быть справедливым и пропорциональным, строго соответствуя тяжести преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного (ч. 6 ст. 3 УК);

- имеет личный характер, т.е. оно может быть назначено исключительно лицу, осужденному судом за совершение преступления. Никакие другие лица не могут быть подвергнуты уголовному наказанию. Обязательным условием назначения наказания является наличие вины в совершенном преступлении. Невиновное причинение вреда в соответствии со ст. 30 УК исключает уголовную ответственность и наказание. Виновность является одним из признаков преступления (ст. 10 УК), а ответственность за вину выступает в качестве принципа уголовного права (ст. 3 УК);

- определяется и назначается только по приговору суда в процедурах, гарантирующих справедливое судебное разбирательство (ст. 107 Конституции Туркменистана). Другие государственные органы правом назначить уголовное наказание не обладают. Обвинительный приговор суда – это единственная процессуальная форма назначения наказания. Из данного признака вытекает важное практическое следствие: государство не вправе применять принуждение, равное или сопоставимое по своему фактическому карательному содержанию с уголовным наказанием, вне уголовно-процессуальных гарантий справедливого судопроизводства, гарантированных в том числе статей 14 международного пакта о гражданских и политических правах. Иными словами, применяемые государством санкции в административном, дисциплинарном или гражданском процессуальном порядке не могут быть строже или даже равны уголовному наказанию.

Так, с данным теоретическим положением не согласуется норма ч. 7 ст. 153 УПК, согласно которой в случае вынесения обвинительного приговора в отношении лица, к которому применён залог, одна двадцатая часть залога перечисляется в доход государства. Применение данной меры к имуществу осужденного в связи с признанием его вины в совершении преступления, по сути, совпадает с уголовным наказанием в виде штрафа или конфискации, но происходит вне уголовно-правового регулирования, и по этой причине противоречит ст. 1, 43, 44 УК Туркменистана27;

- официально выражает отрицательную моральную и правовую оценку как самого общественно опасного деяния, так и лица, его совершившего, и влечет особое правовое состояние судимости (см. ст. 81 УК и комментарий к ней);

- является основной формой реализации уголовной ответственности, которая как и все виды юридической ответственности применяется за правонарушение (преступление), характеризуется государственным осуждением поведения нарушителя и влечет для него дополнительные обременения (об уголовной ответственности см. коммент. к ст. 4 УК). Вместе с тем уголовная ответственность может наступать и без наказания, исчерпываясь осуждением виновного в обвинительном приговоре суда с одновременным освобождением его от наказания;

- применяется в строго установленных целях, указанных в ч. 2 коммент. статьи. Применение наказания в любых других целях является нарушением правовых принципов. В этой связи установленный в ч. 7 ст. 3 УК запрет применения наказания в целях причинения физических страданий или унижения человеческого достоинства нуждается в расширительном толковании. Наказание нельзя использовать в любых целях, не предусмотренных законом.

Уголовное наказание выполняет важную воспитательную, общепредупредительную функцию, оказывает моральное, нравственное воздействие.

3. Характер наказания и его тяжесть должны быть справедливыми, строго соответствовать тяжести преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного (ч. 6 ст. 3 УК), что в значительной степени обеспечивается регламентацией целей наказания в ч. 2 коммент. статьи, которые определяют право государства на применение принудительных мер к лицам, совершившим преступление, и пределы осуществления государством этого права.

В ч. 2 коммент. статьи указаны три цели наказания - как социально позитивные результаты, достижение которых предполагается установлением наказаний в уголовном законе и их реальным применением: а) восстановление социальной справедливости; б) исправление осужденного; в) предупреждение совершения новых преступлений.

4. Восстановление социальной справедливости как цель наказания характеризует его тесную связь с нравственными началами, подчеркивает не только правовой, но и моральный аспект наказания. Данная цель предполагает восстановление нарушенных в результате совершения преступления общественных отношений, компенсацию причиненного вреда, установление баланса, когда любое нарушение уголовного закона получает должное воздаяние, соответствующее характеру и степени общественной опасности деяния, личности виновного и обстоятельствам совершения преступления.

5. Исправление осужденного предполагает достижение такого результата, когда после отбытия наказания он будет воздерживаться от совершения новых преступлений. В отличие от перевоспитания исправление характеризуется объективными показателями законопослушного поведения, соблюдением уголовного закона, то есть не психологическим, а социальным перевоспитанием (ч. 3 ст. 10 международного пакта о гражданских и политических правах указывает в качестве целей режима содержания заключенных исправление и социальное перевоспитание).

Вместе с тем ч. 1 ст. 6 УИК определяет исправление осуждённых как формирование у них законопослушного поведения, уважительного отношения к человеку, обществу, труду, общественной морали, нормам, правилам и традициям человеческого общежития. Указание на формирование определенного психологического отношения приближает исправление к перевоспитанию (в прежнем законодательстве цель перевоспитания прямо провозглашалась, например в ст. 1 Исправительно-трудового кодекса Туркменской ССР, принятого Верховным Советом Туркменской ССР 30 июня 1971 г.28)

Часть 4 статьи 56 УК увязывает справедливость наказания с необходимостью и достаточностью уголовно-правового воздействия для исправления осужденного. Из данной нормы следует, что наказание не может быть избыточным, выходящим за рамки цели исправления. В широком смысле исправление предполагает ресоциализацию виновного (ч. 3 ст. 56 УК), то есть возвращение его к полноценной социальной жизни. Для реализации этой цели уголовный закон регламентирует институт рецидива (ст. 64), предполагающий усиление ответственности в случае, когда исправление не было достигнуто после отбытия наказания, назначенного за совершение предыдущего преступления.

6. Предупреждение совершения новых преступлений как цель наказания распадается на частное (предотвращение совершения преступления осужденными) и общее предупреждение (предотвращение совершения преступлений иными лицами).

Частное предупреждение тесным образом связано с исправлением осужденного, но имеет более широкое содержание (осужденный может вновь не совершать преступлений не потому, что исправился, а по другим причинам, например, в результате устрашения, угрозы применения более строгого наказания в случае совершения нового преступления).

Общее предупреждение означает профилактически-воспитательное воздействие на неопределенно широкий круг лиц путем устрашения тех, кто склонен к совершению правонарушений, а также путем правового воспитания граждан и информирования их относительно преступности и наказуемости определенных деяний. На общепредупредительное воздействие уголовного закона большое влияние оказывает практика его применения, обеспечение неотвратимости ответственности.

7. Международными актами рекомендуется также при назначении наказания учитывать интересы жертвы, с которой в надлежащих случаях следует консультироваться (п. 8.1. Минимальных стандартных правил Организации Объединенных Наций в отношении мер, не связанных с тюремным заключением" (Токийские правила, приняты 14.12.1990 Резолюцией 45/110 Генеральной Ассамблеи ООН).

8. Развитие уголовного закона в рамках правового государства сопряжено с постепенным уменьшением карательной роли уголовного наказания и возрастанием его исправительного и предупредительного значения. В результате уголовная политика из репрессивной превращается в социальную политику предупреждения преступности.

Исторически вместо уголовного наказания сначала применялась кровная месть, которую затем заменило наказание, отвечающее принципу "талиона" (от лат. talio - возмездие, равноценное проступку: око за око, ущерб за ущерб, жизнь за жизнь), зафиксированного еще в Ветхом Завете29, и определяющего природу наказания как возмездия. Данная природа наказания связана с таким пониманием и положением личности в государстве и обществе, при котором осужденный воспринимался как "враг" или как неполноценный член общества. В современном правовом государстве человек, его права и свободы, рассматривается как высшая ценность. Статья 3 Конституции Туркменистана гласит: "в Туркменистане высшей ценностью общества и государства является человек". В связи с этим, человек, даже совершивший преступление, остается значимым для общества и государства, которые заинтересованы прежде всего в его ресоциализации, а не в расправе над ним. Гуманизация наказания является общемировой тенденцией развития уголовного права, что находит свое выражение в отказе от телесных наказаний, в сокращении применения лишения свободы, в расширении круга наказаний, не связанных с изоляцией от общества, определении порядка назначения наказания и методах его исполнения.

Так, Токийские правила "Минимальные стандартные правила Организации Объединенных Наций в отношении мер, не связанных с тюремным заключением" (приняты 14.12.1990 Резолюцией 45/110 Генеральной Ассамблеи ООН) в п. 8.2. предусматривают применение к осужденным санкций в виде устных санкций (замечание, порицание и предупреждение), поражение в гражданских правах, возвращение имущества жертве или постановление о компенсации, судебный надзор, постановление о выполнении общественно полезных работ, направление в исправительное учреждение с обязательным ежедневным присутствием, домашний арест.

Тенденция гуманизации наказания совершенно отчетливо подчеркивается отменой и запрещением такого вида уголовного наказания как смертная казнь (которая была исключительно карой и не предполагала цели исправления). Статья 22 Конституции Туркменистана, реализуя высокие международные стандарты правового государства, отменила смертную казнь.

8. Нормам УК о наказании должно соответствовать уголовно-исполнительное законодательство, обеспечивающее исполнение (и реальную эффективность) наказаний. C 1 июля 2011 года действует Уголовно-исполнительный кодекс Туркменистана от 25 марта 2011 года № 164-IV.

Статья 44. Виды наказания

(1) Видами наказания являются:

а) возложение обязанности загладить причинённый вред;

б) штраф;

в) лишение права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью;

г) лишение государственных наград, воинских и других званий;

д) исправительные работы;

е) возложение обязанности проживания в определённой местности;

ж) конфискация имущества;

з) лишение свободы.

(2) К военнослужащим может применяться наказание в виде ограничения по военной службе и содержания в военно-исправительной части.

1. Комментируемая статья регламентирует систему уголовных наказаний, устанавливая их исчерпывающий перечень, построенный по принципу их сравнительной тяжести "от менее тяжкого – к более тяжкому". Этот принцип соблюдается и при регламентации наказаний в санкциях статей Особенной части УК.

Такая система наказаний ориентирует суды начинать рассмотрение вопроса о мере наказания осужденному с самой мягкой, что способствует достижению целей наказания (ч. 2 ст. 43 УК). В соответствии с принципом минимального вмешательства (который в частности закреплен в п. 2.6. Минимальных стандартных правил ООН в отношении мер, не связанных с тюремным заключением (Токийские правила), принятых 14.12.1990 Резолюцией 45/110 Генеральной Ассамблеи ООН, и распространяющихся и на осужденных) суд, назначая более строгий вид уголовного наказания, должен исходить из того, что менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания.

Разнообразие видов наказаний дает возможность суду учесть тяжесть совершенного преступления, опасность лица, его совершившего, и назначить осужденному справедливое наказание, максимально способствующее как его исправлению, так и восстановлению социальной справедливости и предупреждению новых преступлений.

2. Каждый вид уголовного наказания, указанный в статье 44 УК, регламентирован в отдельных статьях данной главы УК (ст. 46-54). Положения данных статьей применяются судом во взаимосвязи с содержанием санкций статьей Особенной части УК, по которым подсудимый признан виновным.

3. Предусмотренный коммент. статьей перечень наказаний является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию, т.е. суд не вправе назначить уголовное наказание, не включенное в данный перечень. Кроме того, законодатель не вправе включать в статьи Особенной части УК наказания, которые не предусмотрены данной статьей.

Вместе с тем в развитии уголовного права отмечается тенденция, направленная на обеспечение большей индивидуализации и гуманизации наказания, что предполагает постепенное расширение перечня его видов.

В соответствии с п.п. 2.3. и 2.4. вышеуказанных Токийских правил в целях обеспечения большей гибкости в соответствии с характером и степенью тяжести правонарушения, личностью и биографией правонарушителя, а также с интересами защиты общества и во избежание неоправданного применения тюремного заключения система уголовного правосудия должна предусматривать широкий выбор мер, не связанных с тюремным заключением послесудебных мер; следует поощрять разработку новых мер, не связанных с тюремным заключением, и внимательно следить за этим процессом, а также систематически оценивать практику их применения.

Согласно подп. «а» пункта 32 Резолюции N 56/261 Генеральной Ассамблеи ООН "Планы действий по осуществлению Венской декларации о преступности и правосудии: ответы на вызовы XXI века" (Принята в г. Нью-Йорке 31.01.2002 на 93-ем пленарном заседании 56-ой сессии Генеральной Ассамблеи ООН), государства будут стремиться содействовать разработке конкретных мер и установлению привязанных к конкретным срокам целей для решения проблемы переполненности тюрем, признавая, что условия содержания в переполненных тюрьмах могут затрагивать права человека заключенных, включая такие шаги, как принятие эффективных мер внедрение соответствующих альтернатив тюремному заключению; предпочтительное применение не связанных с тюремным заключением мер, когда это возможно; и проведение информационно-просветительских кампаний для населения об альтернативах тюремному заключению и порядке их применения.

4. В отношении несовершеннолетних применяется усеченная система наказаний, предусмотренная в ст. 84 УК.

Меры наказания, которые дополнительно могут применяться к военнослужащим, указаны в ч. 2 коммент. статьи и по степени тяжести сопоставимы: ограничения по военной службе – с исправительными работами (подробнее об этом см. п. 3 комментария к ст. 51), а содержание в военно-исправительной части – с лишением свободы.

5. Уголовный Кодекс, реализуя предписания статьи 22 Конституции Туркменистана, не предусматривает уголовного наказания в виде смертной казни.

Статья 45. Основные и дополнительные наказания

(1) Исправительные работы, ограничение по военной службе, содержание в военно-исправительной части, лишение свободы применяются только в качестве основных наказаний.

(2) Возложение обязанности загладить причинённый вред, штраф, лишение права занимать определённую должность или заниматься определённой деятельностью, возложение обязанности проживания в определённой местности применяются как в качестве основных, так и дополнительных наказаний.

(3) Лишение государственных наград, воинских и других званий, конфискация имущества применяются только в качестве дополнительного наказания.

1. Уголовный кодекс все виды наказаний по порядку их назначения делит на три группы: а) основные, б) наказания, которые могут назначаться как в качестве основных, так и в качестве дополнительных (в теории их называют также наказания с двойной или двойственной юридической природой), и в) дополнительные.

2. Основные наказания, указанные в ч. 1 коммент. статьи, могут назначаться только самостоятельно и не могут присоединяться к другим видам наказания, т.е. несочетаемы друг с другом.

Следует иметь в виду, что суд вправе назначить не предусмотренный санкцией соответствующей статьи Особенной части УК более мягкий вид наказания при смягчении наказания в соответствии со ст. 59 УК (в связи с наличием исключительных обстоятельств), а также при замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания (ч. 3 ст. 76 УК).

3. Часть вторая коммент. статьи указывает наказания, которые могут назначаться как в качестве основных, так и в качестве дополнительных. Назначение таких наказаний производится в соответствии с предписаниями конкретной санкции статьи Особенной части УК и правилами, указанными в главе 9 УК.

4. Дополнительными, часть. 3 коммент. статьи, называет наказания, которые не могут назначаться самостоятельно, а лишь присоединяются к основным, увеличивая таким образом объем государственного принуждения, которому подвергается осужденный. Дополнительные наказания имеют важное значение в предупреждении совершения новых преступлений. Поэтому при постановлении приговора суду необходимо обсуждать вопрос о применении наряду с основным наказанием соответствующего дополнительного наказания.

При этом в некоторых случаях закон предписывает обязательное назначение дополнительного наказания. Например, наказание по ч. 1 ст. 184 "Получение взятки" обязательно сопровождается лишением права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью. Неприменение такого наказание допускается лишь в порядке исключения в соответствии со ст. 59 УК. Если же дополнительное наказание регламентировано как факультативная санкция (например, закон указывает: "с конфискацией имущества или без таковой"), то усмотрение суда в его применении более широкое, что однако не освобождает суд от обязанности мотивировать свое решение в соответствии с принципом минимального вмешательства (п. 2.6. Минимальных стандартных правил ООН в отношении мер, не связанных с тюремным заключением (Токийские правила), принятых 14.12.1990 Резолюцией 45/110 Генеральной Ассамблеи ООН). Неправильное понимание назначения факультативного дополнительного наказания как диспозитивного права, а не обязанности судьи нарушает общеправовые принципы правовой определенности и защиты от судебного произвола30.

Статья 46. Возложение обязанности загладить причинённый вред

(1) Обязанность загладить причинённый вред состоит в непосредственном устранении причинённого вреда, возмещении материального и морального ущерба и принесении публичного извинения потерпевшему.

(2) Наказание в виде возложения обязанности загладить причинённый вред может быть назначено в случае, когда суд, учитывая характер вреда, наличие реальной возможности его загладить и данные о личности виновного, признает, что он способен устранить причинённый вред.

(3) Если осуждённый уклоняется от исполнения обязанности загладить причинённый вред, суд может заменить это наказание штрафом или исправительными работами в пределах установленных статьёй Особенной части настоящего Кодекса, по которой лицо осуждено. Если указанные виды наказаний в санкции статьи не предусмотрены, они назначаются в минимальном размере, установленном статьями 47 и 50 настоящего Кодекса.

1. Предусмотренный коммент. статьей вид наказания был известен еще уголовному законодательству советского периода. Статья 61 Основ уголовного законодательства Союза ССР и республик (принятых Верховным Советом СССР 02.07.1991 N 2281-131) предусматривала такой вид уголовного наказания, применяемого к несовершеннолетним, как возложение обязанности загладить причиненный вред. Действующий УК для несовершеннолетних такого наказания не предусматривает (ст. 84).

Данный вид наказания соответствует подпункту "f" пункта 8.2. Минимальные стандартных правил ООН в отношении мер, не связанных с тюремным заключением (Токийские правила), принятых 14.12.1990 г. Резолюцией 45/110 Генеральной Ассамблеи ООН. Указанный подпункт предусматривает возможность при вынесении приговора применить санкцию в виде возвращения имущества жертве или постановление о компенсации.

2. Обязанность загладить причиненный вред может возлагаться в любой из трех форм или их сочетании: а) непосредственном устранении причинённого вреда, б) возмещении материального и морального ущерба, в) принесении публичного извинения потерпевшему.

Непосредственное устранение причиненного вреда предполагает использование осужденным своих сил и средств для восстановления или ремонта поврежденного имущества.

Возмещение материального и морального ущерба состоит в выплате адекватной денежной компенсации, передачи новой вещи взамен поврежденной или уничтоженной. Закон не исключает совершения при этом каких-либо полезных для потерпевшего или для общества действий, независимо от вида причиненного ущерба (уход за пострадавшим), а также того, что этот компенсируемый ущерб может выходить за рамки состава преступления, например, вред от преступления с формальным составом.

Принесение публичного извинения потерпевшему есть форма возмещения морального вреда, в отличие от его денежной компенсации. При этом законодатель не ставит цели полного устранения вреда, поскольку загладить – значит смягчить, преуменьшить вред, который причинен потерпевшему. В некоторых случаях с согласия потерпевшего ущерб может быть возмещен не в полном объеме, моральный вред может быть заглажен извинением раскаявшегося преступника.

3. Данное наказание преследует все цели, предусмотренные ч. 2 ст. 43 УК, и прежде всего исправление осужденного. Неслучайно в ч. 2 коммент. статьи предусматривается специальное условие назначения этого наказания – наличие реальной возможности загладить вред и его личные способности (трудовые навыки) к этому. Принципу личной уголовно й ответственности противоречило бы исполнение уголовного наказания другими лицами, например, родственниками осужденного.

Вместе с тем это наказание наиболее полно соответствует интересам потерпевшего и восстановлению социальной справедливости.

4. Наказание в виде возложения обязанности загладить причинённый вред применяется как в качестве основного, так и дополнительного наказания и рассматривается в качестве наиболее мягкого из всех видов наказаний (ст. 44 и ч. 2 45 УК).

5. Данное наказание исполняется судебными исполнителями суда, вынесшего приговор, а также суда по месту нахождения имущества, по месту жительства и по месту работы осуждённого, или исправительным учреждением или военно-исправительной частью в случаях, когда оно назначено судом в качестве дополнительного к наказанию в виде лишения свободы или содержания в военно-исправительной части (ч. 1 и 2 ст. 13 УИК).

6. Использованная в части 3 коммент. статьи формулировка нормы означает, что замена наказания в виде возложения обязанности загладить причинённый вред штрафом или исправительными работами допускается лишь при доказанности вины осужденного на уклонение (т.е. простого неисполнения обязанности недостаточно), а также что суд не в каждом случае заменяет наказание («суд может заменить», т.е. по буквальному смыслу нормы замена наказания не является абсолютно-определенным последствием уклонения).

Статья 47. Штраф

(1) Штраф есть денежное взыскание, назначаемое в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, в размере, соответствующем определённому количеству среднемесячных размеров оплаты труда, установленных законодательством Туркменистана на момент назначения наказания.

(2) Штраф устанавливается в размере от пяти до двухсот среднемесячных размеров оплаты труда.

(3) Размер штрафа определяется судом с учётом тяжести совершённого преступления и имущественного положения осуждённого.

(4) Штраф в качестве дополнительного наказания может назначаться только в случаях, если он предусмотрен как дополнительное наказание непосредственно в норме, устанавливающей ответственность за соответствующее преступление.

(5) В случае умышленного уклонения от уплаты штрафа, назначенного судом в качестве основного наказания, штраф может быть заменён судом видами наказания, указанными в соответствующей статье или соответствующей части статьи Особенной части настоящего Кодекса.

(6) Штраф в виде наказания не применяется к лицам, не имеющим самостоятельного дохода, а также к военнослужащим, проходящим военную службу по призыву.

1. В части первой коммент. статьи дается легальное определение штрафа как вида уголовного наказания через категорию денежного взыскания. Сущность штрафа состоит в ущемлении имущественных интересов осужденного.

Данный вид наказания соответствует подпункту "d" пункта 8.2. Минимальные стандартных правил ООН в отношении мер, не связанных с тюремным заключением (Токийские правила), принятых 14.12.1990 г. Резолюцией 45/110 Генеральной Ассамблеи ООН.

Штраф преследует все цели уголовного наказания (ч. 2 ст. 43 УК). В частности, цель исправления осужденного достигается тем, что уплата штрафа должна делать невыгодным совершение корыстного преступления.

2. Размер штрафа устанавливается в виде определенной денежной суммы, исчисляемой в количестве среднемесячных размеров оплаты труда. В соответствии с Указом Президента Туркменистана (2010 ?. ma? a?yny? № PP-5594) с 1 июля 2010 года размер штрафа определяется исходя из базовой суммы 300 манатов.

Следует иметь в виду, что в мировой практике существует и другой способ определения размера штрафа – пропорционально имущественному состоянию (доходу) осужденного. Считается, что данный способ лучше приспособлен для обеспечения эффективности наказания, назначаемого лицам, представляющим различные имущественные слои населения. Между тем, часть третья коммент. статьи требует от суда назначать штраф с учётом тяжести совершённого преступления и имущественного положения осуждённого, что предполагает – при соблюдении принципа справедливости и требований санкции статьи Особенной части УК, которая предусматривает соответствующее преступление – выяснение материального положения, осужденного, наличия на иждивении несовершеннолетних детей, престарелых родителей и т.п., а также исчисления размера заработной платы или иного дохода при назначении штрафа на момент вынесения приговора.

3. Штраф может назначаться как в качестве основного, так и дополнительного наказания (ст. 45 УК). В качестве основного штраф назначается либо в соответствии с санкцией, либо на основании ст. 59 «Назначение более мягкого наказания, чем предусмотренного за данное преступление» УК, либо при замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания (ст. 76 УК).

Часть четвертая коммент. статьи сужает сферу судебного усмотрения при назначении штрафа как дополнительного наказания. Штраф в качестве дополнительного наказания может назначаться только в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК.

4. Наказание в виде штрафа исполняется судебными исполнителями суда, вынесшего приговор, а также суда по месту нахождения имущества, по месту жительства и по месту работы осуждённого (ч. 1 ст. 13 УИК).

Если осуждённый не имеет возможности единовременной уплаты штрафа, суд по ходатайству осуждённого может отсрочить или рассрочить уплату на срок до одного года (ч. 2 ст. 25 УИК).

Осуждённый обязан уплатить сумму штрафа в течение трёх месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а в случае неуплаты осуждённым штрафа – за исключением случаев умышленного уклонения от уплаты штрафа как основного наказания – взыскание штрафа производится в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством Туркменистана (статья 25 УИК).

5. Часть пятая коммент. статьи (в ред. Закона от 26.11.2010 г.) предусматривает возможность замены штрафа, назначенного в качестве основного наказания, более строгим видом наказания, вплоть до лишения свободы. В прежней редакции уголовный закон ограничивал возможность замены штрафа лишением свободы, поэтому в этой части действующий закон как более строгий не имеет обратной силы.

Суд не в каждом случае заменяет наказание («суд может заменить», т.е. по буквальному смыслу нормы замена наказания не является абсолютно-определенным последствием уклонения). При этом закон не указывает каким образом осуществляется перерасчет размера штрафа в размер других видов наказания, это имеет особое значение, когда штраф частично уплачен. Представляется, что в таких случаях суд должен назначать новый вид наказания заново, а уплаченные суммы подлежат возврату.

Умышленно уклоняющимся от уплаты штрафа признается осужденный, не уплативший штраф либо часть штрафа в установленный срок, и имеющий реальную возможность по его уплате.

При этом статья 47 УК является неопределенной в вопросе о том, каковы последствия неуплаты штрафа, назначенного как основного наказания, если умышленного уклонения от его уплаты не было (например, возможность уплаты была утрачена по независящим от осужденного обстоятельствам, увольнения с работы, хищения имущества, и т.п.). Часть 5 этой статьи в редакции, действующей до 26.11.2010 г., прямо допускала замену штрафа другим наказанием (закон различал «простую» неуплату штрафа и злостное уклонение от его уплаты). Законодатель, принятием новой нормы, недвусмысленно исключил такую возможность.

Учитывая запрет расширительного толкования норм, регламентирующих государственное принуждение, в том числе запрет применения норм УК по аналогии (об этом см. коммент. к статье 43 УК), необходимо признать, что в рассматриваемом случае – при неумышленной неуплате штрафа как основного наказания – применяются положения ч. 3 ст. 25 УИК, в соответствии с которыми взыскание, в том числе на имущество осужденного, производится в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством Туркменистана. При этом невозможность принудительного взыскания (например, в силу отсутствия доходов и имущества) не влечет уголовно-правовых последствий.

6. Условием назначения наказания в виде штрафа – вытекающим из целей уголовного наказания – является наличие у осужденного самостоятельного дохода. В соответствии с ч. 6 ст. 47 УК штраф также не применяется к военнослужащим, проходящим военную службу по призыву, отсутствие самостоятельного дохода у которых законодателем презюмируется.

7. О применении штрафа к несовершеннолетним см. ст. 85 УК и комментарий к ней.

Статья 48. Лишение права занимать определённую должность или заниматься определённой деятельностью

(1) Лишение права занимать определённую должность или заниматься определённой деятельностью состоит в запрещении занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления, на предприятиях любой формы собственности или в общественных объединениях либо заниматься определённой профессиональной или иной деятельностью.

(2) Лишение права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью устанавливается на срок от одного года до пяти лет в качестве основного наказания и на срок от одного года до трёх лет в качестве дополнительного наказания.

(3) Лишение права занимать определённую должность или заниматься определённой деятельностью может назначаться в качестве дополнительного наказания и в случаях, когда оно не указано в качестве вида наказания за соответствующее преступление, если с учётом характера совершённого преступления и данных о личности виновного суд признает невозможным сохранение за ним права занимать определённую должность или заниматься определённой профессиональной или иной деятельностью.

(4) При назначении этого наказания в качестве дополнительного к штрафу и исправительным работам, а также при условном осуждении его срок исчисляется с момента вступления приговора в законную силу. При назначении этого наказания в качестве дополнительного к лишению свободы или направлению в военно-исправительную часть его срок исчисляется с момента отбытия основного наказания.

1. Уголовное наказание в виде лишения права занимать определённую должность или заниматься определённой деятельностью сопряжено с ущемлением права на свободный выбор рода занятий или должности в соответствии с профессиональными возможностями и квалификацией осужденного, а также в лишении или ограничении предусмотренных законом льгот и преимуществ, вытекающих из занимаемой ранее должности или рода занятий. В частности, он утрачивает на определенный срок возможность работать в соответствии с избранной профессией, с прерыванием трудового стажа, временной безработицей, невозможностью заниматься любимым делом. Положение осужденного может усугубляться еще и тем обстоятельством, что данное наказание назначается и в тех случаях, когда осужденный к моменту вынесения приговора уже был освобожден от должности в дисциплинарном порядке или в соответствии с трудовым законодательством.

Рассматриваемое наказание преследует все цели, указанные в ч. 2 ст. 43 УК, в том числе – индивидуального предупреждения специального рецидива, лишая осужденного возможности заниматься деятельностью, которая в той либо иной мере способствовала совершению им преступного деяния. Это наказание не применяется к несовершеннолетним (ст. 84 УК).

2. Из содержания части 1 ст. 48 УК следует, что данное наказание распадается на две разновидности: 1) запрет занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления, на предприятиях любой формы собственности или в общественных объединениях; 2) запрет заниматься определённой профессиональной или иной деятельностью.

В соответствии с Законом от 9 августа (Алп Арслан) 2002 г. «О подборе государственных руководителей и должностных лиц на государственную службу в Туркменистане»32, государственная служба – это профессиональная деятельность по выполнению полномочий, связанных с реализацией задач и функций государственной власти и государственного управления (ст. 1). Лица, состоящие на государственной службе, являются либо государственными должностными лицами (граждане Туркменистана, занимающие государственную должность, указанную в ч. 2 ст. 6 Закона, с установленным для нее объемом полномочий и определенным уровнем ответственности и имеющие право на основании закона принимать решения, связанные с осуществлением задач государственной службы), либо государственными служащими (граждане Туркменистана, занимающие должность, указанную в Реестре должностей государственных служащих, и осуществляющие деятельность по реализации задач государственной службы – ст. 7 Закона).

Применение запрета занимать определенные должности предполагает указание их в приговоре суда. Однако при этом, как представляется, не требуется перечислить точные названия должностей, а достаточно точно описать их характеристику, например как связанные с осуществлением функций представителей власти или с выполнением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных полномочий.

Запрет заниматься определённой профессиональной или иной деятельностью не связан с определенной должностью, а характеризуется ограничением предметного содержания социальной деятельности. Под профессиональной деятельностью следует понимать выполнение требующей специальной подготовки работы, протекающей в рамках трудовых (служебных) отношений и являющейся как правило источником дохода осужденного (врачебной, фармацевтической, преподавательской, бухгалтерской, адвокатской, по управлению автомобилем в качестве наемного водителя и др.). Иная деятельность предполагает систематическую непрофессиональную (любительскую) деятельность, обычно протекающую вне трудовых – служебных отношений и не являющуюся основным источником дохода осужденного (охота, рыбная ловля, собирание лекарственных растений, управление личным автомобилем и др.). При этом из сопоставления норм комментируемой статьи с предписаниями части 3 ст. 13 УИК, регламентирующими порядок исполнения данного наказания, видно, что не существует механизма принудительного исполнения запрета заниматься такими видами непрофессиональной деятельности, на которые не требуется получение специального разрешения.

Лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью не препятствует осужденным продолжать работать в той же организации, в той же сфере, где трудились ранее, не занимая при этом указанных в приговоре должностей и не занимаясь запрещенными им видами деятельности.

3. При назначении наказания в виде лишения права заниматься определенной деятельностью в приговоре следует конкретизировать вид такой деятельности, а также указать срок запрета занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

Представляется, что на основании ст. 59 УК суд вправе назначить срок рассматриваемого наказания и менее одного года, руководствуясь правилами статьи 56 УК и учитывая принцип минимального вмешательства (который в частности закреплен в п. 2.6. Минимальных стандартных правил ООН в отношении мер, не связанных с тюремным заключением (Токийские правила), принятых 14.12.1990 Резолюцией 45/110 Генеральной Ассамблеи ООН).

4. В качестве основного наказания лишение права занимать определённую должность или заниматься определённой деятельностью назначается: а) когда оно указано в санкции статьи Особенной части УК; б) в случае применения его в качестве более мягкого наказания, чем то, которое предусмотрено за данное преступление (ст. 59 УК); в) в случае замены неотбытой части наказания более мягким (ст. 76 УК).

5. Часть 3 коммент. статьи предусматривает особенность применения лишения права занимать определённую должность или заниматься определённой деятельностью. В соответствии с данной нормой указанное наказание может назначаться как дополнительное и в тех случаях, когда не предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК в качестве санкции за соответствующее преступление, если с учётом характера совершённого преступления и данных о личности виновного суд признает невозможным сохранение за ним права занимать определённую должность или заниматься определённой профессиональной или иной деятельностью.

При этом осужденному как за одно преступление, так и по совокупности преступлений и приговоров указанное наказание не может быть назначено одновременно и в качестве основного, и в качестве дополнительного. За одно и то же преступление осужденному не может быть назначено одновременно лишение права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью.

6. Часть 4 коммент. статьи должна толковаться во взаимосвязи с положениями статьи 30 УИК. Срок исполнения наказания, предусмотренного ст. 48 УК, назначенного в качестве основного наказания или в качестве дополнительного к наказанию, не связанному с лишением свободы или содержанием в военно-исправительной части, а также при условном осуждении, если в этом случае исполнение дополнительного наказания не отсрочено, исчисляется с момента вступления приговора в законную силу, т.е. сроки основного и дополнительного наказания начинают исчисляться одновременно. При этом в срок исполнения наказания не засчитывается время, в течение которого осуждённый занимал запрещённые для него должности либо занимался запрещёнными для него видами деятельности

Иной порядок предусмотрен, если рассматриваемое наказание назначается в качестве дополнительного к лишению свободы или направлению в военно-исправительную часть. В этом случае его срок начинает исчисляться только с момента освобождения из мест лишения свободы или из военно-исправительной части, при этом ограничение права занимать определённую должность или заниматься определённой деятельностью фактически включается в объем правоограничений при отбытии указанных основных видов наказания. Такой подход повышает эффективность дополнительного наказания.

7. Наказание в виде лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью – в соответствии с ч. 3 ст. 13 УИК – исполняется органом внутренних дел по месту жительства или по месту отбывания наказания осуждённым. Требование приговора о лишении права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью исполняется администрацией по месту работы осуждённого, а также органами, правомочными в соответствии с законом аннулировать разрешение на занятие соответствующими видами деятельности.

Статья 49. Лишение государственных наград, воинского или другого звания

(1) При осуждении за тяжкое или особо тяжкое преступление лицо, имеющее воинское или иное звание, может быть по приговору суда лишено этого звания.

(2) При осуждении за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления лица, награждённого орденом, медалью Туркменистана или имеющего почётное звание, либо воинское или другое звание, присвоенное Президентом Туркменистана, суд при вынесении приговора с учётом данных о личности виновного решает вопрос о целесообразности внесения представления Президенту Туркменистана о лишении осуждённого ордена, медали, почётного звания, воинского или другого звания.

1. Сущность рассматриваемого вида наказания заключается в причинении осужденному моральных переживаний, связанных с утратой ранее достигнутых заслуг и успехов, а также в лишении его установленных законом денежных выплат, льгот и преимуществ, вытекающих из званий, чинов и наград, которые виновный имел до осуждения, что в конечном итоге направлено на достижение всех указанных в ч. 2 ст. 43 УК целей наказания.

2. Лишение государственных наград, воинского или другого звания применяется исключительно как дополнительное наказание (ч. 3 ст. 45 УК), т.е. присоединяется к основному наказанию, как правило – лишению свободы. При этом ни одна статья Особенной части УК не содержит в своей санкции данного наказания. Поэтому суд назначает данное наказание, руководствуясь условиями, указанными в комментируемой статье.

3. Часть первая статьи 49 УК предусматривает условие для назначения наказания в виде лишения государственных наград, воинского или другого звания: признание виновным в тяжком или особо тяжком преступлении. Тяжкими преступлениями признаются умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых предусмотрено максимальное наказание в виде лишения свободы на срок до 15 лет (ч. 4 ст. 11 УК), а особо тяжкими - умышленные преступления, за совершение которых предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до 25 лет (ч. 5 ст. 11 УК).

Изложение диспозиции комментируемой нормы с помощью слов «может быть», по буквальному смыслу, означает, что суд не по каждому тяжкому или особо тяжкому преступлению лишает осужденного воинского или иного звания, т.е. данное наказание не применяется автоматически. Суд руководствуется общими правилами назначения наказания (ст. 43 и 56 УК), в частности, обязательно учитывает личность осужденного, отвечая на вопросы о том, дискредитировал ли он или имеющее у него звание, совместимо ли обладание этим званием с характером и тяжестью совершенного преступления. Например, лишение осужденного воинского звания уместно при совершении воинского преступления или преступления, связанного с военной службой.

4. Суд вправе лишить одновременно всех либо ограничиться лишением отдельного звания, чина, награды. Решение принимается исходя из характера и тяжести совершенного преступления, совокупности обстоятельств, смягчающих или отягчающих наказание, характеристики личности виновного.

5. Воинское звание – это звание со знаками различия, присваиваемое военнослужащему и военнообязанному (п. 15 ст. 2 Закона Туркменистана «О воинской обязанности и военной службе»33. Статья 44 данного Закона регламентирует конкретные составы военнослужащих и их воинские звания). Положениям части 1 коммент. статьи корреспондирует норма п. 1 ч. 1 ст. 46 Закона Туркменистана «О воинской обязанности и военной службе», в соответствии с которой по предложению суда военнослужащие и граждане, пребывающие в запасе или отставке, за грубые проступки, порочащие честь воинского звания, могут быть лишены воинских званий.

Следует иметь в виду, что лишение воинского звания военнослужащего, имеющего воинское звание офицера (проходящего службу как по призыву, так и по обязательству - контракту) является основанием для увольнения с воинской службы (п. 4 ч.1 и п. 6 ч. 2 ст. 49 Закона Туркменистана «О воинской обязанности и военной службе»).

Иное (помимо воинского) звание могут иметь сотрудники органов внутренних дел, в т.ч. полиции, прокуратуры, судьи, сотрудники дипломатической службы.

Сотрудникам органов внутренних дел (не являющимся военнослужащими) присваиваются специальные звания в соответствии с Законом «Об органах внутренних дел Туркменистана». Лица рядового, сержантского и офицерского состава органов внутренних дел могут быть снижены в воинских и специальных званиях или лишены их за совершение проступков, дискредитирующих звание сотрудника или органов внутренних дел (ст. 28 Закона Туркменистана «Об органах внутренних дел Туркменистана»). В соответствии со ст. 27 Закона Туркменистана «Об органах внутренних дел Туркменистана» сотрудникам органов внутренних дел присваиваются специальные звания. Перечень специальных званий и порядок их присвоения устанавливаются Президентом Туркменистана.

Работники прокуратуры в соответствии с занимаемой должностью, квалификацией и стажем работы имеют классные чины и другие звания. Порядок их присвоения определяется Положением, утверждаемым Президентом Туркменистана (ст. 65 Закона Туркменистана «О прокуратуре Туркменистана»34).

Судьям присваивается один из шести квалификационных классов, лишение которого может иметь место на основании обвинительного приговора суда. Лишение квалификационных классов производится Президентом Туркменистана по представлению Председателя Верховного суда Туркменистана (ч. 8 и 9 ст. 72 Закона Туркменистана «О суде»35).

Сотрудники дипломатической службы могут иметь дипломатический ранг.

О почетных званиях см. коммент. к ч. 2 ст. 49.

6. Наказание в виде лишения воинского или другого звания исполняется органом или должностным лицом, которые в соответствии с законодательством Туркменистана осуществляют полномочия по присвоению этих воинских или других званий (ч. 7 ст. 13 УИК). Орган или должностное лицо, получив копию приговора, вносит в соответствующие документы запись о лишении осуждённого воинского или другого звания, а также принимает меры к лишению его прав и льгот, связанных со званием. Копия приговора в отношении военнослужащего запаса направляется в военный комиссариат по месту нахождения его на воинском учёте (ст. 160 УИК).

7. Часть вторая коммент. статьи регламентирует основания, условия и порядок лишения орденов, медалей Туркменистана или званий, присвоенных Президентом Туркменистана.

Данная норма, по сравнению с частью первой статьи 49 УК, вводит:

во-первых, дополнительное условие для применения наказание – необходимость учета данных о личности виновного (Об общих правилах учета личности при назначении наказания см. коммент. к ст. 56 УК). В соответствии со статьей 21 Закона Туркменистана «О государственных наградах Туркменистана» от 2 октября 2009 года36 гражданин Туркменистана, удостоенный государственной награды Туркменистана, должен служить примером в труде, быту, в выполнении воинского долга, других обязанностей, возлагаемых на граждан Конституцией Туркменистана и законами Туркменистана;

во-вторых, признак целесообразности применения данного наказания (этим еще более подчеркивается меньшая степень неотвратимости применения данного вида наказания и, соответственно, большая степень судебного усмотрения);

в-третьих, указывает на порядок исполнения приговора суда в этой части – Президентом Туркменистана по представлению суда. Последнее положение применяется в системе действующего правового регулирования исключительно через Верховный суд Туркменистана.

Согласно ч. 3 ст. 473 УПК, если в приговоре указано на необходимость поставить вопрос о лишении осуждённого государственной награды Туркменистана, воинского, специального или иного звания, классного чина, дипломатического ранга или квалификационного класса, присвоенных Президентом Туркменистана, то Верховный суд Туркменистана направляет Президенту Туркменистана представление судьи или суда, вынесших соответствующий приговор, а также копию приговора и справку о вступлении его в законную силу37.

Законом Туркменистана «О государственных наградах Туркменистана» предусмотрены три категории наград: а) высшая степень отличия Туркменистана Статья 8. Звание Turkmenistanyn Gahrymany; б) ордена и медали Туркменистана (статьи 9 и 10); в) почетные звания (ст. 12). Почетными являются звания, которые присваиваются за выдающиеся заслуги в области науки, техники, культуры, искусства и т.д.38

8. Статья 157 УПК предусматривает меру принуждения, обеспечивающую применение указанного наказания - изъятие орденов и медалей при заключении подозреваемого, обвиняемого или подсудимого под стражу.

Статья 50. Исправительные работы

(1) Исправительные работы устанавливаются на срок от двух месяцев до двух лет и отбываются на основании приговора суда по месту работы осуждённого либо в иных местах на территории проживания осуждённого. Из заработка осуждённого к исправительным работам производится удержание в доход государства в размере, установленном приговором суда, в пределах от пяти до двадцати процентов.

(2) Исправительные работы не применяются к нетрудоспособным, к лицам, не достигшим шестнадцати лет, к беременным женщинам и женщинам, находящимся в отпуске по уходу за ребенком, к лицам, достигшим пенсионного возраста, а также к военнослужащим, учащимся и студентам высших учебных заведений.

(3) В случае злостного уклонения от отбывания исправительных работ суд по совместному представлению органа, ведающего исполнением наказания, и органа, осуществляющего контроль за исполнением уголовного наказания, может неотбытый срок исправительных работ заменить наказанием в виде лишения свободы из расчёта один день лишения свободы за три дня исправительных работ.

1. Сущность исправительных работ как вида наказания заключается в ограничении трудовых и имущественных прав осужденного. Тяжесть данного наказания определяется сроком отбывания и размером вычетов из зарплаты, а также возложением обязанности трудоустроиться на определенную работу (в том числе если он не имеет постоянного места работы), запретом увольняться с работы по собственному желанию или соглашению сторон без письменного разрешения органа, ведающего исполнением данного наказания, возложением обязанностей подвергаться воспитательным мероприятиям со стороны этого органа, являться по его вызову для регистрации два раза в месяц, согласования времени ежегодного оплачиваемого отпуска, выполнять другие обязанности и соблюдать запреты (ст. 34 УИК).

Данный вид наказания соответствует подпункту "d" пункта 8.2. Минимальные стандартных правил ООН в отношении мер, не связанных с тюремным заключением (Токийские правила), принятых 14.12.1990 г. Резолюцией 45/110 Генеральной Ассамблеи ООН.

2. Исправительные работы назначаются только в качестве основного вида наказания (ч. 1 ст. 45) в случаях, когда этот вид наказания предусмотрен в санкции статьи Особенной части УК, предусматривающей ответственность за соответствующее преступление, а также в случае замены наказания в виде возложения обязанности загладить причиненный вред или штрафа исправительными работами (ч. 3 ст. 46, ч. 5 ст. 47 УК), назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление (ст. 59 УК) и при замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания (ст. 76 УК).

Исправительные работы предполагают привлечение осужденного, как правило, к физическому труду, при этом суд должен выяснять трудоспособность подсудимого, место его постоянного жительства и другие обстоятельства, свидетельствующие о возможности исполнения данного наказания.

Несовершеннолетним осужденным исправительные работы назначаются по правилам статьи 86 УК.

3. Комментируемая статья (часть 1) предусматривает два вида исправительных работ: первый отбывается по месту работы осужденного, а второй - в иных местах, определяемых органом, ведающим исполнением наказаний, на территории проживания осуждённого (ч. 1 ст. 33 УИК). Второй вид этого наказания предназначен в первую очередь для осужденных, не имеющих постоянного места работы. Однако по уголовно-исполнительному законодательству он может применяться и к лицам, имеющим постоянную работу. Так, в соответствии с ч. 4-5 ст. 33 УИК лицам, осуждённым к исправительным работам в иных местах, может быть предложено уволиться с места работы; они трудоустраиваются самостоятельно либо направляются в органы службы занятости и трудоустраиваются ими в приоритетном порядке. Осуждённый к исправительным работам в иных местах не вправе отказаться от предложенной ему работы по месту его жительства, независимо от того, соответствует ли эта работа его специальности.

Существование такого вида уголовного наказания как исправительные работы в иных местах, определяемых органом, ведающим исполнением наказаний, связано с определенным принуждением к труду, что не противоречит международным стандартам. В соответствии с ч. 3 ст. 8 Международного Пакта от 16.12.1966 года "О гражданских и политических правах" государство вправе использовать принудительный или обязательный труд (каторжные работы) в качестве уголовного наказания за преступление.

При применении данного вида исправительных работ следует иметь в виду, что исправительные работы не должны подменять собой и применяется вместо наказания в виде лишения права занимать определённую должность или заниматься определённой деятельностью (ст. 48 УК).

4. Порядок и условия исполнения исправительных работ регулируются уголовно-исполнительным законодательством (ст. 33 - 39 УИК), а само исполнение возлагается на органы внутренних дел на территории проживания осуждённого (ч. 4 ст. 13 УИК), а в случае, когда осуждённый не имеет постоянного места жительства, исполнение приговора возлагается на орган, ведающий исполнением наказаний по месту вынесения приговора (ч. 6 ст. 33 УИК).

Исчисление срока наказания в виде исправительных работ регламентируется статьей 35 УИК, а порядок производства удержаний из заработка осуждённых – статьей 37 данного Кодекса. В частности, удержания производятся из всех видов заработка по каждому месту работы из всей суммы доходов (за исключением государственных пособий, выплат единовременного характера) за каждый отработанный месяц при выплате заработной платы, независимо от наличия претензий к осуждённому по исполнительным документам. В случае отмены или изменения приговора с прекращением дела суммы, излишне удержанные из заработка осуждённого, возвращаются ему полностью.

5. Коммент. статья в редакции до 26 марта 2011 г. содержала часть 3, в которой устанавливалось общее правило о том, что продолжительность отбывания исправительных работ не включалась в общий трудовой стаж. Действующая редакция нормы такого ограничения не содержит, а в соответствии с ч. 6 ст. 34 УИК время отбывания исправительных работ включается в стаж работы.

6. Часть третья комментируемой статьи устанавливает последствия злостного уклонения от отбывания исправительных работ. Данная норма находится в нормативном единстве со статьей 39 УИК, предусматривающей ответственность за нарушение порядка и условий отбывания наказания в виде исправительных работ и злостное уклонение от отбывания наказания. В соответствии с данной статьей злостно уклоняющимся от отбывания наказания в виде исправительных работ признаётся лицо, скрывшееся с места жительства лицо, местонахождение которого неизвестно, либо допустившее повторное нарушение порядка и условий отбывания наказания в виде исправительных работ после объявления ему письменного предупреждения за любое из следующих нарушений: 1) непоступление на работу без уважительных причин в течение пятнадцати дней после письменного предупреждения органа, ведающего исполнением наказаний, либо уклонение на тот же срок от учёта в органах службы занятости; 2) неявка в орган, ведающий исполнением наказаний, без уважительных причин после письменного предупреждения; 3) нарушение установленных настоящим Кодексом обязанностей или запретов после письменного предупреждения; 4) прогул или появление на работе в нетрезвом состоянии или в состоянии наркотического, токсического или иного опьянения, совершённые после применения мер взыскания за аналогичное нарушение; 5) прекращение трудового договора по собственному желанию или по соглашению сторон без разрешения органа, ведающего исполнением наказаний. При этом осуждённый считается не имеющим взысканий, если в течение одного года со дня наложения последнего взыскания он не был подвергнут новому взысканию.

Под органом, осуществляющим контроль за исполнением уголовного наказания, в ч. 3 комментируемой статьи – в силу специальной нормы, закрепленной в части 5 ст. 39 УИК – понимается наблюдательная комиссия при хякимликах по усилению контроля за соблюдением законности в работе органов исполнения уголовного наказания и проведению работы с лицами, отбывающими наказание и освободившимися от наказания, состоящими под надзором (ч. 2 ст. 16 УИК).

Решая вопрос о том, является ли злостным уклонение от отбывания исправительных, суд проверяет обоснованность применения к осужденному органом, ведающим исполнением наказания, предупреждений, указанных в ст. 39 УИК, выясняет причины повторного нарушения порядка и условий отбывания наказания после объявления осужденному предупреждения в письменном виде, а также другие обстоятельства, свидетельствующие о нежелании осужденного работать (появление на работе в нетрезвом состоянии, прогулы, увольнение с работы, уклонение от обязанности сообщить об изменении места работы и места жительства и т.п.).

7. Замена исправительных работ другим видом наказания также возможна в отношении осуждённых, признанных нетрудоспособными после вынесения приговора в соответствии с ч. 7 ст. 33 УИК.

Статья 51. Ограничение по военной службе

(1) Ограничение по военной службе применяется к осуждённым военнослужащим офицерского состава, а также военнослужащим, проходящим военную службу по обязательству, на срок от двух месяцев до двух лет в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, а также когда суд, учитывая обстоятельства дела и личность осуждённого, найдёт целесообразным вместо лишения свободы на срок не свыше двух лет применить ограничение по военной службе на тот же срок.

(2) Из денежного содержания осуждённого к ограничению по военной службе производится удержание в доход государства в размере, установленном приговором суда, в пределах от пяти до двадцати процентов. Во время отбывания наказания в виде ограничения по военной службе осуждённый не может быть повышен в должности, воинском звании, а срок наказания не засчитывается ему в срок выслуги лет для присвоения очередного воинского звания и для назначения пенсии.

1. Ограничение по военной службе – специальный вид наказания, который может назначаться в качестве основного (ч. 1 ст. 45 УК) только военнослужащим офицерского состава или военнослужащим, проходящим военную службу по обязательству. Оно назначается в случаях: а) в соответствии с санкцией за воинские преступления (глава 34 УК); б) в порядке замены лишения свободы в соответствии с предписанием ч. 1 ст. 51; в) при назначении более мягкого наказания, чем предусмотренного за данное преступление по п. «а» ч. 1 ст. 59; г) при замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания (ст. 76 УК). Три последних случая применяются как за воинские, так и за другие преступления.

2. Карательные элементы рассматриваемого вида наказания заключаются в том, что: а) из денежного довольствия осужденного производятся удержания в доход государства в размере, установленном приговором суда, но не свыше 20%; б) осужденный во время отбывания наказания не может быть повышен ни в должности, ни в воинском звании; в) время отбывания наказания не засчитывается в срок выслуги лет для присвоения очередного воинского звания и для назначения пенсии; г) возможном перемещении осужденного на воинскую должность, не связанную с руководством подчинёнными, в том числе в другую воинскую часть или местность (ч. 2 ст. 140 УИК).

Применение этого вида наказания дает возможность военнослужащим, совершившим нетяжкие преступления, продолжать военную службу, выполнение ими профессиональных воинских обязанностей (особенно высококвалифицированным специалистам в отдельных областях военного дела).

3. По своему фактическому содержанию – умаление имущественных и трудовых прав – ограничение по военной службе имеет значительное сходство с исправительными работами, которые военнослужащим не назначаются. При этом обращает на себя внимание различный подход законодателя к соотношению тяжести данных видов наказаний и лишения свободы. Три дня исправительных работ приравниваются к одному дню лишения свободы (ч. 3 ст. 50 УК). Часть 1 статьи 65 УК также устанавливает правило, в соответствии с которым при сложении наказаний по совокупности преступлений и совокупности приговоров одному дню лишения свободы соответствует три дня исправительных работ или ограничения по военной службе (пункт «в»). Однако в части 1 комментируемой статьи ограничение по военной службе заменяют лишение свободы «на тот же срок», т.е. по буквальному смыслу – один день за один день. Однако установленное в ч. 1 ст. 51 УК правовое регулирование никак не нарушает права военнослужащих, поскольку ставит их в более благоприятное положение по сравнению с осужденными к исправительным работам. По буквальному смыслу ч. 1 ст. 51 УК, суд, применяя вместо лишения свободы на срок не свыше двух лет ограничение по военной службе, не может назначить срок последнего свыше 2-х лет. Если бы действовало соотношение, установленное ч. 3 ст. 50 и ч. 1 ст. 65 УК, то суд в три раза увеличивал бы срок ограничений по службе. При этом замена ограничения по службе лишением свободы законом не предусмотрена.

4. В соответствии с Законом Туркменистана «О воинской обязанности и военной службе»39 военная служба – это особый вид государственной службы военнослужащих в Вооружённых Силах Туркменистана, других войсках и военных органах (п. 24 ст. 2, ч. 1 ст. 33); военнослужащие – это граждане Туркменистана, проходящие воинскую службу в Вооружённых Силах Туркменистана, других войсках и военных органах (п. 13 ст. 2, ч. 2 ст. 33); прохождение военной службы гражданами осуществляется либо по призыву, либо по обязательству (контракту) на добровольной основе (п. 1, 2, 22 ст. 2).

По смыслу статьи 44 указанного Закона, военнослужащие офицерского состава – это лица, замещающие должности младших, старших и высших офицеров (как правило, являющиеся офицерами, т.е. имеющими присвоенное офицерское звание – п. 29 ст. 2. Однако занимать такую должность могут и лица, еще не имеющие соответствующего звания, например, слушатели – п. 9 ст. 2).

5. Ограничение по военной службе исполняется командованием воинской части по месту прохождения службы военнослужащим (ч. 8 ст. 13 УИК) в соответствии с нормами главы 17 УИК, путем издания и объявления соответствующего приказа по воинской части (ч. 1 ст. 137).

Удержание в доход государства производятся с денежного содержания военнослужащего, включающего должностной оклад и надбавки к воинскому званию (ст. 138 УИК). По буквальной интерпретации данной нормы, удержания не производятся с ежемесячных и иных надбавок и других дополнительных денежных выплат, а расширительное толкование закона, ограничивающего права граждан, недопустимо. Согласно ч. 4 ст. 3 УК никто не может быть подвергнут уголовному наказанию иначе как в соответствии с законом. По смыслу ст. 18 и 23 Конституции Туркменистана использование аналогии при применении норм, ограничивающих права и свободы граждан, запрещено. Согласно ст. 23 Конституции Туркменистана, человек не может быть ограничен в правах или лишен принадлежащих ему прав, осужден или подвергнут наказанию иначе как в точном соответствии с законом. Упоминание точного соответствия закону и исключает аналогию.

Обращает на себя внимание некоторая несогласованность нормы ч. 2 коммент статьи, предусматривающей правило о том, что срок наказания не засчитывается осужденному для назначения пенсии, и положения ч. 3 ст. 137 УИК, в соответствии с которым время отбывания военнослужащим наказания в виде ограничения по военной службе засчитывается в стаж его работы. Представляется, что данная коллизия должна разрешаться в пользу обвиняемого в соответствии с конституционным принципом презумпции невиновности, согласно которому в пользу обвиняемого должны разрешаться также и сомнения, возникающие при применении уголовного и уголовно-процессуального законов (ч. 2 ст. 18 УПК).

Статья 51.1. Возложение обязанности проживания в определённой местности

(1) Возложение обязанности проживания в определённой местности состоит в удалении осуждённого из места его жительства с обязательным поселением в определённой местности.

(2) Возложение обязанности проживания в определённой местности устанавливается на срок от пяти до пятнадцати лет в качестве основного наказания и на срок от двух до пяти лет в качестве дополнительного наказания.

(3) Возложение обязанности проживания в определённой местности не применяется к лицам, не достигшим к моменту совершения преступления восемнадцатилетнего возраста, а также к инвалидам первой и второй групп, лицам, достигшим пенсионного возраста, беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до восьми лет.

(4) В случае злостного уклонения от отбывания наказания в виде возложения обязанности проживания в определённой местности и выезда в этих целях из обязательного места проживания суд по совместному представлению органа, ведающего исполнением наказания, и органа, осуществляющего контроль за исполнением уголовного наказания, вправе своим определением направить такое лицо для отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительную колонию. При этом время нахождения в местах обязательного проживания засчитывается в срок лишения свободы из расчёта один день обязательного проживания в определённой местности за один день лишения свободы. Время оставления места обязательного проживания в целях уклонения от отбывания наказания не засчитывается в срок обязательного проживания в определённой местности.

(5) Если осуждённый, на которого возложена обязанность проживания в определённой местности, совершил преступление, суд назначает ему наказание по правилам статьи 64 настоящего Кодекса.

1. Наказание в виде возложения обязанности проживания в определённой местности заключается в удалении осуждённого из места его жительства с обязательным поселением в определённой местности на срок, установленный приговором суда. Перечень таких местностей определяется Кабинетом Министров Туркменистана (ч. 1 ст. 40 УИК). По своему содержанию данное наказание является ссылкой.

Карательная сущность этого наказания состоит в ограничении права осужденного свободно передвигаться и выбирать место жительства в пределах Туркменистана, гарантированного статьей 26 Конституции Туркменистана. Одновременно ограничиваются и жилищные, трудовые права, т.к. переезд на новое место жительства может повлечь за собой увольнение с работы и т.д. Вместе с тем каких либо специальных ограничений права на труд не устанавливается (ч. 3 ст. 40 УИК).

2. В качестве основного наказания возложение обязанности проживания в определённой местности применяется в случаях, когда этот вид наказания предусмотрен в санкции статьи Особенной части УК, устанавливающей ответственность за соответствующее преступление, а также при назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление (ст. 59 УК) и при замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания (ст. 76 УК).

Исходя из целей наказания (ч. 2 ст. 43 УК), возложение обязанности проживания в определённой местности применяется, если характер и степень общественной опасности совершенного преступления и личность виновного дают основание полагать, что его исправление может быть достигнуто без изоляции от общества, но при условии удаления его из той среды, в которой было совершено преступление. Этим пресекается использование виновным своих преступных связей и предотвращается возможность совершения им нового преступления.

3. Наказание в виде возложения обязанности проживания в определённой местности исполняется органами внутренних дел на территории, определённой законодательством Туркменистана (ч. 5 ст. 13, ч. 2 ст. 40 УИК). В системе органов внутренних дел обязанность осуществления контроля за поведением лиц, на которых возложено наказание в виде обязанности проживания в определенной местности возлагается на полицию.

Если данное наказание назначено в качестве основного, то осужденный следует к месту его отбывания самостоятельно, с соответствующим предписанием от органа внутренних дел (ч. 2 ст. 41 УИК). При уклонении осуждённого он подвергается приводу и может быть направлен к месту отбытия наказания в сопровождении представителя органа внутренних дел.

Если рассматриваемое наказание назначено в качестве дополнительного, то после отбытия основного наказания осужденный направляется администрацией исправительного учреждения к месту проживания в определённой местности под конвоем (ч. 6 ст. 41 УИК).

Срок наказания исчисляется с момента постановки осуждённого на учёт в орган внутренних дел по месту исполнения наказания. В этот срок засчитывается время содержания под стражей в качестве меры пресечения из расчета один день содержания под стражей за два дня возложения обязанности проживания в определённой местности (ч. 3 ст. 66 УК).

4. Об установлении возраста несовершеннолетнего см. коммент. к ч. 1 ст. 82 УК.

5. Злостно уклоняющимся от отбывания наказания в виде возложения обязанности проживания в определённой местности признается лицо, выехавшее в этих целях из обязательного места проживания, допустившее повторное нарушение порядка и условий отбывания наказания после объявления ему письменного предупреждения, а также скрывшееся с места обязательного проживания, местонахождение которого неизвестно (ч. 1 ст. 42 УИК).

Орган, ведающий исполнением наказания, - это органа внутренних дел по месту исполнения наказания, а орган, осуществляющий контроль за исполнением уголовного наказания, - это наблюдательная комиссия по месту отбывания наказания при хякимликах по усилению контроля за соблюдением законности в работе органов исполнения уголовного наказания и проведению работы с лицами, отбывающими наказание и освободившимися от наказания, состоящими под надзором (ч. 2 ст. 16, ч. 2 ст. 42 УИК).

6. Закон Туркменистана от 23 марта 2000 года №22-II "О порядке применения меры уголовного наказания в виде возложения обязанности проживания в определенной местности" как более ранний по отношению к УК не действует в части, противоречащей УК.

Статья 52. Конфискация имущества

(1) Конфискация имущества есть принудительное безвозмездное изъятие в собственность государства имущества, являющегося собственностью осуждённого и приобретённого способом, запрещённым законом.

(2) Конфискация имущества устанавливается за преступления средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие преступления, совершённые с корыстной целью, и может быть назначена только в случаях, предусмотренных уголовным законом.

(3) Не подлежит конфискации имущество, необходимое осуждённому или лицам, находящимся на его иждивении, согласно перечню, данному в Приложении к настоящему Кодексу.

1. Уголовное наказание в виде конфискации состоит в ограничении имущественных прав осужденного, совершившего преступление с корыстной целью, и в соответствии с принципом справедливости направлено на возмещение материального ущерба государству. Принудительность конфискации заключается в том, что при вступлении приговора в силу определенное имущество изымается помимо воли осужденного и членов его семьи. Безвозмездность изъятия означает, что изъятое имущество не компенсируется. Однако при незаконном осуждении имущество может быть возвращено незаконно осужденному, если оно не обращено еще в собственность государства или не реализовано в установленном законом порядке.

2. Конфискация имущества имеет некоторые общие черты со штрафом (имущественный характер взыскания, принадлежащее осужденному определенное имущество поступает в собственность государства, а не какого-либо лица, оба наказания исполняются единовременно). В отличие от штрафа конфискация является более строгим наказанием; применяется по преступлениям, в том числе даже особо тяжким, совершенным с корыстной целью; состоит в изъятии не только денежных средств, но и любого другого имущества (штраф же лишь денежное взыскание); является только дополнительным наказанием - ч. 3 ст. 45 УК (штраф же может быть и основным).

Данный вид наказания соответствует подпункту "e" пункта 8.2. Минимальные стандартных правил ООН в отношении мер, не связанных с тюремным заключением (Токийские правила), принятых 14.12.1990 г. Резолюцией 45/110 Генеральной Ассамблеи ООН.

3. В соответствии со ст. 17 Всеобщей декларации прав человека (принятой 10.12.1948 Генеральной Ассамблеей ООН) никто не должен быть произвольно лишен своего имущества. Запрет произвольных действий означает необходимость соблюдения принципа законности, предполагающего в том числе четкое законодательное регулирование любого вмешательства публичных властей в право на уважение собственности. Кроме того, запрет произвольного лишения имущества также предполагает соразмерность возможного ограничения данного фундаментального права требованиям общественного, публичного интереса.

В законодательстве Туркменистана данные требования не только в полной мере реализованы, но и установлены дополнительные гарантии соблюдения права собственности. Во-первых, статья 9 Конституции Туркменистана устанавливает норму, в соответствии с которой конфискация собственности не допускается, за исключением собственности, приобретенной способом, запрещённым законом. Эта же гарантия закреплена и в части первой комментируемой статьи. Тем самым законодатель фактически запрещает так называемую полную конфискацию, предусматривающую отобрание всего имущества40, и предусматривает лишь частичную конфискацию, которая распространяется только на то имущество, которое указано в приговоре путем либо перечисления конкретных предметов, либо указания размера. Кроме того, часть 2 коммент. статьи, реализуя начало законности, ограничивает усмотрение суда при назначении конфискации лишь случаями, когда она специально предусмотрена санкциями статей Особенной части УК.

Во-вторых, применение конфискации как и других видов уголовного наказания подчинено принципу справедливости с тем, чтобы наказание строго соответствовало тяжести преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного (ч. 6 ст. 3 УК), и назначалось в указанных в законе целях (ч. 2 ст. 43 УК).

4. Часть первая коммент. статьи устанавливает для применения конфискации два ограничительных условия, которые должны быть в наличии одновременно: 1) имущество является собственностью осужденного и 2) имущество приобретено способом, запрещённым законом.

Между тем применение анализируемой нормы может столкнуться с трудностями, вызванными тем, что в ряде случаев практически невозможно отделить "собственность осужденного" от законной собственности иных лиц, так как преступники используют различные формы сокрытия своей собственности, в том числе путем ее переоформления на других лиц.

В этой связи толкование и применение комментируемых норм должно осуществляться с учетом международно-правовых обязательств Туркменистана. Так, в соответствии со статьей 12 Конвенции против транснациональной организованной преступности (принята в г. Нью-Йорке 15.11.2000 г. Резолюцией 55/25 на 62-ом пленарном заседании 55-ой сессии Генеральной Ассамблеи ООН) государства-участники принимают в максимальной степени, возможной в рамках их внутренних правовых систем, такие меры, какие могут потребоваться для обеспечения возможности конфискации доходов от преступлений, охватываемых настоящей Конвенцией, или имущества, стоимость которого соответствует стоимости таких доходов, равно и имущества, оборудования или других средств, использовавшихся или предназначавшихся для использования при совершении данных преступлений (ч. 1); если доходы от преступлений были превращены или преобразованы, частично или полностью, в другое имущество, то меры, указанные в настоящей статье, применяются в отношении такого имущества (ч. 3); если доходы от преступлений были приобщены к имуществу, приобретенному из законных источников, то конфискации подлежит та часть имущества, которая соответствует оцененной стоимости приобщенных доходов от преступлений (ч. 4); к прибыли или другим выгодам, которые получены от доходов от преступлений, от имущества, в которое были превращены или преобразованы доходы от преступлений, или от имущества, к которому были приобщены доходы от преступлений, также применяются меры, указанные в настоящей статье, таким же образом и в той же степени, как и в отношении доходов от преступлений (ч. 5); государства-участники могут рассмотреть возможность установления требования о том, чтобы лицо, совершившее преступление, доказало законное происхождение предполагаемых доходов от преступления или другого имущества, подлежащего конфискации, в той мере, в какой такое требование соответствует принципам их внутреннего законодательства и характеру судебного и иного разбирательства (ч. 7).

При этом последнее положение – о переложении бремени доказывания законности происхождения имущества на самого осужденного – как представляется, не может применяться без внесения в туркменское законодательство соответствующих изменений (прямо закрепляющих указанную норму), даже несмотря на то, что в соответствии с ч. 3 ст. 162 УИК споры о принадлежности имущества, подлежащего конфискации по приговору, разрешаются в порядке гражданского судопроизводства.

Данный вывод опирается на фундаментальный принцип законности (ст. 18, 23 Конституции Туркменистана, ч. 2 ст. 3 УК). В уголовно-правовой сфере – в силу общезапретительного типа правового регулирования – государству разрешено только то, что прямо предусмотрено законом, то есть расширительное или распространительное толкование норм, регламентирующих уголовное наказание, или применение их по аналогии запрещено. Сомнения, возникающие при применении уголовного закона, должны разрешаться в пользу обвиняемого (ч. 2 ст. 18 УПК). Кроме того, наказание, подлежащее применению к лицу, совершившему преступление, должно строго соответствовать тяжести преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного (ч. 6 ст. 3 УК), что предполагает доказывание оснований и условий для применения уголовного наказания в виде конфискации имущества, одним из которых (закрепленных в качестве конституционной гарантии в ст. 9 Конституции) является незаконность происхождения конфискуемого имущества.

5. Между комментируемой нормой и частью первой статьи 162 УИК имеется некоторое противоречие. Последняя норма, определяя имущество, подлежащее конфискации, указывает: «конфискации подлежит имущество, являющееся собственностью осуждённого и приобретённое способом, запрещённым законом, а также орудия преступления (курсив мой – К.К.) и имущество, добытое преступным путём». При этом орудия преступления могут быть приобретены на совершенно законных основаниях (например, автомобиль, на котором перевозился похищенный груз). Это так называемая «специальная конфискация», предполагающая изъятие предметов, имеющих процессуальное значение.

Нормам ч. 1 ст. 162 УИК корреспондируют положения п.п. 1-5 ч. 3 ст. 130 УПК, в соответствии с которыми в приговоре должен быть решён вопрос о судьбе вещественных доказательствах и других изъятых предметах, при этом: орудия преступления, принадлежащие обвиняемому, подсудимому, уничтожаются или конфискуются, в зависимости от их ценности; деньги и иные ценности, приобретённые преступным путем, передаются в доход государства; вещи, запрещенные к обращению, передаются в соответствующие учреждения или уничтожаются; вещи, не представляющие никакой ценности и не могущие быть использованными, уничтожаются, а в случае ходатайства заинтересованных лиц или учреждений - выдаются им; остальные вещи возвращаются их владельцам, а при неустановлении последних переходят в собственность государства.

Представляется, что данная коллизия должна разрешаться на основе имеющей большую юридическую силу статьи 9 Конституции Туркменистана, запрещающей конфискацию собственности, за исключением собственности, приобретенной способом, запрещённым законом. Соответственно, если орудия преступления (а равно и другие вещественные доказательства или изъятые предметы) были приобретены законным путем, то они не могут быть подвергнуты конфискации. Это соответствует и буквальному смыслу ч. 1 ст. 52 УК, и ч. 2 этой же статьи (допускающей назначение конфискации только в случаях, предусмотренных уголовным законом), и вышеуказанным принципам международного права, запрещающим произвольное, то есть не предусмотренное уголовным законом, применение уголовного наказания в виде конфискации, и статье 1 УК, запрещающей вводить меры уголовной ответственности иными, помимо Уголовного кодекса, законами.

Вышеизложенный вывод не опровергается и тем, что комментируемая статья регламентирует конфискацию в узком смысле слова – как уголовное наказание, а термин конфискация используется и в широком смысле – как мера по окончательному изъятию имущества (под который подпадает и вышеуказанная специальная – процессуальная конфискация). Так, в соответствии с Конвенцией против транснациональной организованной преступности (принята в г. Нью-Йорке 15.11.2000 г. Резолюцией 55/25 на 62-ом пленарном заседании 55-ой сессии Генеральной Ассамблеи ООН) целей данной Конвенции конфискация означает окончательное лишение имущества по постановлению суда или другого компетентного органа (п. «g» ст. 2). Однако статья 9 Конституции Туркменистана охватывает по своему содержанию как узкий, так и широкий смысл конфискации.

Вместе с тем не исключается обращение взыскания на орудия преступления, принадлежащие осужденному (например, автомобиля) и не относящиеся к предметам, изъятым из оборота, в гражданском судопроизводстве в порядке исполнения деликтных обязательств из причинения вреда (ст. 1027 ГК) или в порядке исполнения решения суда о компенсации морального вреда потерпевшему (п. «и» ст. 11 ГК).

6. О понятии преступлений средней тяжести, тяжких и особо тяжких см. статью 11 УК и комментарий к ней.

7. Согласно УИК наказание в виде конфискации имущества исполняется судебными исполнителями суда, вынесшего приговор, а также суда по месту нахождения имущества, по месту жительства и по месту работы осуждённого (ч. 1 ст. 13 ч. 2 ст. 161); суд, вынесший приговор о конфискации имущества, по вступлении его в законную силу направляет исполнительный лист, копию описи имущества и копию приговора для исполнения судебному исполнителю (ч. 1 ст. 161); судебный исполнитель немедленно по получении исполнительного листа проверяет наличие имущества, указанного в описи, опись имущества, составленная судебным исполнителем, утверждается судьёй (ч. 1 и 2 ст. 163); доля осуждённого в общей и совместной собственности определяется по представлению судебного исполнителя или заявлению сособственника этого имущества судом в порядке гражданского судопроизводства (ч. 4 ст. 163); передача уполномоченному государственному органу конфискованного имущества осуждённого производится после удовлетворения в соответствии с законодательством Туркменистана всех предъявляемых к нему требований; в отношении претензий, подлежащих удовлетворению за счёт конфискованного имущества, государство отвечает в пределах средств, полученных от его реализации или дальнейшего использования (ч. 1 ст. 165).

8. Часть третья коммент. статьи, ссылаясь на Перечень имущества, не подлежащего конфискации по приговору суда, закрепленный в Приложении к УК Туркменистана, исключает из подлежащего взысканию объема собственности имущество, необходимое осуждённому или лицам, находящимся на его иждивении. С одной стороны, данная норма исторически возникла вместе с так называемой полной конфискацией (о ней см. пункт 3 коммент к данной статье). Полная конфискация обычно закреплялась в законе в виде общего правила о конфискации всего имущества и установлением исключений из него в виде специального перечня, как например это было сделано в УК Российской Федерации в редакции от 13 июня 1996 года. Частичная же конфискация регламентируется четким законодательным определением круга имущества, подлежащего взысканию как это сделано в ч. 1 комментируемой статьи. С другой стороны, наличие такого перечня не лишено смысла, так как в соответствии с ним – в силу принципа гуманизма – не может быть конфисковано имущество, необходимое осуждённому или лицам, находящимся на его иждивении и указанное в Перечне, даже если оно приобретено способом, запрещённым законом.

Статья 53. Лишение свободы

(1) Лишение свободы состоит в изоляции осуждённого путём помещения его в исправительное учреждение или тюрьму.

(2) Лишение свободы устанавливается на срок от шести месяцев до пятнадцати лет. В исключительных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, лишение свободы устанавливается на срок до двадцати пяти лет.

(3) В случае частичного или полного сложения сроков лишения свободы при назначении наказаний по совокупности преступлений и совокупности приговоров максимальный срок лишения свободы не может превышать пятнадцати, а в исключительных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, - двадцати пяти лет.

1. Лишение свободы является самым строгим видом наказания и состоит в принудительной изоляции осужденного от общества путём помещения его в исправительное учреждение или тюрьму, которые обеспечивают режим, т.е. урегулированный главой 10 УИК порядок исполнения данного вида наказания. Степень изоляции определяется уголовным законом при выборе вида исправительного учреждения. Содержание и степень изоляции, т.е. режима, должны соответствовать указанным в ч. 2 ст. 43 УК целям наказания. Согласно ч. 3 ст. 10 Международного Пакта от 16.12.1966 года "О гражданских и политических правах" существенной целью режима для заключенных является их исправление и социальное перевоспитание.

При отбывании данного вида наказания осужденный лишается права передвижения, ограничивается в распоряжении своим временем, общении с близкими и т.д. Правоограничение заключается также в ограничении возможности выбора вида трудовой деятельности, регламентации времени работы и отдыха. Это наказание предполагает и исправительно-трудовое воздействие на осужденного, привлечения к труду, проведения с ним воспитательной работы.

2. Наказание в виде лишения свободы по международным стандартам относится к разряду мер, связанных с тюремным заключением. Лишение свободы ограничивает права осужденного на свободную жизнь, свободу передвижения (ст. 22, 25, 26 Конституции Туркменистана) неприкосновенность личности (ст. 9 Пакта о гражданских и политических правах). Изоляция осужденного от общества существенно изменяет его правовой статус, способна привести к разрыву социально полезных связей, дополнительной криминализации и другим негативным последствиям. В целях минимизации вредных последствий изоляции осужденного от общества ООН приняла целый ряд международных актов, содержащих стандарты по применению тюремного заключения, наиболее важные из которых включены в Минимальные стандартные правила обращения с заключенными. "Минимальные стандартные Правила обращения с заключенными" (Приняты в г. Женеве 30.08.1955 года).

ООН рекомендует всем государствам изыскивать возможности для того, чтобы постепенно сокращать применение лишения свободы и других видов тюремного заключения. Согласно подп. «а» пункта 32 Резолюции N 56/261 Генеральной Ассамблеи ООН "Планы действий по осуществлению Венской декларации о преступности и правосудии: ответы на вызовы XXI века" (Принята в г. Нью-Йорке 31.01.2002 на 93-ем пленарном заседании 56-ой сессии Генеральной Ассамблеи ООН), государства будут стремиться содействовать разработке конкретных мер и установлению привязанных к конкретным срокам целей для решения проблемы переполненности тюрем, признавая, что условия содержания в переполненных тюрьмах могут затрагивать права человека заключенных, включая такие шаги, как принятие эффективных мер внедрение соответствующих альтернатив тюремному заключению; предпочтительное применение не связанных с тюремным заключением мер, когда это возможно; и проведение информационно-просветительских кампаний для населения об альтернативах тюремному заключению и порядке их применения.

3. В соответствии с принципом минимального вмешательства (который в частности закреплен в п. 2.6. Минимальных стандартных правил ООН в отношении мер, не связанных с тюремным заключением (Токийские правила), принятых 14.12.1990 Резолюцией 45/110 Генеральной Ассамблеи ООН, и распространяющихся и на осужденных) суд, назначая более строгий вид уголовного наказания, должен исходить из того, что менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания. Соответственно, лишение свободы должно применяться в случаях, когда по характеру и степени общественной опасности совершенного преступления и с учетом личности виновного цели наказания не могут быть достигнуты без изоляции осужденного от общества, т.е. применением мер, не связанных с тюремным заключением. При этом в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством суд в обвинительном приговоре обязан мотивировать назначение наказания данного наказания.

4. Лишение свободы относится к основным видам наказания (ч. 1 ст. 45 УК) и может быть назначено лишь в случаях, когда оно предусмотрено в санкции статьи Особенной части УК.

5. Различаются следующие виды лишения свободы с отбыванием: а) в исправительных колониях-поселениях, колониях общего, строго, или особого режима; б) в тюрьме; в) в воспитательной колонии – для несовершеннолетних (ст. 67 УК). Вид лишения свободы – для оптимального достижения целей наказания (ч. 2 ст. 43 УК) и в соответствии с принципом справедливости (ч. 6 ст. 3 УК) – назначается с учетом тяжести содеянного, пола и возраста виновного и наличия рецидива преступлений, связанного с отбыванием лишения свободы за прежние преступления. Статья 44 УИК (ч. 1 и 8) предусматривает также лечебные исправительные учреждения (в которые могут быть помещены лица, осуждённые к лишению свободы, страдающие от алкоголизма, наркомании или токсикомании, а также психического расстройства, не исключающим вменяемости, иди ВИЧ-инфицированные больные, больные открытой формой туберкулёза или не прошедшие полного курса лечения венерического заболевания) и следственные изоляторы, которые выполняют функции исправительных учреждений в отношении осуждённых, оставленных для работы по хозяйственному обслуживанию (ст. 47 УИК).

Наличие исправительных учреждений различных видов обусловлено необходимостью раздельного содержания заключенных в зависимости от тяжести совершенных ими преступлений, а также от их личности, чтобы не допустить возможности негативного влияния рецидивистов и лиц, совершивших тяжкие и особо тяжкие преступления, на лиц, которые впервые осуждены к лишению свободы и совершили менее тяжкие преступления.

В исправительных учреждениях действуют Правила внутреннего распорядка исправительных учреждений, утверждаемые министром внутренних дел Туркменистана по согласованию с Генеральным прокурором Туркменистана. Следует иметь в виду, что данные правила как подзаконный акт не могут самостоятельно устанавливать ограничения прав лиц, отбывающих наказания в виде лишения свободы, в силу требований статьи 23 Конституции Туркменистана, согласно которой человек не может быть ограничен в правах иначе как в точном соответствии с законом, а не подзаконным нормативным актом.

6. По смыслу с ч. 2 и 3 коммент. статьи, наказание в виде лишения свободы также классифицируется по срокам: а) назначаемое в ординарном порядке на срок от шести месяцев до пятнадцати лет в соответствии с санкцией статьи Особенной части УК; и б) назначаемое в исключительных случаях на срок до двадцати пяти лет. Все такие случаи исчерпывающим образом представлены в санкциях следующих статьей Особенной части УК: ч. 2 ст. 101 «Умышленное убийство», ч. 3 ст. 126 «Похищение человека», ч. 3 ст. 129.1 «Торговля людьми», ч. 3 ст. 134 «Изнасилование», ст. 168 «Геноцид», ч. 2 ст. 170 «Нападение на лиц, пользующихся международной защитой», ст. 171 «Измена государству», ст. 172 «Шпионаж», ч. 2 ст. 173 «Диверсия», ч. 2 ст. 174 «Заговор с целью захвата власти», ч. 1 ст. 176 «Посягательства на Президента Туркменистана», ч. 3 ст. 271 «Терроризм», ч. 1 ст. 274 «Бандитизм», ч. 3 ст. 292 «Незаконное изготовление, переработка, приобретение, хранение, перевозка, пересылка наркотических средств или психотропных веществ с целью сбыта» и ч. 4 ст. 294 «Хищение либо вымогательство наркотических средств или психотропных веществ».

К лицам, совершившим преступления в возрасте до 18 лет, максимальный срок лишения свободы ст. 87 УК ограничен 10-тью, а за особо тяжкие преступления – 15-тью годами.

7. Суд вправе выйти за установленный в ч. 2 коммент. статьи минимальный предел срока лишения свободы при замене этим видом наказания исправительных работ в случае злостного уклонения от их отбывания (ч. 3 ст. 50 УК).

Срок лишения свободы исчисляется в месяцах и годах, однако при замене или сложении наказаний, а также при зачёте наказания сроки могут исчисляться в днях (ч. 1 и 2 ст. 66 УК).

О сложении сроков лишения свободы при назначении наказаний по совокупности преступлений и совокупности приговоров см. коммент. к ст. 63 и 64 УК.

8. Порядок и условия отбывания лишения свободы определяются в разделе III УИК.

Статья 54. Содержание в военно-исправительной части

(1) Содержание в военно-исправительной части назначается на срок от трёх месяцев до двух лет военнослужащим, проходящим военную службу по призыву, в случаях, предусмотренных уголовным законом, за совершение воинского преступления, а также в случаях, когда характер преступления и данные о личности виновного свидетельствуют о возможности замены наказания в виде лишения свободы на срок не свыше двух лет содержанием осуждённого в военно-исправительной части.

(2) При содержании в военно-исправительной части взамен лишения свободы срок содержания в этой части определяется из расчёта день за день.

1. Содержание в дисциплинарной воинской части относится к специальным видам наказания и назначается только военнослужащим в качестве основного наказания (ч. 1 ст. 45 УК). Военнослужащие, проходящие военную службу по призыву – это граждане мужского пола Туркменистана, призываемые на военную службу (а также на должности офицерского состава) по призыву на определённый срок в Вооружённых Силах Туркменистана, других войсках и военных органах (п. 4, 6 и 13 ст. 2 Закона Туркменистана «О воинской обязанности и военной службе»).

2. Часть 1 коммент. статьи предусматривает два порядка применения этого вида наказания: а) в случаях, прямо предусмотренных санкциями статей Особенной части УК, устанавливающих ответственность за преступления против военной службы, и б) в случаях возможности замены содержанием осуждённого в военно-исправительной части предполагаемого лишения свободы осужденному (из расчета один день лишения свободы за один день содержания в военно-исправительной части), если характер преступления и личность виновного позволяют это сделать.

3. Предусмотренный ст. 54 УК вид наказания состоит в направлении осужденного в военно-исправительную воинскую часть, отличающуюся от других воинских частей специальным режимом содержания, а также правоограничениями, не связанными с режимом содержания (ч. 8 ст. 13 УИК). Особенность этого наказания заключается в том, что осужденный продолжает нести военную службу в отдельных батальонах или ротах, однако режим ее несения резко ужесточается, приближаясь по степени строгости к режиму отбывания лишения свободы.

Режим военно-исправительной части по своим основным характеристикам сходен с режимом исполнения и отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительных учреждениях. В военно-исправительной части устанавливается порядок исполнения и отбывания наказания, обеспечивающий (глава 18 УИК): исправление осуждённых-военнослужащих, воспитание у них воинской дисциплины, сознательного отношения к военной службе, исполнение возложенных на них воинских обязанностей и требований по военной подготовке, реализацию их прав, свобод и законных интересов, охрану осуждённых-военнослужащих и надзор за ними, личную безопасность осуждённых-военнослужащих и личного состава указанной воинской части. В период отбывания наказания в военно-исправительной части все осуждённые-военнослужащие, независимо от их воинского звания и характера предыдущей службы, находятся на положении солдат (матросов) и носят единые форму одежды и знаки различия, установленные для данной воинской части. Перечень и количество вещей и предметов, которые осуждённым-военнослужащим разрешается иметь при себе, устанавливаются Правилами отбывания уголовных наказаний осуждёнными-военнослужащими, утверждаемыми Министром обороны Туркменистана по согласованию с Генеральным прокурором Туркменистана. Хранение осуждёнными-военнослужащими при себе денег, ценных бумаг и иных ценностей, а также предметов и вещей, не указанных в перечне, не допускается.

4. Военнослужащий, осужденный к содержанию в военно-исправительной части части, подвергается дополнительным правоограничениям, не вытекающим из режима содержания (по предписанию ч. 3 ст. 142 УИК – иным средствам воспитательного характера, обусловленные прохождением военной службы). В соответствии с уголовно-исполнительным законодательством (ч. 5 ст. 153 УИК Туркменистана) из заработной платы, начисленной осужденным военнослужащим, 50% перечисляется на счет военно-исправительной части, а оставшаяся часть поступает на лицевые счета осужденных. Военная подготовка осуждённых военнослужащих, их военное обучение и воспитание проводятся по специальным программам, разрабатываемым Министерством обороны Туркменистана. Для их проведения создается необходимая учебно-материальная база.

Время пребывания осужденного в военно-исправительной части в общий срок военной службы не засчитывается. Однако осуждённым военнослужащим, овладевшим воинской специальностью, знающим и точно выполняющим требования воинских уставов Вооружённых Сил Туркменистана и безупречно несущим службу, освобождаемым из военно-исправительной части после истечения срока их призыва, время пребывания в военно-исправительной части может быть зачтено в общий срок военной службы в порядке, определяемом Министерством обороны Туркменистана (ст. 159 УИК).

Статья 55 исключена.

ГЛАВА 9. НАЗНАЧЕНИЕ ВИДА И РАЗМЕРА НАКАЗАНИЯ

Статья 56. Общие начала назначения наказания

(1) Лицу, признанному судом виновным в совершении преступления, назначается наказание, определяемое в пределах, установленных соответствующей статьёй Особенной части настоящего Кодекса, с учётом положений Общей части настоящего Кодекса.

(2) Более строгий вид наказания, чем предусмотренный соответствующей статьёй Особенной части настоящего Кодекса за совершённое преступление, может быть назначен по совокупности преступлений и совокупности приговоров в соответствии со статьями 63 и 64 настоящего Кодекса. Основание для назначения вида наказания более мягкого, чем предусмотренного уголовным законом за совершённое преступление, определяется статьёй 59 настоящего Кодекса.

(3) При назначении вида и размера наказания учитываются характер и тяжесть преступления, цели и мотивы его совершения, последствия, обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность, личность виновного, а также влияние назначенного наказания на ресоциализацию виновного и условия жизни его семьи.

(4) Лицу, совершившему преступление, должно быть назначено справедливое наказание, необходимое и достаточное для его исправления.

1. Общие начала назначения наказания есть требования закона о порядке и пределах назначения наказания, которыми должен руководствоваться суд в каждом конкретном случае при назначении наказания виновному. Данные начала имеют общий характер, т.е. относятся к любому уголовному делу и любому осужденному, в отличие от специальных правил, закрепленных в других статьях гл. 9 УК, которыми должен руководствоваться суд, определяя вид и размер наказания за неоконченные преступления или совершенные в соучастии и т.д.

Общие начала назначения наказания выражают и конкретизируют закрепленные в ст. 3 УК принципы уголовного закона, и прежде всего: законность, индивидуализацию наказания и его справедливость.

2. Законность обеспечивается соблюдением трех условий - наказание должно быть назначено: а) лицу, признанному судом виновным в совершении преступления; б) в тех пределах, которые определены санкцией соответствующей статьи Особенной части УК; в) с учетом положений Общей части УК.

По первому условию в соответствие с ч. 1 и 2 ст. 18 УПК «Презумпция невиновности» каждый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в порядке, предусмотренном УПК, и установлена приговором суда, вступившим в законную силу. Неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу. В пользу обвиняемого должны разрешаться также и сомнения, возникающие при применении уголовного и уголовно-процессуального законов. Их принципа презумпции невиновности следует, что только суд может сделать окончательный вывод о виновности или невиновности лица в предъявленном обвинении и только суд может назначить за совершение преступления наказание (ч. 4 ст. 3 УК). Кроме того, сомнения, возникающие при применении уголовного закона – в том числе и по вопросу о виде и размере наказания – толкуются в пользу обвиняемого – осужденного (согласно ч. 1 ст. 80 УПК обвиняемый, в отношении которого вынесен обвинительный приговор, именуется осуждённым).

Согласно второму условию верхний предел наказания, установленного за отдельное преступление, не может быть превышен ни при каких обстоятельствах, кроме назначения наказания по совокупности преступлений и совокупности приговоров в соответствии со статьями 63 и 64 УК (см. комментарий к ним), а ниже минимального размера, установленного санкцией, наказание может быть назначено только по основаниям, предусмотренным ст. 59 УК.

Третье условие обязывает суд учитывать те положения Общей части УК, в которых корректируются или детализируются общие правила назначения наказания применительно к его отдельным видам или к конкретным категориям осужденных (неприменение отдельных видов наказания или ограничение размеров других его видов к несовершеннолетним; установление дополнительных требований при назначении наказания за неоконченное преступление, при соучастии, при рецидиве преступлений).

Предпосылкой соблюдения требования законности является правильная квалификация содеянного по той норме уголовного закона, которая наиболее полно описывает признаки состава совершенного преступления.

По смыслу статей 45 и 56 УК, нельзя одновременно назначать одно и то же наказание в качестве основного и дополнительного, даже если оно в соответствии с уголовным законом является таковым, например штраф.

3. Части 3 и 4 коммент. статьи закрепляют правило дифференциации и индивидуализации наказания, которое в качестве принципа реализуется также и при исполнении приговора (ч. 1 ст. 3 УИК). Сущность данного правила состоит в том, что суд, назначая наказание, должен определить его меру, необходимую и достаточную именно для данного осужденного с учетом особенностей его личности и совершенного им преступления. Она обеспечивается с учетом:

а) характера и степени общественной опасности совершенного преступления, что предполагает его всестороннюю оценку с точки зрения вредности для объекта посягательства – охраняемых уголовным законом интересов общества, государства, личности и др. Характер общественной опасности представляет качественную характеристику совершенного деяния и определяется, в первую очередь, важностью и значимостью объекта посягательства, наступившими последствиями, формой вины, иными признаками, которые послужили основанием для криминализации того или иного деяния.

б) личности виновного, т.е. всех его социально-демографических (пол, возраст, состояние здоровья, наличие постоянного места работы и жительства, социальное и семейное положение и т.п.), уголовно-правовых (привлекался ли ранее к уголовной ответственности, если привлекался, то наличие неснятой и непогашенной судимости, характер и степень общественной опасности ранее совершенного преступного деяния и т.д.) и уголовно-исполнительных (если отбывал наказание, то какое именно, поведение во время отбывания наказания, наличие поощрений и взысканий, отношение к труду, обучению, воспитательной работе и др.) признаков в их совокупности;

в) всех обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, относящихся как к деянию, совершенному подсудимым, так и к его личности (о них см. коммент. к ст. 57 и 58 УК);

г) влияния назначенного наказания на исправление осужденного (прогнозирование достижения всех целей наказания) и на условия жизни его семьи (ее материальное неблагополучие, возможная безнадзорность несовершеннолетних детей и т.д.).

При назначении наказания лицу, совершившему преступление в возрасте до 18 лет, кроме перечисленных обстоятельств суд должен учесть условия его жизни и воспитания, степень психического развития, иные особенности личности, мотивы преступления, а также влияние взрослых лиц и других несовершеннолетних (ч. 1 ст. 83 УК). При наличии оснований суд обязан решить вопрос о возможности освобождения несовершеннолетнего от наказания в соответствии со ст. 88 УК, либо условного осуждения, либо назначения наказания, не связанного с лишением свободы.

4. Требование справедливости назначения наказания, указанное в ч. 4 коммент. статьи, связывается законодателем лишь с достижением цели исправления осужденного (что является одним из аспектов индивидуализации наказания). Вместе с тем требование справедливости, как представляется, является наиболее общим (абстрактным) и значимым из всех общих начал. Справедливым не может быть наказание, не соответствующее требованиям законности и индивидуализации наказания. Так, справедливость назначения наказания зависит от полного, объективного и всестороннего исследования обстоятельств дела и правильного вывода о квалификации преступления с указанием пункта, части и статьи УК, по которым лицо признается виновным. Часть 6 ст. 3 УК, определяя принцип справедливости в уголовном праве, связывает его со строгим соответствием наказания и иной меры уголовно-правового воздействия тяжести преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного, то есть прямо предусматривает индивидуализацию таких мер.

Главное практическое значение требования справедливости как общего начала назначения наказания состоит в том, что более строгий вид наказания из числа предусмотренных назначается только в тех случаях, когда менее строгий вид явно недостаточен для достижения целей наказания (восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений), что должно быть обосновано в приговоре суда. При наличии альтернативных видов наказаний надлежит избирать именно такое, которое в наибольшей степени, без ущерба для личности и восстановления социальной справедливости, будет соответствовать содеянному. Если в санкции уголовного закона наряду с лишением свободы предусмотрены другие виды наказания, решение суда о невозможности применения последних должно быть мотивировано в приговоре.

Обращает на себя внимание, что именно это положение не нашло закрепление в статье 56 УК. Однако указанное правило выводится из общепризнанных норм международного права, которые в соответствии со ст. 6 Конституции Туркменистана пользуются приоритетом.

Согласно ч. 2 ст. 29 Всеобщей декларации прав человека (принята Генеральной Ассамблеей ООН 10.12.1948 года) при осуществлении своих прав и свобод каждый человек должен подвергаться только таким ограничениям, какие установлены законом исключительно с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе. Из данной нормы следует, что при допустимости ограничения того или иного права в соответствии с конституционно одобряемыми целями государство, обеспечивая баланс конституционно защищаемых ценностей и интересов, должно использовать не чрезмерные, а только необходимые и строго обусловленные этими целями меры; публичные интересы могут оправдать правовые ограничения прав и свобод, только если такие ограничения отвечают требованиям справедливости, являются адекватными, пропорциональными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей и вместе с тем не посягают на само существо права и не приводят к утрате его основного содержания.

Правила адекватности, пропорциональности, соразмерности ограничений отвечают принципу минимального вмешательства, (который в частности закреплен в п. 2.6. Минимальных стандартных правил ООН в отношении мер, не связанных с тюремным заключением (Токийские правила), принятых 14.12.1990 Резолюцией 45/110 Генеральной Ассамблеи ООН, и распространяющихся и на осужденных) в соответствии с которым суд, назначая более строгий вид уголовного наказания, должен исходить из того, что менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания. Согласно п. 8.1 и 14.4 указанных Токийских правил, судебный орган, имея в своем распоряжении выбор не связанных с тюремным заключением мер, должен при вынесении своего решения принимать во внимание потребности правонарушителя с точки зрения его возвращения к нормальной жизни в обществе, интересы защиты общества и интересы жертвы, с которой в надлежащих случаях следует консультироваться. В случае изменения или отмены данной меры, не связанной с тюремным заключением, компетентный орган стремится установить подходящую альтернативную меру, не связанную с тюремным заключением. Наказание в виде тюремного заключения может полагаться только при отсутствии других подходящих альтернативных мер.

Кроме того, с принципом справедливости согласуется и правило о толковании в пользу осужденного сомнений, возникающих при применении уголовного закона (ч. 2 ст. 18 УПК).

5. Общие начала назначения наказания предполагают соблюдение всех изложенных требований в их совокупности. Этим обеспечивается избрание законного, обоснованного и справедливого наказания для каждого конкретного случая.

6. Существующее правовое регулирование правил назначения наказания предполагает значительное усмотрение суда при выборе той или иной меры уголовно-правового воздействия (например, суду затруднительно обосновать в приговоре, почему он назначает срок лишения свободы 3 года и 6 месяцев, а не 3 года и 5 месяцев). Обеспечение в такой модели назначения наказания требований верховенства права (предполагающего защиту от произвольных действий суда) может быть достигнуто за счет обобщения судебной практики и придания руководящей роли судебным прецедентам. В мировой практике известны и другие системы правил назначения наказания, в которых судебное усмотрение ограничивается более детально. Так, с ноября 1987 г. вступило в силу "Федеральное руководство по назначению наказаний", признанное в 1989 г. Верховным Судом США конституционным. Руководство включает в себя специальные таблицы по определению наказания за конкретные виды преступлений.

Статья 57. Обстоятельства, смягчающие ответственность

(1) Обстоятельствами, смягчающими ответственность, признаются:

а) совершение впервые преступления небольшой тяжести;

б) несовершеннолетие виновного;

в) беременность;

г) наличие у виновного многодетной семьи или малолетних детей;

д) совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств;

е) совершение преступления под влиянием шантажа, угрозы, принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости, а также в случае исполнения преступного или незаконного приказа или распоряжения;

ж) совершение преступления под влиянием сильного душевного волнения, вызванного насилием, тяжким оскорблением или иными неправомерными действиями потерпевшего;

з) совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, при крайней необходимости, обоснованном риске;

и) совершение преступления под влиянием болезненного психического состояния или отставания в психическом развитии, не исключающего вменяемости;

к) противоправность или аморальность действий потерпевшего, явившихся поводом для совершения преступления;

л) явка с повинной, активное содействие раскрытию преступления, изобличению других участников преступления и розыску имущества, приобретённого в результате преступления;

м) оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение или устранение материального и морального вреда, причинённого преступлением, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причинённого потерпевшему.

(2) Если обстоятельство, указанное в части первой настоящей статьи, предусмотрено соответствующей статьей уголовного закона об ответственности за совершённое преступление, оно не может повторно учитываться в качестве обстоятельства, смягчающего наказание.

(3) При назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и обстоятельства, не указанные в части первой настоящей статьи.

1. Указанные в ч. 1 ст. 57 УК обстоятельства, смягчающие ответственность, характеризуют совершенное преступление, личность виновного и жизненные обстоятельства, в которых он оказался, таким образом, что снижается степень общественной опасности содеянного и свидетельствуют о том, что исправление лица возможно в результате применения более мягкого наказания.

2. Совершение впервые преступления небольшой тяжести предполагает сочетание двух условий:

1) лицо совершило преступление небольшой тяжести, т.е. умышленное или неосторожное деяние, за совершение которого уголовным законом предусмотрено максимальное наказание в виде лишения свободы на срок не свыше двух лет (ч. 2 ст. 11 УК);

2) преступление совершено впервые, если ранее лицо не совершало преступлений или же его уголовно-правовые последствия не сохранились, поскольку истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности (ст. 74 УК) или сроки давности исполнения обвинительного приговора (ст. 79 УК) либо судимость за ранее совершенное преступление погашена или снята в установленном законом порядке.

3. Несовершеннолетие виновного (п. "б" ч. 1 ст. 57 УК), т.е. недостижение им возраста 18 лет на момент совершения преступления (ч. 1 ст. 82 УК), является смягчающим обстоятельством, поскольку психика такого лица отличается неустойчивостью, у него еще не в полной мере сформировалась позитивная социальная позиция; отсутствие жизненной зрелости приводит к совершению недостаточно продуманных поступков. В то же время подросток в силу отмеченных особенностей более восприимчив к воспитательным мерам, положительному примеру, поэтому назначение одинакового наказания взрослым и несовершеннолетним было бы неоправданным и не соответствовало бы принципу гуманизма, положениям международных правовых документов в этой сфере. О них см. коммент. к 82 УК.

4. Беременность (п. "в" ч. 1 ст. 57 УК) признается одним из смягчающих обстоятельств в силу принципа гуманизма, необходимости охраны жизни и здоровья будущей матери, ее ребенка и объясняется психофизическими особенностями состояния беременной женщины. Срок беременности, а также категория совершенного преступления не играют роли для признания этого факта в качестве смягчающего обстоятельства, влекущего назначение более мягкого наказания в пределах санкции статьи Особенной части УК. Указанное обстоятельство учитывается не только в момент совершения преступления, но и в момент вынесения приговора и, в частности, при решении вопроса о применении отсрочки отбывания наказания в соответствии со ст. 78 УК.

5. Наличие у виновного многодетной семьи или малолетних детей (п. "г" ч. 1 ст. 57 УК), означает, что у подсудимого есть хотя бы один ребенок, которому еще не исполнилось 14 лет. Для учета данного обстоятельства не имеет значения, является ли малолетний ребенок собственным или усыновленным (удочеренным); кем приходится виновный ребенку – матерью или отцом; проживает ли подсудимый вместе с ребенком или отдельно от него. Вместе с тем, как представляется, если суд установит, что виновный совершил преступление в отношении своего ребенка либо был лишен родительских прав, он может не признать наличия данного обстоятельства с обоснованием своей позиции в приговоре.

6. Совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств (п. "д" ч. 1 ст. 57 УК) предполагает наличие событий, которым осужденный не мог противостоять и под воздействием которых совершено преступление: отсутствие работы и тяжелая болезнь ребенка или самого виновного; аморальное поведение членов семьи, систематическое злоупотребление алкоголем или наркотиками, отсутствие денежных средств и т.п.

7. Пункт «е» ч. 1 коммент. статьи предусматривает семь обстоятельств.

Первое – шантаж – это угроза распространения сведений, позорящих человека или его близких, либо иных сведений, которые могут причинить существенный вред правам или законным интересам человека или его близких. Шантаж является частным проявлением угрозы (второго указанного в данной норме обстоятельства) – обещания причинить вред и в целом оба эти понятия охватываются категорией психического принуждения. Физическое принуждение (третье обстоятельство) заключается в применении к лицу насилия любой степени, в результате чего оно вынуждено совершить требуемое от него преступление или стать участником преступной группы, соучастником.

Физическое и психическое принуждение надо отграничивать от аналогичных обстоятельств, которым лицо не может сопротивляться, противостоять, в результате чего они исключают преступность деяния (ст. 40 УК).

Материальная зависимость означает такие отношения, при которых виновный находится на полном или частичном иждивении кого-либо (например, дети - на иждивении родителей, зависимость должника от кредитора).

Служебная зависимость определяется состоянием подчиненности по службе. Например, лицо совершает преступление под угрозой, что его уволят. Нельзя рассматривать как смягчающее обстоятельство совершение преступления в обмен на обещание руководителя организации повысить в должности, предоставить какие-либо льготы, которых не было у лица или нет права на них, так как в этих случаях отсутствует состояние вынужденности.

Иная зависимость может складываться в семейных, в фактических брачных отношениях, в отношениях студента и преподавателя, соседей по дому, задержанного правонарушителя и сотрудника полиции, в отношениях внутри религиозной секты и т.д., в результате чего лицо не может сопротивляться сложившейся ситуации, свободно осуществлять свое волеизъявление и вынуждено совершить преступление.

Седьмым из указанных в пункте «е» ч. 1 ст. 57 УК смягчающих обстоятельств является совершение преступления в случае исполнения преступного или незаконного приказа или распоряжения, если виновный осознавал его незаконный характер (ч. 2 и 3 ст. 42).

8. Пункт «ж» ч. 1 ст. 57 УК признает смягчающим обстоятельством совершение преступления под влиянием сильного душевного волнения, вызванного насилием, тяжким оскорблением или иными неправомерными действиями потерпевшего. В этой норме следует обратить внимание на два момента: 1) любые действия потерпевшего, в том числе насилие, должны быть противоправными (о чем свидетельствует использование термина «иные»). Противоправное поведение потерпевшего заключается в совершении им преступления или любого правонарушения (нарушения норм административного, гражданского, трудового права); 2) действия потерпевшего должны вызвать сильное душевное волнение виновного (аффект – о нем см. коммент к ст. 102 УК). При этом иное виктимное, провоцирующее поведении жертвы само по себе данной нормой не учитывается (аморальное поведение потерпевшего предусмотрено пунктом «к» ч. 1 ст. 57 УК, а иное может быть признано смягчающим обстоятельством по ч. 3 этой статьи).

9. В пункте "з" ч. 1 ст. 57 содержится четыре самостоятельных обстоятельств, смягчающих наказание, и все они близки к обстоятельствам, исключающим преступность деяния (ст. 37, 38, 39, 41 УК). Но в данном случае речь идет не о превышении пределов, например, необходимой обороны, а об отсутствии хотя бы одного из ее условий (например, наличности посягательства). Суд при рассмотрении конкретного дела должен установить, имелись ли обстоятельства, исключающие преступность деяния, были ли соблюдены требования, при наличии которых поведение лица признается правомерным, и какие условия правомерности им были нарушены.

10. Совершение преступления под влиянием болезненного психического состояния или отставания в психическом развитии, не исключающего вменяемости (п. «и» ч. 1 ст. 57 УК) снижает общественную опасность и степень вины осужденного. См. коммент. к ст. 24 УК.

На основании ч. 2 ст. 25 УК суд вправе признать смягчающим обстоятельством болезненное состояние виновного, вызванное опьянением, учитывая причины опьянения, степень опьянения и его влияние на совершение преступления (например, если наркотическое вещество было введено принудительно).

11. Противоправность или аморальность действий потерпевшего, явившихся поводом для совершения преступления (пункт «к» ч. 1 ст. 57 УК) выражается в совершении потерпевшим деяния, которое является преступлением (побои, кража), административным правонарушением (мелкое хулиганство) или гражданско-правовым деликтом (невозвращение долга). Аморальное поведение (не являющееся при этом противоправным) нарушает нормы нравственности, морали, правила приличия и общежития (супружеская измена, циничные высказывания в присутствии женщины).

12. Пункт «л» ч. 1 ст. 57 УК предусматривает обстоятельства, сходные с формами «чистосердечного раскаяния», предусмотренного в ст. 71 УК в качестве основания для освобождения от уголовной ответственности по преступлениям небольшой тяжести, совершенным впервые (ч. 1), или по преступлениям, специально предусмотренным статьями Особенной части УК (ч. 2). При наличии любого из указанных в пункте «л» ч. 1 ст. 57 УК обстоятельств (а не только их совокупности) и неприменении ст. 71 УК, суд смягчает уголовную ответственность.

Между тем обстоятельства, указанные в пункте «л» ч. 1 ст. 57 УК и ст. 71 УК не совпадают. Положения пункта «л» ч. 1 ст. 57 предусматривают изобличение других участников преступления и розыск имущества, приобретённого в результате преступления, а статья 71 УК указывает раскаяние, возмещение причинённого ущерба и иное заглаживание нанесённого преступлением вреда, которые, на наш взгляд, должны также признаваться смягчающими обстоятельствами на основании либо п. «м» ч. 1, либо ч. 3 ст. 57 УК.

Законодательное определение явки с повинной дается в ст. 211 УПК, по смыслу которой это оформленный протоколом повод для возбуждения уголовного дела в виде добровольного заявления лица о совершённом им преступлении, когда в отношении этого лица ещё не выдвинуто подозрение или не предъявлено обвинение в совершении данного преступления. Однако в комментируемой норме используется более широкое значение явки с повинной, охватывающее случаи, когда такая явка не является поводом для возбуждения дела, например, если она получена после начала производства по уголовному делу, в том числе и после официального выдвижения подозрения и обвинения по данному преступлению. Ключевым признаком явки с повинной является ее добровольность, которая означает, что явка с повинной сделана лицом по собственной инициативе, без психического или физического принуждения и до того момента, когда ему стало известно о его изобличении в совершении преступления посредством других, уже имеющихся в деле доказательств. Добровольность сообщения лица о собственном преступлении может иметь место, если лицо обоснованно предполагало о том, что органам уголовного преследования не известно о его месте нахождения. Добровольность прежде всего обеспечивается реализацией права на защиту, в том числе помощью защитника, разъяснением права не свидетельствовать против себя. Значение смягчающего обстоятельства за явкой с повинной должно сохранится и в том случае, если протокол или сообщение не обладают необходимыми реквизитами.

Добровольное признание в совершении преступления (а том числе чистосердечное раскаяние), не являющейся явкой с повинной, может рассматриваться в качестве иного смягчающего обстоятельства (ч. 3 ст. 57 УК) или содействия раскрытию преступления.

Активное содействие раскрытию преступления, изобличению других участников преступления и розыску имущества, приобретённого в результате преступления состоит в активных действиях виновного, направленных на сотрудничество с правоохранительными органами. Содержание таких действий может быть самым разнообразным: лицо дает правдивые и полные показания, в т.ч. по фактам, ранее неизвестным правоохранительным органам, указывает на место, где хранятся похищенное либо другие предметы или средства преступления, называет лиц, которые могут дать свидетельские показания, и т.д.

13. В соответствии с п. «м» ч. 1 ст. 57 УК смягчающими обстоятельствами признается оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение или устранение материального и морального вреда, причинённого преступлением, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причинённого потерпевшему. Все указанные обстоятельства позитивно характеризуют виновного и относятся к его постпреступному поведению. Наличие указанных обстоятельств может состоять в наложении повязки на рану, доставлении потерпевшего в больницу, вызове по телефону его родственников; в уплате компенсации за испорченное имущество; в принесении извинений; в починке поврежденного имущества, замене непригодного или выбывшего из владения потерпевшего имущества, принесении извинений за нанесенный моральный вред, также любые иные действия, направленные на заглаживание причиненного ущерба.

В соответствии с примечанием к ст. 326 «Нарушение правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств» УК, если лицо, совершившее деяние, предусмотренное ч. 2, 3 или 4 данной статьи, приняло все возможные меры для оказания помощи потерпевшему, наказание не может превышать половины максимального размера, предусмотренного санкцией соответствующей части настоящей статьи.

14. В части 2 ст. 57 установлен запрет двойного учета обстоятельств, смягчающих наказание. Если какое-либо из обстоятельств, указанных в ч. 1 этой статьи, уже учтено в норме Особенной части УК как обязательный или квалифицирующий признак состава преступления, суд не вправе еще раз учитывать его как смягчающее обстоятельство. Например, при назначении наказания за убийство, совершённое в состоянии аффекта, суд не может смягчить виновному наказание на основании п. "ж" ч. 1 ст. 57 УК, поскольку это обстоятельство уже учтено законодателем в диспозиции ст. 102 УК.

15. Согласно ч. 3 коммент. статьи приведенный в ч. 1 этой статьи перечень смягчающих обстоятельств является не исчерпывающим. Суд при назначении наказания вправе признать смягчающими ответственность и другие обстоятельства, не упомянутые в законе. Это правило – допускающее расширительное толкование норм в пользу осужденного – основано на базовом конституционном принципе, в соответствии с которым в Туркменистане высшей ценностью общества и государства является человек (ст. 3 Конституции Туркменистана). Их данного принципа вытекает приоритетность прав человека перед государственными интересами. С этим принципом согласуется и правило о толковании сомнений при применении уголовного закона (в том числе норм о смягчающих обстоятельствах) в пользу осужденного (ч. 2 ст. 18 УПК).

Иные смягчающие обстоятельства могут относиться к обстановке или причинам совершения преступления, к личности виновного, его семейному положению, его прошлым заслугам и т.д. Смягчать ответственность могут совершение преступления вследствие случайного стечения обстоятельств (не характерных ни для предыдущей жизни лица, ни для того окружения, в котором оно обращалось); по мотивам сострадания к потерпевшему (например, убийство смертельно больного человека по его настоятельной просьбе, кража денег, чтобы купить на них дорогое лекарство для близкого человека) и другие.

К иным смягчающим обстоятельствам – в силу прямого предписания ч. 4 ст. 70 УК – относятся действия организатора преступления и подстрекателя к преступлению, направленные на предотвращение преступления исполнителем, если такие действия тем не менее не предотвратили совершение преступления (то есть в у организатора и пособника отсутствует добровольный отказ от совершения преступления и они не освобождаются от ответственности).

16. В рамках стран СНГ в соответствии со ст. 76 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Заключена в г. Минске 22.01.1993 г., вступила в действие для Туркменистана с 19 февраля 1998 года) каждая из Договаривающихся Сторон рассмотрении уголовных дел судами учитывает предусмотренные законодательством Договаривающихся Сторон смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства независимо от того, на территории какой Договаривающейся Стороны они возникли. В силу этой нормы (имеющей обязательное значение в соответствии со ст. 6 Конституции Туркменистана), суд обязан признать наличие смягчающих обстоятельств, предусмотренных законодательством того государства - участника Конвенции, на чьей территории было совершено преступление.

17. Любые смягчающие обстоятельства для их применения судом должны находиться в причинной связи с совершенным преступлением, существовать в действительности, а субъективная оценка их виновным, несмотря на особенности психики, должна быть адекватной.

18. Пределы смягчения уголовной ответственности и наказания при наличии одного или нескольких обстоятельств, перечисленных в ст. 57 УК, определяются по усмотрению суда в рамках санкции статьи Особенной части УК. Смягчить наказание суд вправе, назначив наказание, приближающееся к его минимальному пределу, либо избрав более мягкий вид наказания из числа альтернативных, предусмотренных санкцией статьи Особенной части УК, а также применив условное осуждение.

При этом уголовный закон не содержит специальных норм, конкретизирующих назначение наказание при наличии смягчающих обстоятельств41 (например, такие нормы имеются в ст. 62 «Назначение наказания при наличии смягчающих обстоятельств» УК Российской Федерации). О проблеме ограничения усмотрении суда и обеспечения принципа верховенства права см. п. 6 коммент. к ст. 56.

Статья 58. Обстоятельства, отягчающие ответственность

(1) Обстоятельствами, отягчающими ответственность, признаются:

а) повторность совершения преступлений, рецидив, совершение преступлений в виде промысла;

б) причинение преступлением тяжких последствий;

в) совершение преступления двумя и более лицами без предварительного сговора, совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества;

г) особо активная роль в совершении преступления;

д) привлечение к совершению преступления лиц, которые заведомо для виновного страдают болезненными психическими расстройствами либо находились в состоянии опьянения, а также лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность;

е) совершение преступления по мотиву национальной или религиозной вражды, мести за правомерные действия других лиц, а также с целью облегчить или скрыть другое преступление;

ж) совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находившейся в состоянии беременности, а также в отношении малолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица либо лица, находившегося в зависимости от виновного;

з) совершение преступления с особой жестокостью, издевательством или мучениями для потерпевшего или его близких;

и) совершение преступления с использованием оружия или применением физического или психического насилия;

к) совершение преступления с использованием условий чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, а также при массовых беспорядках;

л) совершение преступления в отношении лица, выполняющего служебный или общественный долг;

м) совершение преступления общеопасным способом;

н) совершение преступления из корыстных побуждений.

(2) Если обстоятельство, указанное в части первой настоящей статьи, предусмотрено соответствующей статьей настоящего Кодекса об ответственности за совершённое преступление, оно не может повторно учитываться в качестве обстоятельства, отягчающего ответственность.

(3) При назначении наказания суд вправе в зависимости от обстоятельств дела не признать отягчающими обстоятельства, перечисленные в части первой настоящей статьи.

1. Отягчающие обстоятельства свидетельствуют о повышенной опасности совершенного преступления и личности виновного, что дает суду основание для усиления назначаемого наказания. При наличии отягчающих обстоятельств, влияющих на увеличение наказания, суд назначает более строгое наказание, ближе к его максимуму, или даже максимальное наказание в пределах санкции статьи, по которой квалифицируется конкретное преступление. Перечисленные в законе отягчающие обстоятельства позволяют суду индивидуализировать наказание с учетом личности виновного и совершенного им преступления. О проблеме широкого усмотрения суда при назначении наказания см. комментарий к ст. 56 УК.

2. Повторность преступлений предусмотрена ст. 17 УК, рецидив – ст. 19 УК (см. комментарий к ним).

Совершение преступлений в виде промысла законодателем не определяется. В юридической теории данное обстоятельство рассматривается как разновидность повторности и предполагает в течение более или менее продолжительного периода систематическое (не менее 3-х раз) совершение одного и того же преступления, связанного с получением выгоды, которая становится источником средств существования. Преступный промысел свидетельствует о наличии тенденции антиобщественного поведения и антиобщественной ориентации личности виновного.

3. Причинение преступлением тяжких последствий (п. «б» ч. 1 ст. 58 УК) предполагает такие последствия, которые не входят в число обязательных признаков конкретных составов преступлений (иное толкование данной нормы вело бы к абсурду в силу ч. 2 ст. 58 УК).

4. Пункт «в» ч. 1 ст. 58 УК предусматривает в качестве отягчающего обстоятельства различные формы соучастия в совершении преступления - умышленного совместного участия двух или более лиц в совершении умышленного преступления (ст. 32 УК).

О видах соучастников см. коммент к ст. 33; о группе лиц по предварительному сговору – к ч. 1 ст. 34; об организованной группе – к ч. 2 ст. 34; о преступном сообществе – к ч. 3 ст. 34.

В силу ч. 5 ст. 34 УК совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом влечёт более строгое наказание вне зависимости от роли каждого соучастника.

При толковании и применении пункт «в» ч. 1 ст. 58 УК возникает вопрос о том, может ли рассматриваться в качестве отягчающего обстоятельства совершение преступления двумя и более лицами, когда отсутствуют признаки соучастия (например, совместность деяния не охватывалось умыслом или преступление в целом было неосторожное). Представляется, что поскольку законодатель прямо не предусмотрел институт такого сопричинения вреда, постольку в силу принципа верховенства права, предполагающего запрет расширительного толкования ограничений прав граждан, подлежит применению ч. 2 ст. 18 УПК, в соответствии с которой сомнения, возникающие при применении уголовного закона, толкуются в пользу обвиняемого, осужденного.

5. Особо активная роль в совершении преступления( п. "г" ч. 1 ст. 58 УК) означает инициативное поведение в процессе подготовки и реализации преступления любого соучастника, в том числе подстрекателя и пособника. Активная роль может быть выражена в вовлечении других лиц, руководстве, совершении насильственных действий в отношении потерпевшего и т.д.

6. Пункт "д" ч. 1 ст. 58 УК предусматривает в качестве отягчающего обстоятельства привлечение к совершению преступления лиц, которые заведомо для виновного страдают болезненными психическими расстройствами либо находились в состоянии опьянения, а также лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность. Указанные лица могут быть привлечены в любой роли, в том числе исполнителя, пособника или иного соучастника. При этом не имеет значения, могло ли вовлеченное лицо вообще быть субъектом данного преступления и было ли оно привлечено к ответственности.

Лицами, которые страдают болезненными психическими расстройствами, считаются лица с врожденными или приобретенными расстройствами психики независимо от того, признаны они недееспособными или нет.

Под лицами, находящимися в состоянии опьянения, понимаются лица, находящиеся под воздействием алкоголя, наркотических средств, психотропных, одурманивающих или токсичных веществ. Законодатель подразумевает такую степень опьянения, которая реально облегчала виновному воздействие на вовлекаемое в преступление лицо.

Лица, не достигшие возраста, с которого наступает уголовная ответственность, - это лица моложе того возраста, который указан в ст. 21 УК.

7. Совершение преступления по мотиву национальной или религиозной вражды, мести за правомерные действия других лиц, а также с целью облегчить или скрыть другое преступление (. "е" ч. 1 ст. 58 УК) имеет значение отягчающего обстоятельства при условии, что данный мотив не предусмотрен нормой Особенной части УК в качестве обязательного или квалифицирующего признака.

Перечисленные мотивы выражают негативное до степени вражды или ненависти отношение виновного к представителям другой нации, расы, конфессии, идеологии или социальной группы. Для установления данного отягчающего обстоятельства достаточно, чтобы имел место какой-либо один из названных мотивов.

Преступление считается совершенным из мести за правомерные действия других лиц, когда мотивом преступления послужил мотив мести за предшествующие вполне правомерные действия потерпевшего или даже других лиц (как правило, близких потерпевшему). В этом случае виновный, совершая преступление, тем самым отвечает потерпевшему за якобы нанесенную ему или его близким "обиду".

Совершение преступления с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение характеризуется тем, что виновный совершает одно преступление, которое либо создает предпосылки для совершения другого, либо обеспечивает сокрытие этого другого преступления от правоохранительных органов.

8. Совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находившейся в состоянии беременности, а также в отношении малолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица либо лица, находившегося в зависимости от виновного (п. "ж" ч. 1 ст. 58 УК) предполагает наличие особо уязвимого состояния жертвы преступления, которое осознается и преступно используется виновным при совершении преступления.

О понятии беременности, малолетнего возраста см. коммент. к п.п. «б», «в» и «г» ч. 1 ст. 57 УК.

Под другим беззащитным или беспомощным лицом нужно понимать жертву, которая не в состоянии оказать преступнику противодействия из-за старости, болезни, инвалидности, состоянии гипноза и т.д.

9. Совершение преступления с особой жестокостью, издевательством или мучениями для потерпевшего или его близких (п. «з» ч. 1 ст. 58 УК), предполагает использование виновным особо болезненных способов физического насилия, причинения потерпевшему множества телесных повреждений, применение пыток и т.д. Совершение преступления с издевательством характеризуется глумлением над потерпевшим, его унижением изощренными способами, причинением не только физических, но еще и психических страданий. Совершение преступления с мучениями для потерпевшего означает, например, причинение ему длительных физических и (или) психических страданий путем лишения его пищи, воды, сна, крова, возможности отправлять естественные потребности и т.д.

10. Совершение преступления с использованием оружия или применением физического или психического насилия (пункт «и» ч. 1 ст. 58 УК) предполагает использование предметом, специально предназначенных для нанесения телесных повреждений. О насилии см. коммент. к п. «е» и «ж» ч. 1 ст. 57 УК.

11. Пункт «к» ч. 1 ст. 58 УК признает отягчающим обстоятельством совершение преступления с использованием условий чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, а также при массовых беспорядках.

Режим чрезвычайного положения является временной мерой, объявляемой в соответствии в интересах обеспечения безопасности граждан, спасения от уничтожения национального достояния при стихийных бедствиях, крупных авариях или катастрофах, эпидемиях и эпизоотиях, а также при массовых беспорядках (ст. 1 Закона Туркменской Советской Социалистической Республики № ХХХ-15 «О правовом режиме чрезвычайного положения»42). Стихийное бедствие вызывается силами природы (землетрясения, обвалы, сходы лавин, и т.п.). Иное общественное бедствие может быть связано, например, с техногенными катастрофами: крушение поездов, обрушение домов и т.д.; или быть обусловлено преступлением. О массовых беспорядках см. коммент. к ст. 276 УК.

12. Совершение преступления в отношении лица, выполняющего служебный или общественный долг (пункт «л» ч. 1 ст. 58 УК) отягчает ответственность, повышая общественную опасность деяния. Служебный долг – это выполнение должностных (выполняемых в соответствии со служебным заданием) обязанностей лицом, являющимся или не являющимся должностным лицом (например, корреспондентом СМИ). Занимаемая потерпевшим должность, а также характер учреждения, организации, в которых он трудится (государственные, муниципальные, коммерческие и т.д.), для признания данного отягчающего обстоятельства значения не имеют.

Выполнение общественного долга — это любая общественно полезная деятельность лица, не связанная с его профессиональной, служебной деятельностью. Это может быть как осуществление специально возложенных на потерпевшего общественных обязанностей в силу принадлежности к какой-либо общественной организации, так и совершение по собственной инициативе каких-либо действий в интересах общества или других граждан (например, пресечение правонарушений, в том числе преступлений, сообщение компетентным государственным органам о совершенном или готовящемся преступлении, дача изобличающих свидетельских показаний и т.д.).

13. Совершение преступления общеопасным способом (п. «м» ч. 1 ст. 57 УК) предполагает использование такого способа совершения преступления, который был заведомо опасен для жизни и здоровья не только потерпевшего, но и хотя бы еще одного лица. К числу таких способов следует отнести взрыв, поджог, затопление, обвал, разрушение строений и сооружений в местах, где помимо потерпевшего находятся другие лица, выстрелы в толпу, организация аварии автомашины, на которой ехало несколько лиц, отравление воды и пищи, которой помимо потерпевшего пользуются другие лица, применения иных источников повышенной опасности и т.п.

14. Совершение преступления из корыстных побуждений (п. «н» ч.1 ст. 58 УК) означает наличие материальной заинтересованности, алчности, стремления обогатиться и т. п.

15. Часть вторая коммент. статьи запрещает двойной учет отягчающих обстоятельств в норме Особенной части УК в качестве обязательного или квалифицирующего признака состава преступления и как отягчающего ответственность. Например, при квалификации действий виновного по п. «б» ч. 2 ст. 101 (умышленное убийство, лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебного или общественного долга) нельзя одновременно признать наличие отягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «л» ч. 1 ст. 58 УК.

16. Согласно ч. 3 ст. 58 УК при назначении наказания суд вправе в зависимости от обстоятельств дела не признать отягчающими обстоятельства, перечисленные в части первой данной статьи. Эта норма основана на признании человека высшей ценностью общества и государства (ст. 3 Конституции Туркменистана), в результате чего действует правило о толковании сомнений при применении уголовного закона – в том числе норм об отягчающих обстоятельствах – в пользу осужденного (ч. 2 ст. 18 УПК).

17. Перечень обстоятельств, отягчающих ответственность, является исчерпывающим, и не подлежит расширительному толкованию. Такой вывод следует из закрепленного в ст. 18, 23 Конституции Туркменистана общеправового принципа законности. В уголовно-правовой сфере – в силу общезапретительного типа правового регулирования – государству разрешено только то, что прямо предусмотрено законом, то есть расширительное или распространительное толкование норм, ограничивающих права, в том числе отягчающих ответственность, или применение их по аналогии запрещено.

При этом, учитывая характеристику личности виновного, суд может ссылаться на любые обстоятельства, характеризующие подсудимого с отрицательной стороны, но он не вправе квалифицировать их по ст. 58 УК как отягчающие обстоятельства.

Статья 59. Назначение более мягкого наказания, чем предусмотренного за данное преступление

(1) При наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами деяния, ролью виновного, его поведением во время совершения или после окончания преступления и других обстоятельств, существенно снижающих степень общественной опасности деяния, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию совершённых группой преступлений:

а) наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьёй уголовного закона, либо суд может назначить более мягкий вид наказания, нежели предусмотрен этой статьёй;

б) суд может не применять дополнительное наказание, предусмотренное в качестве обязательного.

(2) Исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и совокупность обстоятельств, предусмотренных статьёй 57 настоящего Кодекса.

1. Назначение более мягкого наказания, чем предусмотренного за преступление в санкции статьи Особенной части УК, допускается в связи с исключительными обстоятельствами. При этом сама по себе возможность выхода за пределы минимальных размеров наказаний (чрезвычайное снижение наказания) является проявлением милости со стороны государства и отвечает гуманистическому духу конституционных принципов, в соответствии с которыми в Туркменистане высшей ценностью общества и государства является человек (ст. 3 Конституции Туркменистана).

2. Исключительными обстоятельствами могут признаваться как отдельные обстоятельства, указанные в части первой статьи 57 УК, так и совокупность этих обстоятельств (ч. 2 коммент. статьи), значительно уменьшающие общественную опасность совершенного преступления или личности виновного. Важно отметить, что комментируемая статья действует во взаимосвязи с частями 2 и 3 ст. 57 УК. Из этого следует вывод о том, что исключительным обстоятельством суд может признать и не указанное в числе смягчающих обстоятельство, однако это обстоятельство не должно быть предусмотрено в качестве признака состава конкретного преступления, регламентированного Особенной частью УК. Из правила о запрете двойного учета обстоятельств вытекает и невозможность признания одного и того же обстоятельства одновременно смягчающим по ст. 57 и исключительным по ст. 59.

3. Исключительные обстоятельства могут быть связаны с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после содеянного. Цели и мотивы преступления могут быть связаны с тяжелыми жизненными обстоятельствами, в которых оказался человек, они должны быть лишены низменных, корыстных побуждений. Второстепенная роль виновного может выражаться в совершении деяний, далеких от преступного результата.

В статье 59 УК наряду с перечисленными говорится и "о других обстоятельствах, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления", а также об активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления. К первым из приведенных можно отнести указанные в ч. 1 ст. 57 УК, например физическое принуждение, материальную, служебную или иную зависимость виновного. Активное содействие соучастника преступления может выражаться в явке с повинной, в изобличении иных участников, в оказании помощи для розыска имущества, добытого в результате преступления, орудий и средств преступления, в раскрытии механизма совершенных преступлений и др.

4. Закон предусматривает три формы смягчения назначения при наличии исключительных обстоятельств:

а) наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьёй уголовного закона. При этом суд обязан соблюдать правила Общей части УК, устанавливающие абсолютно минимальный предел этого вида наказания (например, для лишения свободы – 6 месяцев). По смыслу коммент. статьи, суд может выйти за нижние пределы не только самого строгого, но и любого другого наказания, предусмотренного в альтернативной санкции.

б) суд может назначить более мягкий вид наказания, нежели предусмотрен соответствующей статьёй Особенной части УК. О системе наказаний с точки зрения степени их тяжести см. коммент. к ст. 44 УК. При этом срок и размер более мягкого наказания не может быть ниже установленных соответствующими статьями Общей части УК минимальных срока и размера применительно для каждого вида уголовного наказания;

в) суд может не применять дополнительное наказание, предусмотренное в качестве обязательного.

5. При наличии смягчающих обстоятельств, признанных исключительными, суд обязан смягчить наказание в соответствии со ст. 59 УК. При этом возникает вопрос о том, может ли суд применить сразу несколько способов смягчения наказания или же он обязан выбрать единственный?

По буквальному смыслу нормы, суд выбирает один из двух способов, указанных в пункте «а» ч. 1 этой статьи (поскольку в этом пункте законодатель использовал разделительный союз «либо»). При этом закон не содержит запрета одновременного применения пунктов «а» и «б» ч. 1 ст. 59 УК. Принимая во внимание общие правовые принципы, в силу которых законодательные ограничения прав граждан не должны толковаться расширительно (любые ограничения прав человека, признаваемого высшей ценностью, должны быть прямо предусмотрены законом; расширительное толкование правоограничений и их применение по аналогии не допускается, сомнения в применении уголовного закона толкуются в пользу осужденного), приходим к выводу о том, что суд вправе одновременно применить и один из способов смягчения наказания, предусмотренный пунктом «а» и пункт «б» ч. 1 ст. 59 УК.

Статья 60. Назначение наказания за неоконченное преступление

(1) При назначении наказания за неоконченное преступление учитываются обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца.

(2) Наказание за приготовление к преступлению не может превышать половины размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьёй уголовного закона за оконченное преступление.

(3) Наказание за покушение на преступление не может превышать трёх четвертей размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьёй уголовного закона за оконченное преступление.

1. Неоконченным преступлением признаётся приготовление к преступлению или покушение на преступление (ч. 2 ст. 12 УК). При этом уголовная ответственность наступает лишь за приготовление к преступлению средней тяжести, тяжкому и особо тяжкому преступлению (ч. 2 ст. 13 УК). О приготовлении к преступлению и покушении на преступление см. коммент. к ст. 13 и 14 УК.

2. Обязанность суда учесть обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца, обусловлена различной общественной опасностью различных видов покушений (например, реального покушения, когда оно направлено на годный объект и предмет, совершается с годными орудиями и средствами преступления, и мнимого покушения, когда оно в силу заблуждения виновного осуществляется на негодные объект или предмет либо с использованием негодных орудий или средств преступления).

3. Правила частей 2 и 3 комментируемой статьи императивно устанавливают пониженный размер наказания за неоконченное преступление. Соответственно, если назначенное по данным правилам наказание будет фактически менее строгим, чем нижний предел санкции соответствующей статьи Особенной части УК, то ссылки на ст. 59 УК не требуется. Назначая наказание за неоконченное преступление при наличии смягчающих обстоятельств или рецидива преступлений, суд сначала исчисляет наказание по ст. 60 УК, а затем применяет положения ст. 59, 62 УК.

Статья 61. Назначение наказания за преступление, совершённое в соучастии

(1) При назначении наказания за преступление, совершённое в соучастии, учитываются характер и степень фактического участия лица в его совершении, значение этого участия для достижения цели преступления, его влияние на характер и размер причинённого или возможного вреда.

(2) Смягчающие или отягчающие обстоятельства, связанные с деянием и личностью одного из соучастников, учитываются при назначении наказания только этому соучастнику.

1. О понятии и формах соучастия см. коммент. к ст. 32-36 УК.

2. По общему правилу все соучастники преступления ответственны в равном объеме за совершенное преступное деяние, а наказание назначается персонально каждому участнику преступления. Соисполнители, как правило, несут более строгую ответственность по сравнению с другими соучастниками (организатор, подстрекатель, пособник), которые не принимают непосредственного участия в самом преступлении. В соответствии со ст. 35 УК соисполнители отвечают по одной статье уголовного закона за совместно совершённое ими преступление; ответственность организатора, подстрекателя и пособника наступает по той же статье Особенной части Уголовного кодекса, что и исполнителя, со ссылкой на статью 33 УК; в случае недоведения исполнителем преступления до конца по не зависящим от него обстоятельствам остальные соучастники преступления несут ответственность за соучастие в приготовлении к совершению преступления или в покушении на совершение преступления.

С учетом того, что каждый из соучастников выполняет определенную роль в совершении преступления, суд при назначении наказания должен разграничивать степень общественной опасности содеянного каждым из них, учитывать индивидуально для каждого выполняемую функцию, активность, вклад каждого из соучастников в достижение общей цели преступления и размер реально причиненного или возможного вреда, а также все смягчающие и отягчающие обстоятельства. При этом роль организатора или подстрекателя бывает не менее опасной, чем исполнителя преступления, поэтому не исключается назначение более строгого наказания организатору или подстрекателю при установлении в их действиях большей опасности, чем у исполнителя.

3. Смягчающие и отягчающие обстоятельства, влияющие на степень общественной опасности совершенного преступления, должны учитываться при назначении наказания тем соучастникам, умыслом которых эти обстоятельства охватывались.

4. Особым обстоятельством для назначения наказания соучастникам преступления является факт совершения одним из них действий, которые не охватывались умыслом остальных соучастников (эксцесс исполнителя). В этом случае за эксцесс несет ответственность сам исполнитель, а остальные соучастники несут ответственность только за действия, которые охватывались их умыслом (ст. 36 УК).

Статья 62. Назначение наказания при рецидиве

(1) При назначении наказания в случае рецидива, опасного рецидива и особо опасного рецидива учитываются число, характер, тяжесть и последствия совершённых преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер, тяжесть и последствия новых преступлений.

(2) Наказание при рецидиве не может быть ниже половины максимального размера наказания соответствующего вида, предусмотренного уголовным законом за совершённое преступление; при опасном рецидиве - не менее двух третей, в случае особо опасного рецидива - не менее трёх четвертей максимального размера наиболее строгого наказания, предусмотренного за совершённое преступление.

(3) В случае наличия исключительных обстоятельств, предусмотренных статьей 59 настоящего Кодекса, наказание при рецидиве, опасном рецидиве, особо опасном рецидиве назначается без учёта ограничений, предусмотренных частью второй настоящей статьи.

1. О понятии и видах рецидива см. ст. 19 УК и комментарий к ней.

2. Учет характера и степени общественной опасности ранее и новых преступлений, а также прошедшего разрыва между ними времени необходим для выявления устойчивых антиобщественных установок подсудимого, его предрасположенности к совершению однотипных (корыстных, насильственных корыстно-насильственных) преступлений, что характеризует его личность.

Учет причин, в силу которых предыдущее наказание не оказало достаточного исправительного воздействия, необходим и для установления стойкости антиобщественных устремлений подсудимого и прогнозирования его поведения в будущем, что также характеризует личность виновного с отрицательной стороны.

Рецидив преступлений является показателем существенного возрастания опасности не только личности виновного, но и каждого последующего преступления, в способах и обстоятельствах которого проявляются низменные цели, мотивы и личностные черты рецидивиста.

3. При рецидиве преступлений, по смыслу комментируемой статьи, назначается только самый строгий из видов наказания, предусмотренных санкцией; другие виды наказаний, предусмотренных санкцией, по общему правилу, назначаться не должны. Чем опаснее рецидив, тем строже минимальный срок назначаемого лицу наказания.

4. Если при рецидиве преступлений лицо совершает неоконченное преступление, то наказание за приготовление к нему не может быть менее половины от половины (то есть ? от максимального), а при покушении на него - менее половины от трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, установленного санкцией соответствующей статьи УК.

5. По прямым предписаниям комментируемой нормы, даже установление судом смягчающих обстоятельств не позволяет выйти за минимальные пределы, установленные ч. 2 этой статьи. Такой выход за пределы возможнее лишь на основании исключительных обстоятельств по правилам ст. 59 УК. См. коммент. к ней. Суд должен мотивировать свое решение о неприменении правил ч. 2 ст. 68 в описательной части приговора.

6. Если лицо совершило одно или несколько преступлений при рецидиве, опасном или особо опасном рецидиве, то наказание за каждое из них назначается исходя из правил, закрепленных в ст. 62 УК, после чего назначается окончательное наказание по совокупности преступлений или совокупности приговоров в соответствии со ст. 63 или 64. Рецидив не может быть установлен, если второй приговор постановляется за преступление, совершенное до вынесения приговора по первому делу.

Статья 63. Назначение наказания по совокупности преступлений

(1) При совокупности преступлений назначается наказание отдельно за каждое преступление.

(2) Если совокупность преступлений включает преступление небольшой или средней тяжести, то окончательное наказание назначается путём поглощения менее строгого наказания более строгим либо путём частичного или полного сложения наказаний. В этих случаях при сложении окончательное наказание не может превышать максимального наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений.

(3) Если совокупность преступлений включает тяжкое и особо тяжкое преступление, то окончательное наказание назначается путём частичного или полного сложения наказаний. При этом окончательное наказание в виде лишения свободы не может превышать пятнадцати лет, а по особо тяжким преступлениям - не свыше максимального наказания за совершённое преступление.

(4) К основным наказаниям могут быть присоединены дополнительные наказания. Окончательное дополнительное наказание при частичном или полном сложении не может превышать максимального срока или размера, установленных для данного вида наказания Общей частью настоящего Кодекса.

(5) По тем же правилам назначается наказание, если после вынесения приговора по делу будет установлено, что осуждённый виновен ещё и в другом преступлении, совершённом им до вынесения приговора по первому делу. В этом случае в окончательный срок наказания засчитывается наказание, отбытое по первому приговору.

1. О понятии и видах совокупности преступлений см. ст. 18 УК и комментарий к ней. В совокупность не могут входить преступления, в отношении которых на момент рассмотрения дела не сохраняются уголовно - правовые последствия (ст. 70 - 74, 80).

2. Закон предусматривает определенную последовательность назначения наказания по совокупности преступлений. Первый этап назначения наказания по совокупности преступлений предполагает назначение наказания отдельно за каждое преступление с соблюдением всех принципов уголовной ответственности (ч. 1 ст. 63 УК). Этим в дальнейшем обеспечивается правильное применение правил поглощения или сложения наказаний, а также определение окончательного наказания, например, при исключении в вышестоящих судах из приговора части предъявленного обвинения.

При этом смягчающее ответственность обстоятельство, признанное судом в отношении каждого из преступлений, образующих совокупность, должно учитываться как при назначении наказания отдельно за каждое преступление, так и при назначении наказания по совокупности преступлений.

Дальнейший порядок назначения окончательного наказания зависит от того, преступления каких категорий входят в совокупность.

3. Если в совокупность входят преступления только небольшой тяжести или средней тяжести (в любом сочетании), могут быть применены принципы как поглощения менее строгого наказания более строгим, так и принцип частичного или полного сложения наказаний. При этом остается неизменным условие: окончательное наказание не может превышать максимального наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений.

Правило поглощения менее строгого наказания более строгим означает, что окончательное наказание по совокупности преступлений равняется наиболее строгому из основных наказаний, назначенных судом за отдельные преступления. Относительная строгость разнородных наказаний определяется порядком их расположения в системе наказаний (ст. 44 УК). Если сравнивать наказания одного и того же вида, то более строгим является наказание, назначенное в большем размере или на более длительный срок. Это правило может использоваться и в ситуациях, когда за преступления назначены разные виды наказания.

По правилу полного сложения наказаний окончательное наказание, назначаемое по совокупности преступлений, приравнивается к сумме основных наказаний, назначенных судом за отдельные преступления, входящие в совокупность. При сложении наказаний разных видов следует руководствоваться ст. 65 УК.

Правило частичного сложения наказаний заключается в том, что к наиболее строгому основному наказанию частично прибавляются основные наказания, назначенные за другие преступления.

4. Иначе решается вопрос о назначении наказания по совокупности тяжких и особо тяжких преступлений. При этом буквальный смысл ч. 3 коммент. статьи предполагает наличие в совокупности любых преступлений хотя бы одного тяжкого или особо тяжкого (О категориях преступлений см. ст. 11 УК). В данных случаях окончательное наказание назначается только путем частичного или полного сложения наказаний и в целом не может превышать пятнадцати лет, а по особо тяжким преступлениям – не свыше максимального наказания за совершённое преступление, указанного в соответствующей статье Особенной части УК. При сложении разных видов наказания следует руководствоваться правилами, предусмотренными ст. 65 УК.

5. Комментируемая статья опирается на категории преступления и не предусматривает каких-либо специальных правил назначения наказания за совокупность неоконченных преступлений, совершенных в соучастии и т.д., т.е. в этом случае применяются общие правила.

6. К основным могут присоединяться дополнительные виды наказаний, назначенные за преступления, входящие в совокупность. При этом следует иметь в виду, что это совершенно самостоятельные виды наказаний и основное наказание не может поглощать дополнительное наказание.

Как и основное наказание, дополнительное должно быть назначено за отдельное преступление, а затем и по совокупности преступлений. Если дополнительное наказание не было назначено ни за одно из преступлений, входящих в совокупность, оно не может быть назначено в окончательном наказании и по совокупности преступлений.

Окончательное наказание при частичном или полном сложении дополнительных наказаний одного и того же вида (например, штрафа) не может превышать максимального срока или размера, предусмотренного для данного вида наказания Общей частью УК (ч. 2 ст. 47 УК).

Если за различные преступления, входящие в совокупность, судом назначены разные виды дополнительного наказания, то они с приведением соответствующих размеров и сроков должны быть указаны в приговоре и присоединены к окончательному основному наказанию, назначенному по совокупности преступлений, и исполняются самостоятельно.

7. При назначении наказания в соответствии с ч. 5 ст. 63 УК в окончательное наказание полностью или частично засчитывается наказание, отбытое по первому приговору, однако окончательное наказание должно быть во всяком случае более строгим, чем назначенное за любое из преступлений, входящих в совокупность.

8. При совокупности преступлений, за каждое из которых назначается реальное лишение свободы, вид исправительного учреждения назначается лишь при окончательном назначении наказания по правилам ст. 67 УК.

Если суд сочтет возможным считать назначенное осужденному наказание условным, то это обстоятельство следует указывать не при назначении наказания за каждое из преступлений в отдельности, а только при назначении наказания по совокупности по правилам ст. 68 УК.

Статья 64. Назначение наказания по совокупности приговоров

(1) При назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору.

(2) Окончательное наказание по совокупности приговоров в случае, если оно не менее строгое, чем направление в военно-исправительную часть или лишение свободы, не может превышать максимального срока или размера наказаний, установленных для данных видов наказаний Общей частью настоящего Кодекса.

(3) Окончательное наказание по совокупности приговоров в виде лишения свободы может быть выше максимального срока наказания, предусмотренного уголовным законом за преступление по последнему приговору, но не более пятнадцати лет, а в исключительных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, - не более двадцати пяти лет.

(4) Окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершённое преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору.

(5) Присоединение дополнительных наказаний при назначении наказания по совокупности приговоров производится по правилам, предусмотренным частью четвёртой статьи 63 настоящего Кодекса.

1. Наказание назначается по совокупности приговоров, если лицо после вынесения приговора, но до полного отбытия назначенного наказания совершает новое преступление. Совокупность приговоров, по смыслу комментируемой статьи, имеет место в следующих неочевидных случаях:

а) если на момент совершения осужденным лицом нового преступления первый приговор еще не вступил в законную силу, но был провозглашен;

б) когда лицо в период испытательного срока совершило новое преступление, за которое оно осуждено после его истечения по первому приговору об условном осуждении;

в) при осуждении лица за длящееся или продолжаемое преступление, начавшееся до и продолжавшееся после вынесения по другому делу приговора, по которому это лицо осуждено и не отбыло наказание.

Если по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в других преступлениях, одни из которых совершены до, а другие после вынесения первого приговора, то, как представляется, наказание по второму приговору назначается вначале по совокупности преступлений, совершенных до вынесения первого приговора, после этого – по правилам ч. 5 ст. 63 УК, затем по совокупности преступлений, совершенных после вынесения первого приговора, и окончательное наказание – по совокупности приговоров.

2. Неотбытым наказанием – присоединяемым к наказанию, назначенному по последнему приговору – следует считать:

- весь срок наказания, назначенного условно по предыдущему приговору,

- срок, от дальнейшего отбывания которого осужденный был условно-досрочно освобожден,

- срок наказания, исполнение которого было отсрочено;

- неотбытую часть более мягкого наказания, назначенного на основании ст. 76 УК либо в порядке помилования или амнистии.

3. О максимальном сроках или размере штрафа см. ст. 47, исправительных работ – ст. 50, ограничения по военной службе – ст. 51, возложения обязанности проживания в определенной местности – ст. 51.1.

4. В соответствии с ч. 3 ст. 64 УК окончательное наказание по совокупности приговоров в виде лишения свободы может быть выше максимального срока наказания, предусмотренного уголовным законом за преступление по последнему приговору, но не более пятнадцати лет, а в исключительных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, - не более двадцати пяти лет. Все такие случаи исчерпывающим образом представлены в санкциях следующих статьей Особенной части УК: ч. 2 ст. 101 «Умышленное убийство», ч. 3 ст. 126 «Похищение человека», ч. 3 ст. 129.1 «Торговля людьми», ч. 3 ст. 134 «Изнасилование», ст. 168 «Геноцид», ч. 2 ст. 170 «Нападение на лиц, пользующихся международной защитой», ст. 171 «Измена государству», ст. 172 «Шпионаж», ч. 2 ст. 173 «Диверсия», ч. 2 ст. 174 «Заговор с целью захвата власти», ч. 1 ст. 176 «Посягательства на Президента Туркменистана», ч. 3 ст. 271 «Терроризм», ч. 1 ст. 274 «Бандитизм», ч. 3 ст. 292 «Незаконное изготовление, переработка, приобретение, хранение, перевозка, пересылка наркотических средств или психотропных веществ с целью сбыта» и ч. 4 ст. 294 «Хищение либо вымогательство наркотических средств или психотропных веществ».

К лицам, совершившим преступления в возрасте до 18 лет, максимальный срок лишения свободы ст. 87 УК ограничен 10-тью, а за особо тяжкие преступления – 15-тью годами.

5. Если по разным приговорам назначалось одинаковое дополнительное наказание, то окончательное дополнительное наказание по совокупности приговоров точно также как и основное должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда. Не отбытое по предыдущему приговору дополнительное наказание может присоединяться к основному, назначенному по совокупности приговоров, только в качестве дополнительной меры наказания либо складываться с назначенным по новому приговору дополнительным наказанием того же вида в пределах, установленных соответствующими статьями Общей части УК сроков для данного вида наказания.

Статья 65. Порядок определения сроков наказания при их сложении

(1) При сложении наказаний по совокупности преступлений и совокупности приговоров одному дню лишения свободы соответствует:

а) один день содержания в военно-исправительной части;

б) один день проживания при возложении обязанности проживания в определённой местности;

в) три дня исправительных работ или ограничения по военной службе.

(2) Наказание в виде возложения обязанности загладить причинённый вред, штрафа, конфискации имущества, лишения государственных наград, воинских или других званий, возложения обязанности проживания в определённой местности, а также лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью при сложении их с лишением свободы, содержанием в военно-исправительной части, ограничением по военной службе или исправительными работами приводятся в исполнение самостоятельно.

1. Данная статья определяет, во-первых, какие виды наказаний можно присоединять друг к другу и, во-вторых, каков порядок сложения наказаний, в случаях, когда за отдельные преступления или по предыдущему приговору назначены виды наказания, отличные от вида наказания, назначенного по второму приговору.

По смыслу ч. 1 коммент. статьи, она не применяется в случаях замены более мягкого вида наказания – при его злостном неисполнении – более строгим наказанием (ч. 3 ст. 46, ч. 5 ст. 47, ч. 3 ст. 50, ч. 4 ст. 51.1 УК). Такая замена производится в порядке исполнения приговора (а не его вынесения).

О частичном и полном сложении наказаний см. коммент. к ст. 63 УК.

При сложении сроков наказания различных видов общим знаменателем является наказание в виде лишения свободы (ч. 1 ст. 65 УК).

2. Часть вторая коммент. статьи указывает виды наказания, которые при определенном сочетании не могут быть присоединены друг к другу либо заменены одни другими. Исполнение таких наказаний, назначенных по совокупности преступлений или совокупности приговоров, происходит самостоятельно.

При этом является неопределенным порядок определения срока наказания в виде возложения обязанности проживания в определённой местности, так как оно указано одновременно и в ч. 1 и в ч. 2 коммент. статьи. Данная неопределенность может быть устранена обращением к положениям ч. 2 ст. 45 и ч 2 ст. 51.1 УК, согласно которым наказание в виде возложения обязанности проживания в определённой местности может назначаться в качестве как основного, так и дополнительного наказания. В связи с этим представляется, что возложение обязанности проживания в определённой местности, назначенное на срок от пяти до пятнадцати лет в качестве основного наказания, складывается по правилам части первой статьи 65 УК; а если оно назначено на срок от двух до пяти лет в качестве дополнительного наказания, то при сложении наказаний оно исполняется самостоятельно по правилам ч. 2 ст. 65 УК. Этому соответствует и положение ч. 6 ст. 41 УИК, согласно которому после отбытия основного наказания осужденный под конвоем направляется администрацией исправительного учреждения к месту проживания в определённой местности для исполнения соответствующего дополнительного наказания.

Статья 66. Исчисление сроков наказания и зачёт наказаний

(1) Сроки лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью, исправительных работ, ограничения по военной службе, содержания в военно-исправительной части, возложения обязанности проживания в определённой местности, лишения свободы исчисляются в месяцах и годах.

(2) При замене или сложении наказаний, указанных в части первой настоящей статьи, а также при зачёте наказания сроки могут исчисляться в днях.

(3) Содержание под стражей в период дознания, предварительного следствия и судебного разбирательства засчитывается в срок наказания из расчёта один день содержания под стражей за два дня лишения свободы или один день содержания под стражей за два дня возложения обязанности проживания в определённой местности либо один день содержания под стражей за два дня содержания в военно-исправительной части.

(4) Содержание под стражей до вступления приговора в законную силу и отбытие наказания в виде лишения свободы, назначенного приговором суда за преступление, совершённое за границей, засчитывается из расчёта день за день.

(5) При назначении осужденному, содержащемуся под стражей, наказания в виде штрафа, лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью суд, учитывая срок содержания под стражей, смягчает назначенное наказание или освобождает от его отбывания.

(6) Время содержания под стражей лица, осуждённого к исправительным работам, засчитывается в срок назначенного приговором суда наказания из расчёта один день содержания под стражей за три дня исправительных работ.

1. Исчисление сроков наказания – по правилам ч. 1 коммент. статьи – предполагает полномочия суда назначить наказание как целыми годами, так и годами с месяцами. При назначении наказания в целых годах окончание срока наказания происходит в последний день истекающего года, при этом год берется не календарный, а с начала и до конца срока отбытия наказания. Если срок наказания назначен в месяцах, то его окончание падает на последний день месяца, учитывая начало и окончание срока наказания (вне зависимости от наличия выходных и праздничных дней). При исчислении сроков наказания в месяцах не имеет значения количество дней в месяце.

2. Исчисление сроков наказания в днях применяется также для определения неотбытой части наказания в виде содержания в военно-исправительной части или лишения свободы при условно-досрочном освобождении.

3. Начало срока отбывания наказания, как правило, указывается в резолютивной части приговора (при лишении свободы, содержании в военно-исправительной части). Если осужденному назначается наказание в виде исправительных работ, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, ограничения по военной службе, то начало срока исполнения наказания определяется с момента фактического отбытия наказания при осуществлении контроля органами, исполняющими данные виды наказания.

4. Часть пятая комментируемой статьи при назначении осужденному, содержащемуся под стражей, наказания в виде штрафа, лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью суд, учитывая срок содержания под стражей, смягчает назначенное наказание или полностью освобождает от его отбывания, поскольку лишение свободы и перечисленные наказания не относятся к взаимозаменяемым на основании ч. 2 ст. 65 УК. По смыслу данной нормы, суд свободен в принятии решения о форме смягчения наказания или об освобождении от отбывания перечисленных видов наказания. При этом усмотрение судьи конкретными предписаниями не ограничено. В данных ситуациях однообразие судебной практики может быть обеспечено вышестоящими судами. В частности, целесообразно исходить из принятой в санкциях статей Особенной части УК пропорции между лишением свободы и альтернативными видами наказаний.

5. Часть шестая коммент. статьи содержит правило о зачете времени содержания под стражей лица, осужденного к исправительным работам. Представляется, что данная норма должна применяться и при осуждении к наказанию в виде ограничений по военной службе, поскольку законодатель закрепляет единый порядок соотношения сроков данных наказаний с лишением свободы в п. «в» ч. 1 ст. 65 УК. Иное толкование нарушало бы общеправовой принцип равенства, гарантированный в ст. 19 Конституции Туркменистана.

Статья 67. Назначение осуждённым к лишению свободы вида исправительного учреждения

(1) Осуждённым за умышленные преступления отбывание наказания в виде лишения свободы назначается:

а) мужчинам, впервые осуждённым к лишению свободы за умышленные преступления небольшой или средней тяжести, а также женщинам, впервые осуждённым к лишению свободы за умышленные преступления или за преступления при рецидиве, или при опасном рецидиве, - в исправительных колониях общего режима;

b) мужчинам, впервые осуждённым к лишению свободы за умышленные тяжкие или особо тяжкие преступления или за преступления, совершённые при рецидиве или опасном рецидиве, отбывшим ранее наказание в виде лишения свободы за умышленные преступления, а также женщинам, осуждённым к лишению свободы за преступления, совершённые при особо опасном рецидиве, - в исправительных колониях строгого режима;

с) мужчинам, осуждённым к лишению свободы за преступления, совершённые при особо опасном рецидиве преступлений, - в исправительных колониях особого режима.

(2) Лицам, достигшим восемнадцатилетнего возраста, осуждённым на срок свыше восьми лет за особо тяжкое преступление, а также в случае особо опасного рецидива может быть назначено отбывание в тюрьме части срока наказания, но не более пяти лет.

(3) Несовершеннолетние, осуждённые к лишению свободы, отбывают наказание в воспитательной колонии.

(4) Осуждённым за преступления, совершённые по неосторожности, отбывание наказания в виде лишения свободы назначается в колониях-поселениях.

(5) Изменение вида исправительного учреждения, назначенного приговором, производится судом в соответствии с уголовно-исполнительным законодательством Туркменистана.

1. В качестве критериев, которыми руководствуется суд при назначении вида исправительного учреждения, – для оптимального достижения целей наказания (ч. 2 ст. 43 УК) и в соответствии с принципом справедливости (ч. 6 ст. 3 УК) – закон устанавливает характер вины (неосторожное или умышленное преступление); факт прежнего отбывания наказания в виде лишения свободы, упоминая лиц, впервые осужденных к лишению свободы, и осужденных, ранее отбывавших лишение свободы; признаки рецидива и особо опасного рецидива (см. комментарий к ст. 19), категорию преступления (см. комментарий к ст. 11), срок наказания, пол осужденного.

Как следует из содержания коммент. статьи, она закрепляет так называемую положительную дискриминацию женщин и несовершеннолетних (предоставляя им более льготные условия), что не может рассматриваться как нарушение принципа равенства.

Наличие исправительных учреждений различных видов обусловлено необходимостью раздельного содержания заключенных в зависимости от тяжести совершенных ими преступлений, а также от их личности, чтобы не допустить возможности негативного влияния рецидивистов и лиц, совершивших тяжкие и особо тяжкие преступления, на лиц, которые впервые осуждены к лишению свободы и совершили менее тяжкие преступления.

2. Суд, назначая лишение свободы на определенный срок, связан критериями выбора вида исправительного учреждения, указанными в данной статье, и не может по своему усмотрению назначить иной вид исправительного учреждения, чем предусмотрено в ст. 67 УК.

3. Комментируемая статья, действуя во взаимосвязи с положениями раздела III УИК, указывает следующие виды исправительных учреждений:

1) исправительные колонии: а) поселения, б) общего режима, в) строго режима и г) особого режима;

2) воспитательные колонии – для несовершеннолетних (а также лиц, которые достигли совершеннолетия в процессе отбытия наказания, см. ч. 9 ст. 44 и ст. 127 УИК);

3) тюрьмы.

Статья 44 УИК (ч. 1 и 8) предусматривает также лечебные исправительные учреждения (в которые могут быть помещены лица, осуждённые к лишению свободы, страдающие от алкоголизма, наркомании или токсикомании, а также психического расстройства, не исключающим вменяемости, или ВИЧ-инфицированные больные, больные открытой формой туберкулёза или не прошедшие полного курса лечения венерического заболевания) и следственные изоляторы, которые выполняют функции исправительных учреждений в отношении осуждённых, оставленных для работы по хозяйственному обслуживанию (ст. 47 УИК).

4. Особенности исполнения наказания в исправительных учреждениях разных видов регламентируются гл. 14 УИК в исправительных колониях общего режима (ст. 95 УИК), строгого режима (ст. 96); особого режима (ст. 97); колоний – поселений (ст. 98-11), тюрьмам (ст. 114 УИК), а также главой 15 УИК – в воспитательных колониях.

Допускается временное содержание в тюрьмах осуждённых, переводимых из одного исправительного учреждения в другое. Осуждённые при необходимости могут содержаться в тюрьмах временно, на срок не более тридцати суток при производстве следственных действий по делу о преступлении, совершённом другим лицом, - с санкции прокурора, в связи с рассмотрением дела в суде - по определению судьи или суда в порядке, установленном частями четвёртой и пятой статьи 47 УИК.

5. Назначенный приговором суда вид исправительного учреждения может быть изменен в зависимости от поведения осужденного и соблюдения им установленного порядка как в сторону усиления, так и в сторону ослабления строгости наказания. Объем и порядок такого изменения регламентируются уголовно-исполнительным законодательством.

При этом особенно важно отметить, что часть 5 коммент. статьи во взаимосвязи со ст. 479 УПК допускает изменение назначенного приговором вида исправительного учреждения только судом. Это правило основано на закрепленном в ч. 4 ст. 3 УК принципе, в соответствии с которым никто не может быть признан виновным в совершении преступления и подвергнут уголовному наказанию иначе как по приговору суда и в соответствии с законом. Только суд, основываясь на принципе справедливости, определяет меру наказания, соответствующую тяжести преступления и личности виновного.

Между тем данные нормы вступают в коллизию с некоторыми предписаниями уголовно-исполнительного законодательства.

Во-первых, в соответствие с ч. 7 ст. 44 и ч. 4 ст. 49 УИК осуждённые, являющиеся злостными нарушителями установленного порядка отбывания наказания, могут быть переведены из исправительных колоний соответствующих режимов в тюрьму на срок не свыше трёх лет, и такой перевод осуществляется без судебного решения. Представляется, что срок пребывания в тюрьме, превышающий минимальный 6-ти месячный срок лишения свободы (установленный ч. 2 ст. 53 УК), по своему фактическому содержанию является уже не дисциплинарным взысканием, а изменением вида исправительного учреждения Следовательно, такое изменение должно регулироваться уголовным, уголовно-процессуальным законодательствам и на основании части 5 ст. 67 УК относиться к компетенции суда.

Во-вторых, положения части 3 ст. 58 и ст. 112 УИК предусматривают установление общего и строгого видов режима для осуждённых, содержащихся в тюрьмах. Согласно ч. 1 ст. 113 УИК назначение вида режима в тюрьмах, а равно его изменение производится постановлением начальника тюрьмы, по согласованию с наблюдательной комиссией по месту нахождения исправительного учреждения. Представляется, что данные нормы уголовно-исполнительного законодательства также не согласуются со статьей 67 УК. Режим отбывания наказания в виде лишения свободы является существенной характеристикой данного вида наказания, определение которой должно относиться к компетенции суда. Иное толкование будет допускать фактический пересмотр приговора суда внесудебным органом и умаление судебной власти.

Аналогичной оценки заслуживают и предписания часть 2 ст. 44 УИК, допускающие создание в одной исправительной колонии изолированных участков с различными видами режима (тем самым фактически допускается перевод осужденного с более мягкого режима на более суровый без изменения вида исправительного учреждения, то есть без применения судом части 5 ст. 67 УК).

Статья 68. Условное осуждение

(1) Если назначив наказание в виде лишения свободы или содержания в военно-исправительной части, суд придёт к выводу о возможности исправления осуждённого без отбывания наказания, он постановляет считать назначенное наказание условным.

(2) При назначении условного осуждения суд учитывает характер, тяжесть и последствия совершённого преступления, данные о личности виновного, смягчающие и отягчающие обстоятельства. К лицам, совершившим особо тяжкое преступление, условное осуждение не применяется.

(3) При назначении условного осуждения суд устанавливает испытательный срок, в течение которого осуждённый должен своим поведением доказать свое исправление. В случае осуждения к содержанию в военно-исправительной части или лишению свободы на срок до одного года испытательный срок должен быть не менее шести месяцев и не более трёх лет, а в случае осуждения к лишению свободы на срок свыше одного года - не менее девяти месяцев и не более пяти лет.

(4) При назначении условного осуждения могут быть назначены дополнительные наказания.

(5) Суд, назначая условное осуждение, может возложить на осуждённого выполнение определённых обязанностей: устранить причинённый вред, поступить на работу или учёбу, не менять постоянного места жительства без разрешения органа, осуществляющего контроль за поведением условно осуждённого, не посещать определённые места, находиться после наступления определённого времени по месту жительства, пройти курс лечения от алкоголизма, наркомании, токсикомании или венерического заболевания, осуществлять материальную поддержку семьи. Суд может возложить на условно осуждённого выполнение и других обязанностей, способствующих его исправлению.

(6) Контроль за поведением условно осуждённого осуществляется органами внутренних дел, а в отношении военнослужащих -командованием воинских частей и учреждений.

(7) В течение испытательного срока суд по представлению органа, осуществляющего контроль за поведением условно осуждённого, может отменить полностью или частично либо дополнить обязанности, ранее установленные для осуждённого.

1. Сущность условного осуждения заключается в том, что суд, вынося обвинительный приговор, назначает осужденному конкретный вид наказания в виде лишения свободы или содержания в военно-исправительной части и определяет его размер, но постановляет считать назначенное наказание условным, т.е. не приводит его в исполнение в течение определенного испытательного срока под условием выполнения осужденным определенных требований, способствующих его исправлению.

Таким образом, коммент. статья предусматривает специфическую форму условного освобождения от реального отбывания назначенного наказания. При этом название комментируемой статьи неточно отражает ее содержание, т.к. собственно осуждение (выражающееся в том числе в официальном порицании виновного и его деяния) является реальным. Условным же объявляется лишь исполнение назначенного наказания.

Мировой опыт знает наряду с условным наказанием (условным освобождением от отбывания наказания, как это предусмотрено в коммент. статье) применение условного освобождения от уголовной ответственности. Так, Минимальные стандартные правила ООН в отношении мер, не связанных с тюремным заключением (Токийские правила), принятые 14.12.1990 г. Резолюцией 45/110 Генеральной Ассамблеи ООН, в пункта 8.2 предусматривают как условное наказание (подпункт "g"), так и условное освобождение от ответственности (подпункт "b"). Последнее предполагает отказ от продолжения уголовного преследования (и соответственно – возможного осуждения по приговору суда) при выполнении обвиняемым ряда условий, направленных на его добровольную ресоциализацию. Данный институт также называют альтернативой уголовному преследованию43. Об этом см. также коммент. к ст. 70 УК.

2. Законодатель в ч. 1 ст. 68 УК ограничивает виды наказания, которые могут быть назначены условно, лишь двумя: лишение свободы или содержание в военно-исправительной части. Условное осуждение применяться не может к другим видам наказания, которые сами по себе являются наиболее мягкими или носят кратковременный характер и их исполнение является более эффективным при их реальном отбывании.

3. Основанием применения условного осуждения служит установленная судом возможность исправления осуждённого без реального отбывания наказания. Такой вывод суда должен опираться на учет характера, тяжести и последствий совершённого преступления, данных о личности виновного, смягчающих и отягчающих обстоятельств. К лицам, совершившим особо тяжкое преступление, условное осуждение не применяется.

Судам нужно проявлять особое внимание относительно условного осуждения лиц, которые совершили тяжкие преступления (условное осуждение возможно по отношению к второстепенным участникам тяжких преступлений, когда данные, характеризующие их личность, и обстоятельства совершения преступления позволяют считать нецелесообразным реальное отбывание назначенного наказания), а также лиц, которые совершили преступление небольшой или средней тяжести, но при рецидиве преступлений. Закон не запрещает применения условного осуждения к лицам, ранее судимым, в том числе и тем, у которых судимость не снята и не погашена в установленном законом порядке.

Особую осторожность суд должен проявлять и в случаях совершения лицом двух преступлений и более. В таких случаях условным должно признаваться наказание не за каждое преступление, а только окончательное наказание, назначенное по совокупности преступлений.

При назначении условного наказания суд должен привести в приговоре обоснование принятого решения.

4. При применении условного осуждения суд указывает в приговоре кроме срок назначенного наказания, еще и испытательный срок. Испытательный срок означает контрольный период времени, в течение которого осужденный своим поведением должен доказать, что исправился. Его продолжительность зависит от вида и срока назначенного наказания.

При применении условного осуждения после провозглашения приговора – исходя из принципов законности, приоритета обеспечения прав человека и необходимости достижения целей наказания – председательствующий обязан разъяснить осужденному значение испытательного срока и предупредить о последствиях совершения им в течение исполнительного срока нового преступления или систематических нарушений общественного порядка (для военнослужащих – также воинского правопорядка), а также нарушения возложенных на него обязанностей, если таковые возлагались. Так, в соответствии с п. 12.3. Минимальных стандартных правил ООН в отношении мер, не связанных с тюремным заключением («Токийские правила», приняты 14.12.1990 Резолюцией 45/110 Генеральной Ассамблеи ООН), на начальном этапе применения меры, не связанной с тюремным заключением, правонарушителю в устной или письменной форме дается разъяснение условий, регулирующих применение данной меры, включая обязанности и права правонарушителя.

Испытательный срок – в соответствии с ч. 1 ст. 183 УИК – исчисляется с момента провозглашения приговора, если иное не установлено приговором.

В случае назначения наказания в виде содержания в военно-исправительной части условно испытательный срок, как представляется, не должен превышать оставшегося срока военной службы по призыву на день провозглашения приговора.

5. Учитывая, что в соответствии с частью четвертой статьи 68 УК при условном осуждении могут быть назначены дополнительные наказания, условным может быть признано лишь основное наказание. Дополнительные наказания приводятся в исполнение реально, о чем суд указывает в резолютивной части приговора.

6. Часть шестая коммент. статьи содержит неисчерпывающий перечень обязанностей, которые может возложить суд на осужденного, применяя к нему условное осуждение. При этом данные обязанности должны способствовать исправлению осужденного, что должно быть аргументировано в приговоре. Например, суд может обязать осужденного сообщать об изменении характера работы или занимаемой должности в орган внутренних дел, являться в него с предписанной периодичностью для отчета о своем поведении и т.д.

В соответствии с пунктом «i» ч. 3 ст. 8 Международного Пакта "О гражданских и политических правах" лицо, условно освобожденное от назначенного по приговору суда заключения, может быть принуждено к определенной работе или службе. Однако комментируемая норма, предусматривающая открытый перечень обязанностей, возлагаемых на условно осужденного, подлежит применению с учетом принципа минимального вмешательства (п. 2.6 Минимальных стандартных правил ООН в отношении мер, не связанных с тюремным заключением («Токийские правила)" (Приняты 14.12.1990 Резолюцией 45/110 Генеральной Ассамблеи ООН). Определяя условия, которые должны соблюдаться правонарушителем, суд должен учитывать как интересы общества, так и интересы и права правонарушителя и жертвы (п. 12.1 Правил). Условия, подлежащие выполнению, должны быть практическими, точными и по возможности малочисленными и должны быть направлена на уменьшение вероятности возвращения правонарушителя к уголовной деятельности и повышение вероятности возвращения правонарушителя к нормальной жизни в обществе, с учетом интересов жертвы (пункт 12.2 Правил).

В соответствии со ст. 182 УИК в период испытательного срока условно осуждённым запрещается выезд за пределы Туркменистана. Если периодичность явки условно осуждённого для регистрации не была определена судом, то указанная периодичность, а также дни явки условно осуждённого устанавливаются органом внутренних дел, но не реже трёх раз в месяц.

7. Положения части 6 коммент. статьи корреспондируют нормам ч. 9 ст. 13 и ст. 181 УИК, в соответствии с которыми контроль за поведением условно осуждённых в течение испытательного срока осуществляется органами внутренних дел при содействии наблюдательной комиссии по месту жительства осуждённых, а в отношении военнослужащих – командованием воинских частей. В системе органов внутренних дел обязанность осуществлять контроль за поведением лиц, условно освобожденных возлагается на полицию. В порядке, предусмотренном законодательством Туркменистана, к осуществлению контроля за поведением условно осуждённых могут привлекаться работники соответствующих служб других министерств или ведомств, а также представители общественных объединений (в зависимости от возложенных судом обязанностей на условно осужденного).

8. В зависимости от поведения условно осужденного во время испытательного срока и его отношения к исполнению возложенных на него обязанностей суд по совместному представлению органа внутренних дел (командования воинской части) и наблюдательной комиссии вправе полностью или частично отменить возложенные на осужденного обязанности либо, наоборот, дополнить их новыми, которые могут повысить эффективность его исправления (ч. 7 ст. 69 УК, ч. 2 ст. 184 УИК). Данная норма соответствует пункту 12.4 вышеуказанных Токийских правил, в соответствии с которым в зависимости от достигнутых правонарушителем результатов условия могут изменяться компетентным органом в соответствии с положениями, установленными законом.

Статья 69. Отмена условного осуждения или продление испытательного срока

(1) Если до истечения испытательного срока условно осуждённый своим поведением доказал свое исправление, суд по совместному представлению органа, осуществляющего контроль за поведением условно осуждённого и органа, осуществляющего контроль за исполнением уголовного наказания, может постановить об отмене условного осуждения и снятии с осуждённого судимости.

(2) Если условно осуждённый уклоняется от выполнения возложенных на него обязанностей или совершит нарушение общественного порядка, за которое на него было наложено административное взыскание, суд по совместному представлению органа, указанного в части первой настоящей статьи, и органа, осуществляющего контроль за исполнением уголовного наказания, может продлить испытательный срок, но не более чем на один год.

(3) В случае систематического или злостного неисполнения осуждённым в течение испытательного срока возложенных на него судом обязанностей суд по совместному представлению органа, указанного в части первой настоящей статьи и органа, осуществляющего контроль за исполнением уголовного наказания, постановляет об отмене условного осуждения и исполнении наказания, назначенного по приговору.

(4) В случае совершения условно осуждённым в течение испытательного срока нового неосторожного преступления вопрос об отмене или сохранении условного осуждения решается судом.

(5) В случае совершения условно осуждённым в течение испытательного срока умышленного преступления суд назначает ему наказание по правилам, предусмотренным статьёй 64 настоящего Кодекса. По этим же правилам назначается наказание в случае совершения нового неосторожного преступления, если суд отменяет условное осуждение.

1. Если осужденным выполнены все обязанности, возложенные на него судом при применении условного осуждения, и условное осуждение не было отменено на законных основаниях, истечение испытательного срока погашает судимость за преступление, за которое лицо было осуждено условно (п. "а" ч. 2 ст. 81 УК). По истечении испытательного срока контроль за поведением осуждённого прекращается, и он снимается с учёта органа внутренних дел. Об истечении испытательного срока и прекращении контроля за поведением условно осуждённого сообщается в суд, постановивший приговор (ч. 2 ст. 183 УИК).

2. Часть первая коммент. статьи предусматривает возможность досрочной отмены условного осуждения со снятием с осужденного судимости в качестве меры поощрения осужденного, который до истечения испытательного срока своим поведением доказал, что исправился: не совершал правонарушений, добросовестно относился к исполнению возложенных судом обязанностей, соблюдал общественный порядок и т.д.

Используемая законодателем формулировка «осуждённый своим поведением доказал свое исправление» подчеркивает возложение на осужденного фактического бремени доказывания своего исправления, поэтому при возникновении сомнений в том, исправился ли осужденный досрочно или же нет, эти сомнения толкуются в пользу приговора, то есть без предоставления веских доказательств исправления ч.1 коммент. статьи не применяется. Представляется, что данное правило не противоречит презумпции невиновности (ч. 2 ст. 18 УПК), поскольку здесь презюмируется не факт невиновности, и не гуманное содержание норм уголовного закона (ч. 2 ст. 18 УПК требует сомнения при квалификации норм разрешать в пользу осужденного), а факт необходимости дальнейшего отбывания наказания условно.

В связи с этим представляется, что досрочная отмена условного осуждения и снятие с осуждённого судимости могут иметь место лишь при истечении какой-то значительной части испытательного срока (например, аналогичная норма УК Российской Федерации предусматривает истечение не менее половины срока).

Орган, осуществляющий контроль за поведением условно осуждённого, - это орган внутренних дел по месту его жительства, а в отношении военнослужащих – командование воинских частей и учреждений (ч. 6 ст. 68 УК и ч. 9 ст. 13 УИК).

Орган, осуществляющий контроль за исполнением уголовного наказания, - это наблюдательная комиссия при хякимликах по усилению контроля за соблюдением законности в работе органов исполнения уголовного наказания и проведению работы с лицами, отбывающими наказание и освободившимися от наказания, состоящими под надзором (ч. 2 ст. 16, ч. 7 чт. 182 УИК).

3. В части 2 ст. 69 УК предусматривается возможность продления испытательного срока в пределах еще одного года по любому из двух оснований: 1) в случае уклонения осужденного от выполнения возложенных на него обязанностей (при этом достаточно и однократного виновного неисполнения любой из возложенных судом обязанностей, например, неявка в установленный срок в орган внутренних дел); 2) в случае нарушения общественного порядка, за которое на него было наложено административное взыскание. Последнее основание – это совершение административного правонарушения, повлекшее законное и обоснованное применение к условно осужденному меры административного взыскания. Поэтому суд, прежде чем продлить испытательный срок, должен выяснить законность и обоснованность наложения на осужденного меры административного воздействия.

Уклонение от выполнения обязанностей должно быть допущено виновно (то есть при наличии реальной возможности к выполнению). Этот вывод следует из того, что продление испытательного срока рассматривается законодателем как мера ответственности условно-осужденного (название ст. 184 УИК). А применение любых мер юридической ответственности – если в самом законе прямо не указано иное – предполагает наличие вины нарушителя нормы.

Комментируемая норма оставляет без ответа вопрос о том, вправе ли суд вместо продления испытательного срока отменить условное осуждение (если отсутствуют обстоятельства, предусмотренные ч. 3-5 ст. 69 УК). Исходя из общих принципов и правил назначения и применения уголовного наказания, в соответствии с которыми недопустимо расширительное толкование норм, ограничивающих права граждан, следует признать, что отмена условного осуждения допускается только в случаях, прямо предусмотренных законом, т.е. ч. 3-5 ст. 69 УК.

4. Отмена условного осуждения предусмотрена ч. 3-5 ст. 69 УК как мера взыскания за нарушение условно осужденным предъявляемых к нему требований. В этом случае отмена условного осуждения означает обращение наказания, назначенного условно, к реальному исполнению. Основаниями такой отмены могут быть: а) систематическое или злостное неисполнение осуждённым в течение испытательного срока возложенных на него судом обязанностей; б) совершение им в течение испытательного срока нового преступления.

Неисполнение возложенных обязанностей признается систематическим в случае неоднократного (то есть не менее 2-х раз) привлечения условно осужденного к административной ответственности за нарушения общественного порядка (ч. 3 ст. 184 УИК).

Злостным неисполнением обязанностей является совершение запрещённых или невыполнение предписанных условно осуждённому действий более двух раз в течение одного года либо продолжительное (более 30 дней) неисполнение обязанностей, возложенных на него судом (ч. 5 ст. 184 УИК).

Обращает на себя внимание несогласованность ч. 3 статьи 69 УК и ч. 3 ст. 184 УИК. Последняя норма, дополняя УК, предусматривает третье основание для отмены условного осуждения в случае, если условно осужденный скрылся от контроля. Скрывающимся от контроля признаётся условно осуждённый, место нахождения которого не установлено в течение более чем тридцати дней (ч. 6 ст. 184 УИК). Представляется, что данное основание должно быть внесено в УК для его законного применения.

Применение положений ч. 3 и 4 ст. 69 УК необходимо учитывать международные рекомендации. В соответствии с Минимальными стандартными правилами ООН в отношении мер, не связанных с тюремным заключением (Токийские правила), если мера, не связанная с тюремным заключением, окажется неэффективной, то это не должно автоматически приводить к применению меры, связанной с тюремным заключением (п. 14.3); в случае изменения или отмены данной меры, не связанной с тюремным заключением, компетентный орган стремится установить подходящую альтернативную меру, не связанную с тюремным заключением. Наказание в виде тюремного заключения может полагаться только при отсутствии других подходящих альтернативных мер (п. 14.4).

5. Основанием отмены условного осуждения является совершение условно осужденным нового преступления во время испытательного срока.

Если в течение испытательного срока совершено новое преступление по неосторожности, то суд уполномочен как удовлетворить совместное представление органа внутренних дел (командования воинской части) и наблюдательной комиссии об отмене условного осуждения, так и отказать в его удовлетворении, сохранив условное осуждение (ч. 4 ст. 69 УК, ч 4 ст. 184 УИК), учитывая характер и степень общественной опасности первого и второго преступлений, а также данные о личности осужденного и его поведении во время испытательного срока. При необходимости для выяснения таких данных в судебное заседание может быть вызван представитель органа внутренних дел, осуществляющий контроль за поведением условно осужденного.

При отмене условного осуждения наказание назначается по совокупности приговоров согласно ст. 64 УК. Если условное осуждение сохраняется, то испытательный срок за первое преступление продолжает течь по-прежнему, а к исполнению обращается только наказание за новое преступление (если оно назначено реально).

6. В случае совершения условно осужденным во время испытательного срока нового умышленного преступления условное осуждение отменяется в обязательном порядке и в соответствии со ст. 64 УК к наказанию, назначенному за новое преступление, суд полностью или частично присоединяет наказание, назначенное условно по первому приговору. Наказание в этом случае должно быть реальным. Такое правовое регулирование соответствует Минимальным стандартным правилами ООН в отношении мер, не связанных с тюремным заключением (Токийские правила). Согласно указанным Правилам, при нарушении условий, подлежащих соблюдению правонарушителем, мера, не связанная с тюремным заключением, может быть изменена или отменена (п. 14.1); решение об изменении или отмене не связанной с тюремным заключением меры принимает компетентный орган, причем только после тщательного рассмотрения фактов, представленных как сотрудником, осуществляющим надзор, так и правонарушителем (п. 14.2.).

Статья 69-1 исключена.

РАЗДЕЛ IV. ОСВОБОЖДЕНИЕ ОТ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ И НАКАЗАНИЯ

ГЛАВА 10. ОСВОБОЖДЕНИЕ ОТ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Статья 70. Освобождение от уголовной ответственности в связи с добровольным отказом от преступления

(1) Лицо освобождается от уголовной ответственности за неоконченное преступление, если оно добровольно и окончательно отказалось от доведения этого неоконченного преступления до конца.

(2) Лицо, добровольно отказавшееся от доведения неоконченного преступления до конца, подлежит уголовной ответственности лишь в том случае, если фактически совершённое им деяние содержит состав иного преступления.

(3) Добровольный отказ организатора преступления и подстрекателя к преступлению является основанием для освобождения от уголовной ответственности, если эти лица своевременным сообщением органам власти или иными своевременно предпринятыми мерами предотвратили доведение преступления исполнителем до конца. Пособник освобождается от уголовной ответственности, если его последующее поведение свидетельствует о том, что он предпринял все зависящие от него меры, чтобы предотвратить совершение преступления.

(4) Если действия организатора или подстрекателя, указанные в части третьей настоящей статьи, не привели к предотвращению преступления исполнителем, то они не освобождаются от уголовной ответственности, но предпринятые ими меры могут быть признаны смягчающими обстоятельствами при назначении наказания.

1. Глава 10 УК регламентирует обстоятельства, освобождающие от уголовной ответственности, которые необходимо отличать как от обстоятельств, исключающих преступность деяния, предусмотренных главой 7 УК (см. коммент. к ст. 37), так и от обстоятельств, освобождающих от наказания, предусмотренных главой 11 УК (см. коммент. к ст. 75).

О понятии уголовной ответственности см. коммент. к ст. 4 УК.

2. Сущность обстоятельств, освобождающих от уголовной ответственности, должна выявляться с учетом уголовно-процессуального права, обеспечивающего реализацию права материального, а также в соответствии с принципами презумпции невиновности, осуществления правосудия только судом. Так, положения части 2 ст. 33 УПК предусматривают возможность прекращения уголовного дела по основаниям, указанным в статьях 71-73 УК по решению не только суда, судьи, но и прокурора, а также дознавателя, следователя с разрешения прокурора.

Между тем правовые принципы гарантируют, что судебная власть в Туркменистане принадлежит только судам (ст. 99 и 100 Конституции Туркменистана); никто не может быть признан виновным в совершении преступления иначе как по приговору суда (ч. 2 ст. 10 УПК); каждый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в порядке, предусмотренном УПК, и установлена приговором суда, вступившим в законную силу (ч. 1 ст. 18 УПК).

Из данных принципов следует вывод, что освобождение от уголовной ответственности по главе 10 УК, не предполагает признание лица совершившим преступление или виновным в его совершении до вынесения приговора суда, то есть обвиняемый, подозреваемый освобождаются от рассмотрения вопроса об их виновности и, соответственно, - уголовной ответственности, а сам этот вопрос остается открытым (т.е. формальные предпосылки для продолжения уголовного преследования сохраняются). Таким образом, сущность предусмотренных главой 10 УК обстоятельств состоит в том, что они освобождают от уголовного преследования44. Лицо, освобожденное от уголовного преследования (уголовное дело в отношении которого прекращено по нереабилитирующим основаниям, предусмотренным ст. 71-74 УК), в силу сохраняющей свое действие презумпции невиновности, не имеет судимости; не может быть уволено со службы за совершение преступления, не может быть подвергнуто дискриминации при решении вопроса о выдаче ему заграничного паспорта, предоставлении гражданства и т.д., то есть не несет на себе отрицательных последствий, которые связаны с осуждением за совершение преступления.

Вместе с тем освобождение от уголовного преследования (и от уголовной ответственности) не равнозначно оправданию обвиняемого или признанию его невиновным в совершении преступления. Закон предполагает отсутствие оснований для реабилитации данного лица (в том числе отсутствие обстоятельств, исключающих преступность деяния). Это означает, что факт совершения обвиняемым (подозреваемым) деяния, которое содержит признаки состава преступления, подтвержден достаточными доказательствами. Тем самым лицо, освобожденное от продолжения уголовного преследования, ставится в относительно неблагоприятное положение, так как, во-первых, у него не возникает права на возмещение вреда, причиненного предшествующим уголовным преследованием, и, во-вторых, к нему самому может быть предъявлен гражданский иск о возмещении вреда, причиненного совершенным им уголовно-противоправным деянием.

Причиной освобождения от уголовного преследования является утрата лицом своей прежней общественной опасности в силу ряда обстоятельств, указанных в ст. 71-74 УК, и соответственно, нецелесообразность для государства и общества продолжения обвинительной деятельности.

3. Представляется, что общественная целесообразность обвинительной деятельности, реализованная законодателем через институт освобождения от уголовной ответственности по статьям 71 и 73 УК (об особенностях применения ст. 72 см. коммент. к ней), явилась причиной того, что констатация юридических фактов чистосердечного раскаяния и изменения обстановки (т.е. юридическое установление соответствующих оснований для прекращения уголовного дела) иногда рассматривается в юридической науке исключительно как право, а не обязанность суда, судьи, прокурора, следователя, дознавателя.

Между тем использование законодателем в формулировании норм относительно определенных гипотез (регламентирующих сложносоставные юридические факты) не означает, что эти нормы применяются произвольно, то есть по неограниченному усмотрению государственных органов. В силу общеправового принципа законности, предполагающего защиту от судебного произвола45, применение положений статьей 71 и 73 УК является не диспозитивным правом должностных лиц, а их публично-правовой обязанностью. Например, если прокурор установил наличие оснований и условий для прекращения дела в связи с чистосердечным раскаянием, то он обязан принять предусмотренное законом решение. Другое дело, что при квалификации обстоятельств как подпадающих под действие ст. 71 и 73 УК имеется некоторая доля усмотрения правоприменителя, интерпретирующего используемые в законе оценочные понятия, например, утрата общественной опасности по ст. 73 УК.

4. Освобождение от уголовной ответственности в некоторой мере противоречит ее неотвратимости. Вместе с тем УК в ряду своих задач ставит не только охрану личности, прав и свобод граждан, интересов общества и государства, собственности, общественного порядка, независимости, конституционного строя и нейтрального статуса Туркменистана, мира и безопасности человечества от преступных посягательств, но и предупреждение преступлений (ст. 2). Профилактическая функция уголовного закона реализуется в том числе и благодаря действию института освобождения от уголовной ответственности. Так, нормы об освобождении от уголовной ответственности в связи с чистосердечным раскаянием (ст. 71) и в связи с примирением с потерпевшим (ст. 72) призваны стимулировать позитивное постпреступное поведение виновных лиц, что соответствует целям уголовной юстиции и согласуется с общественными и государственными интересами.

5. Институт освобождения от уголовного преследования лежит в русле наметившейся в начале XX века и получившей к его концу общемировой характер тенденции включения в уголовное право самых разных мер, альтернативных уголовной ответственности. Меры, применяемые не только в порядке замены или дополнения к традиционным наказаниям, но и в качестве полностью исключающих уголовное преследование и вынесение судом обвинительного приговора, многими современными государствами рассматриваются как одна из эффективных форм воздействия на преступность.

Эта тенденция нашла свое отражение и в международных документах. Так, Минимальные стандартные правила ООН в отношении мер, не связанных с тюремным заключением (Токийские правила), принятые 14.12.1990 г. Резолюцией 45/110 Генеральной Ассамблеи ООН, в подпункте "b" пункта 8.2 предусматривают условное освобождение от ответственности. Идея внесудебного разрешения уголовно-правовых конфликтов была одобрена, например, Комитетом министров государств-членов Совета Европы. Комитет издал официальные рекомендации, в которых были зафиксированы основные модели подобного урегулирования.

6. Статья 70 УК предусматривает освобождение от уголовной ответственности в связи с добровольным отказом от преступления, под которым понимается прекращение лицом приготовления к преступлению либо прекращение действий (бездействия), непосредственно направленных на совершение преступления, если лицо добровольно и окончательно отказалось от доведения преступления до конца.

Комментируемая статья, регламентирующая добровольный отказ от преступления, размещена в главе 10 «Освобождение от уголовной ответственности» УК, что с точки зрения систематического способа толкования на первый взгляд позволяет считать добровольный отказ одним из обстоятельств, влекущих освобождение от уголовной ответственности. Однако в УПК законодатель выделяет добровольный отказ от преступления от других обстоятельств, влекущих освобождение от уголовного преследования (соответственно и от уголовной ответственности). Так, согласно ч. 2 ст. 33 УПК суд, судья, прокурор, а также дознаватель, следователь с разрешения прокурора вправе вынести определение или постановление о прекращении уголовного дела по основаниям, указанным в статьях 71-73 УК. При этом каких либо процессуальных норм, специально посвященных применению ст. 70 УК (в отличие, например, от ст. 74 этого Кодекса, которой корреспондируют положения п. 3 ч. 1 ст. 31 УПК) процессуальный закон не содержит.

Вопросы о применении норм ст. 70 УК и о сущности добровольного отказа от преступления должны, на наш взгляд, разрешаться следующим образом. Учитывая юридическую природу обстоятельств, освобождающих от уголовной ответственности, закономерен вывод о том, что освобождение от ответственности возможно только тогда, когда имеются доказательства совершения данным лицом деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного уголовным законом (ст. 4 УК). Отсутствие таких признаков будет означать, что данное обстоятельство не освобождает от ответственности, а ее исключает. Вместе с тем лицо, добровольно отказавшееся от доведения неоконченного преступления до конца – как это следует из ч. 2 ст. 70 УК – не подлежит уголовной ответственности, если фактически совершённое им деяние не содержит состав иного преступления. Иными словами, добровольный отказ исключает возможность привлечения к уголовной ответственности за то преступление, отказ от совершения которого был осуществлен в силу отсутствия ее оснований. Следовательно, логическое толкование (имеющее приоритет перед систематическим толкованием по своей силе и очередности, ибо первостепенное значение, как правило, имеет содержание нормы, прямо выраженное в ее тексте, а расположение нормы в правовом акте часто имеет технико-юридическое значение, имея целью облегчить ориентировку в законодательном материале и пользование им46) положений ст. 70 УК позволяет заключить, что добровольный отказ от преступления по своей природе является особым обстоятельством, исключающим уголовную ответственность за предварительную преступную деятельность (одновременно направленным на предупреждение и пресечение преступлений). При этом добровольный отказ относится к реабилитирующим основаниям прекращения уголовного дела.

Таким образом, при наличии добровольного отказа от преступления уголовное дело подлежит прекращению по п. 2 ч. 1 ст. 31 УПК (за отсутствием в деянии состава преступления).

7. Добровольный отказ следует отличать от чистосердечного раскаяния (ст. 71 УК). Добровольный отказ имеет место только на стадиях неоконченного преступления, т.е. до момента окончания преступления. Отказ на стадии приготовления, как правило, выражается в форме пассивного поведения (бездействия); при неоконченном покушении - как активного, так и пассивного поведения; при оконченном покушении - только активного поведения. Чистосердечное раскаяние может быть только после окончания преступления. Кроме того, чистосердечное раскаяние характеризуется активным поведением лица, совершившего оконченное преступление, заключающимся в раскаянии, явке с повинной, активном способствовании раскрытию преступления, в уменьшении или заглаживании причиненного вреда.

8. Добровольность отказа означает, что лицо, осознавая возможность доведения преступление до конца, проявляет свою волю и без какого-либо принуждения прекращает начатое посягательство. Мотивы добровольного отказа (страх наказания, сострадание жертве, т.п.) для его констатации значения не имеют. В то же время признака добровольности не будет, если лицо вынужденно отказывается от завершения преступления из-за каких-либо объективных препятствий, которые затрудняют окончание преступления либо делают это невозможным (например, непригодность оружия к выстрелу).

Окончательность отказа предполагает полное, бесповоротное прекращение лицом начатого преступного посягательства, без намерения продолжить его в дальнейшем. Например, если покушение на убийство не состоялось из за неисправности оружия, но лицо намерено повторно совершить данное преступление, признака окончательности отказа не будет.

9. О соучастниках преступления см. коммент. к ст. 32-35 УК.

Статья 71. Освобождение от уголовной ответственности в связи с чистосердечным раскаянием

(1) Лицо, впервые совершившее преступление небольшой тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если оно после совершения преступления раскаялось, добровольно явилось с повинной, активно способствовало раскрытию преступления, возместило причинённый ущерб либо иным образом загладило нанесённый преступлением вред.

(2) Лицо, совершившее преступление иной категории, при наличии условий, предусмотренных частью первой настоящей статьи, может быть освобождено от уголовной ответственности лишь в случаях, специально предусмотренных уголовным законом.

1. Основанием освобождения от уголовной ответственности в силу ст. 71 УК является нецелесообразность продолжения уголовного преследования лица, которое обвиняется в совершении преступления небольшой тяжести, но своими позитивными действиями проявило раскаяние и тем самым утратило или значительно снизило опасность для общества.

О нецелесообразности продолжения уголовного преследования и о проблеме усмотрения правоприменителя см. п. 2 и 3 коммент. к ст. 70 УК.

Об отличиях чистосердечного раскаяния от добровольного отказа от преступления см. п. 7 коммент. к ст. 70.

2. Комментируемая норма распространяется только на лиц, совершивших преступление впервые, и не относится к лицам, совершившим преступление повторно (см. ст. 17 и коммент. к ней).

3. Преступлением небольшой тяжести признаются умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых уголовным законом предусмотрено максимальное наказание в виде лишения свободы на срок не свыше двух лет (ч. 2 ст. 11 УК).

4. По буквальному смыслу комментируемой статьи, в ее части первой перечислены не формы раскаяния, а условия, совокупность которых позволяет установить факт чистосердечного раскаяния. Об этом свидетельствует использование законодателем в ч. 2 коммент. статьи слова «условий».

Раскаяние лица, совершившего преступление, выражает внутреннее, психическое отношение лица к содеянному и заключается в признании и осознании им своей вины, покаянии, страдании и переживании, искреннем сожалении о совершенном, намерении своими действиями загладить вред и впредь не совершать преступлений.

О явке с повинной и активном способствовании раскрытию преступления см. коммент. к п. «л» ч. 1 ст. 57 УК.

Возмещение причинённого ущерба предполагает компенсацию причиненного имущественного вреда в денежной, натуральной или иной форме, достаточной (с точки зрения потерпевшего) для возмещения прямых и косвенных убытков, понесенных потерпевшим в результате преступления.

Иные (кроме возмещения ущерба) способы заглаживания нанесённого преступлением вреда, могут состоять в устранении своим трудом причиненных физических разрушений или повреждений, заглаживание причиненного морального вреда. На наш взгляд, изобличение других участников преступления и розыск имущества, приобретённого в результате преступления (предусмотренные пунктом «л» ч. 1 ст. 57 УК) также могут учитываться как иные формы заглаживания нанесённого преступлением вреда.

5. Решение об освобождении от уголовного преследования в связи с чистосердечным раскаянием принимается с учетом не только характера и степени общественной опасности совершенного деяния, но и личности виновного, характера и степени активности его действий, свидетельствующих о деятельном раскаянии.

6. Освобождение от уголовного преследования в связи с чистосердечным раскаянием является окончательным и безусловным, т.е. не ставится в зависимость от последующего поведения лица. Между тем опыт других стран свидетельствует о возможности использования и условного освобождения от ответственности, предусматривающего определенные требования к поведению лица после прекращения дела47.

7. Статья 71 УК не может применяться в случаях, когда деятельное раскаяние исходит от лица, обвиняемого в совершении преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого. Освобождение таких лиц от уголовной ответственности в связи с чистосердечным раскаянием осуществляется лишь в случаях, специально предусмотренных статьями Особенной части УК. Такие специальные виды освобождения от уголовной ответственности предусмотрены примечаниями к ст. 126 «Похищение человека», 129.1 «Торговля людьми», 130. «Захват заложника», 185 «Дача взятки», 186 «Посредничество во взяточничестве», 262 «Уклонение физических лиц от уплаты налогов», 263 «Уклонение от уплаты налогов с организаций», 268 «Подкуп», 271 «Терроризм», 271.1 «Финансирование терроризма», 273 «Организация незаконного вооружённого формирования или участие в нём», 287 «Незаконное приобретение, сбыт, хранение, провоз, пересылка или ношение оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств

Статья 288. Незаконное изготовление оружия», 292 «Незаконное изготовление, переработка, приобретение, хранение, перевозка, пересылка наркотических средств или психотропных веществ с целью сбыта», 293 «Незаконное изготовление, переработка, приобретение, хранение, перевозка или пересылка наркотических средств или психотропных веществ без цели сбыта», 306.1 «Изготовление, приобретение, хранение, перевозка, пересылка наса с целью сбыта», 326 «Нарушение правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств», 342 «Самовольное оставление части или места службы», 343 «Дезертирство».

Статья 72. Освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим

Лицо, впервые совершившее преступления, предусмотренные статьями 111, 112, 115, частями первой и второй статьи 132, а также статьёй 133 настоящего Кодекса, может быть освобождено от уголовной ответственности, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причинённый потерпевшему вред.

1. Комментируемая статья предусматривает в связи с примирением с потерпевшим возможность освобождения обвиняемого от уголовного преследования лишь по следующим составам преступлений, предусмотренных ст. 111 «Умышленное причинение легкого вреда здоровью», 112 «Побои», 115 «Неосторожное причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью», 132 (ч. 1 и 2) «Клевета», 133 «Оскорбление» УК. Комментируемая норма корреспондирует п. 6 ч. 1 ст. 31 «Обстоятельства, исключающие уголовное преследование» и ст. 213 «Уголовные дела, возбуждаемые по жалобе потерпевшего» УПК и должна применяться в нормативном единстве с ними.

2. Процессуальные нормы предусматривают такой порядок производства по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ст. 111, 112, 115, 132 (ч. 1 и 2), 133 УК, при котором начало и завершение уголовного преследования зависит от позиции потерпевшего. Основная причина такого правового регулирования обусловлена спецификой объекта данных преступлений – общественных отношений, неразрывно связанных с личностью потерпевшего. От его позиции – отношения к деянию – зависит само наличие или отсутствие общественной опасности в нем (для одного лица небольшая травма есть атрибут товарищеских отношений, а для другого – преступление). В теории судопроизводства такие дела принято называть делами частного обвинения (уголовного преследования). Соответственно, факт примирения с потерпевшим подтверждается диспозитивным волеизъявлением самого потерпевшего вне зависимости от официальной позиции органа, осуществляющего производство по уголовному делу. Исключение составляют случаи, предусмотренные ч. 4 ст. 213 УПК, когда уголовное дело имеет особое общественное значение или если потерпевший по этому делу вследствие беспомощного состояния, зависимости от обвиняемого или по иным причинам не в состоянии защищать свои права и законные интересы. Такое уголовное дело прекращению за примирением потерпевшего с обвиняемым не подлежит.

3. Обращает на себя внимание несогласованность положений ст. 213 УПК, предусматривающих обязанность ведущих процесс органов прекратить дело в случаях примирения потерпевшего с обвиняемым по данной категории дел вне зависимости от того, совершены ли преступления впервые, с нормами ст. 72 УК, согласно которым от уголовной ответственности может быть освобождено лишь лицо, впервые совершившее данные преступления, если оно не только примирилось с потерпевшим, но и загладило причинённый потерпевшему вред. Данная коллизия должна разрешаться в пользу обвиняемого в соответствии с прямым предписанием ч. 2 ст. 18 УПК: «в пользу обвиняемого должны разрешаться также и сомнения, возникающие при применении уголовного и уголовно-процессуального законов».

4. Комментируемая статья 72 размещена в главе 10 «Освобождение от уголовной ответственности» УК, что на первый взгляд позволяет считать примирение с потерпевшим рядовым обстоятельством, влекущим освобождение от уголовной ответственности. Между тем освобождение от ответственности возможно только тогда, когда имеются доказательства совершения данным лицом деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного уголовным законом (ст. 4 УК). Отсутствие таких признаков будет означать, что данное обстоятельство не освобождает от ответственности, а ее исключает. Однако в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством (п. 6 ч. 1 ст. 31 и ст. 213 УПК) примирение потерпевшего с обвиняемым по делам об указанных ст. 111, 112, 115, 132 (ч. 1 и 2), 133 УК преступлениях исключает уголовное преследование, т.е уголовное дело при наличии такого примирения не может быть возбуждено, а возбужденное подлежит прекращению. Следовательно, примирение с потерпевшим по делам частного обвинения в соответствии со ст. 72 УК по своей природе отличается от других обстоятельств, освобождающих от уголовной ответственности. О юридической природе данных обстоятельств см. коммент к ст. 70 УК.

Статья 73. Освобождение от уголовной ответственности в связи с изменением обстановки

Лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если будет установлено, что вследствие изменения обстановки это лицо или совершённое им деяние перестали быть общественно опасными.

1. Основанием освобождения от уголовной ответственности в силу ст. 73 УК является нецелесообразность привлечения к ней в связи с наступлением таких условий в жизни общества, группы населения, данного лица, которые свидетельствуют об утрате общественной опасности деяния или лица, его совершившего.

О нецелесообразности продолжения уголовного преследования и о проблеме усмотрения правоприменителя см. п. 2 и 3 коммент. к ст. 70 УК.

2. Отпадение общественной опасности совершенного деяния вследствие изменения обстановки предполагает происшедшие независимо от воли или желания виновного значительные перемены в социально-экономических, политических и культурных условиях жизни общества, нивелирующие вред, причиненный преступлениями данного вида. Например, теряют общественную опасность деяния, признанные преступными в условиях военного или чрезвычайного положения, после его отмены. Отмена запрета охоты на отдельные виды зверей также может исключать общественную опасность ранее совершенной незаконной добычи этих зверей. Такое изменение обстановки может произойти не только в масштабе страны, но и в пределах района (например, незаконная порубка деревьев и кустарников в местности, на которой вследствие стихийного бедствия была уничтожена вся растительность), а в ряде случаев – и в рамках одной семьи (расторжение брака и выезд в другой район при совершении бывшим супругом в отношении супруги истязания).

Утрата общественной опасности деяния не означает отсутствия основания уголовной ответственности. В момент совершения деяние содержало состав преступления и служило основанием уголовной ответственности. И это основание сохраняется, поскольку уголовный закон не изменился и деяние продолжает формально оставаться противоправным.

3. Лицо перестает быть общественно опасным в силу изменений условий его жизни или деятельности, которые произошли как по его воле (переход на работу, не связанную с материальной ответственностью, переезд на новое место жительства и разрыв с криминальной средой, излечение от алкоголизма и т. д.), так и помимо его воли (призыв на действительную военную службу, увольнение должностного лица, совершившего злоупотребление должностными полномочиями, безупречное поведение в течение длительного времени, несчастный случай или болезнь, приведшие к инвалидности или потере профессиональных навыков, и т. д.).

При этом изменения в жизни виновного должны носить объективный характер и устранять существенные причины и условия, которые способствовали совершению именно этим лицом преступления.

4. Решение об освобождении от уголовного преследования в связи с изменением обстановки должно быть мотивированным указанием на те обстоятельства, которые послужили основаниями для признания обвиняемого или инкриминируемого ему деяния утратившими общественную опасность.

5. Возможность освобождения обвиняемого в совершении преступления от уголовного преследования вследствие изменения обстановки законодатель связывает с двумя дополнительными условиями: совершение данным лицом преступления впервые (см. ст. 17 УК и коммент. к ней) и наличия обвинения в совершении преступления небольшой (ч. 2 ст. 11 УК) или средней тяжести (ч. 3 ст. 11 УК).

Статья 74. Освобождение от уголовной ответственности в связи с истечением срока давности

(1) Лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления истекли следующие сроки:

а) два года - после совершения преступления небольшой тяжести;

б) восемь лет - после совершения преступления средней тяжести;

в) пятнадцать лет - после совершения тяжкого или особо тяжкого преступления.

(2) Срок давности исчисляется со дня совершения преступления и до момента вступления приговора в законную силу. В случае совершения лицом нового преступления сроки давности по каждому преступлению текут самостоятельно.

(3) Течение срока давности приостанавливается, если лицо уклоняется от следствия или суда. В этом случае течение давности возобновляется с момента задержания лица или явки его с повинной.

(4) Вопрос о применении срока давности к лицу, совершившему особо тяжкое преступление, разрешается судом.

(5) К лицам, совершившим преступления против мира и безопасности человечества, сроки давности не применяются.

1. Статья 3 Конституции Туркменистана признает человека высшей ценностью общества и государства в Туркменистане. В связи с этим уголовный закон устанавливает правило, в соответствии с которым угроза уголовной ответственности не может довлеть над человеком в течение всей его жизни. Привлечение к уголовной ответственности по истечении значительного срока превращалось бы в неоправданную месть, что не соответствовало бы не только признанию человека высшей ценностью, но и принципу верховенства права.

Теоретическим основанием института освобождения от уголовной ответственности за истечением срока давности является отпадение или существенное снижение общественной опасности преступления по истечении продолжительного времени после его совершения и значительного уменьшения опасности лица, не уклоняющегося от следствия и суда. Наказание лица через значительный промежуток времени после совершения им преступления по общему правилу становится нецелесообразным с точки зрения целей наказания, достижения общей и специальной превенции, даже если само деяние не утратило полностью свою общественную опасность.

2. Действующее законодательство ставит продолжительность сроков давности в зависимость от категории этого преступления (см. ст. 11 УК и комментарий к ней). При этом законодатель, учитывая принципы справедливости и равенства, так устанавливает сроки давности, чтобы они не были короче срока того наказания, которое можно назначить лицу за совершенное преступление.

3. Начало исчисления срока давности определяется в соответствии с ч. 2 ст. 5 УК, которая признает временем совершения преступления – время наступления его последствий, а в случаях, когда ответственность установлена за сам факт совершения предусмотренного уголовным законом действия (бездействия), - время совершения этого действия (бездействия).

Окончание срока давности определяется в соответствии с ч. 1 ст. 471 УПК, согласно которой вступление приговора в законную силу происходит по истечении 10-суточного срока для его обжалования в кассационном порядке (ст. 439 УПК), а в случае его обжалования или принесения представления прокурора – в день вынесения кассационного определения.

Таким образом, в срок давности включается все время, прошедшее до обнаружения преступления, установленные уголовно-процессуальным законодательством сроки предварительного расследования, нахождения уголовного дела с обвинительным заключением у прокурора, время судебного разбирательства и время, которое продолжается после подписания приговора судом и его оглашения в зале судебного заседания, вплоть до того, как истекут сроки обжалования или же кассационная инстанция рассмотрит дело и оставит приговор в силе.

Срок давности исчисляется с 0 часов суток, следующих за днем совершения преступления, а заканчивается в 24 часа последних суток давностного срока.

4. Срок давности уголовного преследования в отношении длящихся преступлений исчисляется со времени их прекращения независимо от того, по воле виновного или вопреки воле произошло это прекращение (ч. 2 ст. 15 УК), а срок давности в отношении продолжаемых преступлений исчисляется с момента совершения последнего преступного деяния, входящего в продолжаемое преступление (ч. 2 ст. 16 УК).

5. В случае совершения лицом нового преступления в течение срока давности за предыдущее преступление, сроки давности по каждому преступлению исчисляются самостоятельно. Это значит, что срок давности за предыдущее преступление продолжает течь по-прежнему, а срок давности за новое преступление начинает течь заново независимо от первого преступления. В случае совершения лицом одновременно двух или нескольких преступлений разных категорий тяжести срок давности привлечения к уголовной ответственности за каждое из них течет отдельно: сначала истекает срок давности за менее тяжкое, потом – за более тяжкое.

6. Часть 3 коммент. статьи предусматривает приостановление срока давности, если лицо уклоняется от следствия или суда, т.е. оно, будучи виновным в совершении преступления, предприняло умышленные действия, чтобы избежать уголовной ответственности (перемена места жительства, изменение фамилии, проживание по чужим или поддельным документам и т.п.), и тем самым поставило органы расследования перед необходимостью принятия розыскных мер. Факт приостановления срока давности подтверждается вынесением постановления о приостановлении предварительного расследования по п. 1 ч. 1 ст. 308 УПК.

О явке с повинной см. коммент. к п. «л» ч. 1 ст. 57 УК.

Задержание – это регламентированная нормами УПК неотложная мера принуждения в виде захвата, доставления и кратковременного содержания под стражей подозреваемого, обвиняемого или подсудимого, применяемая органами уголовного преследования в целях разрешения вопроса о необходимости применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу (ч. 1 ст. 139 УПК).

После возобновления срока давности с момента задержания лица или явки его с повинной время, истекшее до момента уклонения, суммируется со временем, прошедшим после задержания лица или после его явки с повинной, и если сумма этих двух отрезков времени до момента вступления приговора в законную силу превысит установленный законом срок давности, то уголовная ответственность за это преступление исключается.

7. Установленные ч. 1 ст. 74 УК сроки давности (за исключением давности по особо тяжким преступлениям) применяются независимо от усмотрения органов расследования или суда: их истечение является нереабилитирующим обстоятельством, исключающим уголовное преследование (п. 3 ч. 1 ст. 31 УПК).

Вопрос же о применении сроков давности к лицу, совершившему особо тяжкое преступление, разрешается судом (ч. 4 ст. 74 УК). Это означает, что, во-первых, уголовное дело не может быть прекращено на стадии предварительного расследования и обязательно направляется в суд для решения вопроса о применении сроков давности; во-вторых, суд, обладая значительным дискреционным усмотрением, решает вопрос о целесообразности освобождения от уголовного преследования (о ней см. коммент. к ст. 70 УК), исходя из целей наказания (ст. 43 УК) и общих начал назначения наказания (ст. 56 УК), с учетом личности подсудимого, продолжительности времени, истекшего с момента совершения преступления, и других обстоятельств.

8. В соответствии с международной Конвенцией о неприменимости срока давности к военным преступлениям и преступлениям против человечества (Принята в г. Нью-Йорке 26.11.1968 Резолюцией 2391/XXIII на 1727-ом пленарном заседании 23-ей сессии Генеральной Ассамблеи ООН) ч. 5 коммент. статьи – как исключение из общего правила – запрещает применять сроки давности к лицам, совершившим преступления против мира и безопасности человечества. Ответственность за данные преступления установлена в главе 21 УК.

Обращает на себя внимание, что уголовный закон не конкретизирует виды преступлений против мира и безопасности человечества, по которым не применяются сроки давности. Представляется, что норма ч. 5 ст. 74 УК в силу приоритетного действия международных норм распространяется не на все преступления, указанные в главе 21 УК. Так, статья 167 «Пропаганда войны» УК является преступлением средней тяжести и не подпадает под определяемые в Уставе Нюрнбергского международного военного трибунала от 8 августа 1945 года преступления.

ГЛАВА 11. ОСВОБОЖДЕНИЕ ОТ НАКАЗАНИЯ

Статья 75. Условно-досрочное освобождение от наказания

(1) Лицо, отбывающее наказание в виде исправительных работ, ограничения по военной службе, лишения свободы или содержания в военно-исправительной части может быть освобождено от наказания условно-досрочно, если судом будет признано, что для своего исправления оно не нуждается в полном отбытии назначенного судом наказания. При этом лицо может быть полностью или частично освобождено от дополнительного наказания.

(2) Применяя условно-досрочное освобождение от наказания, суд может возложить на лицо обязанности, предусмотренные частью пятой статьи 68 настоящего Кодекса, которые лицо должно выполнять в течение оставшейся неотбытой части наказания.

(3) Условно-досрочное освобождение от наказания может быть применено лишь после фактического отбывания наказания осуждённым:

а) не менее половины срока наказания, назначенного за преступление небольшой или средней тяжести;

б) не менее двух третей срока наказания, назначенного за тяжкое преступление;

в) не менее трёх четвертей срока наказания, назначенного за особо тяжкое преступление, а также наказания, назначенного лицу, ранее условно-досрочно освобождавшемуся от наказания, если условно-досрочное освобождение было отменено по основаниям, предусмотренным частью шестой настоящей статьи.

(4) Срок фактически отбытого лицом наказания в виде лишения свободы не может быть менее шести месяцев.

(5) Условно-досрочное освобождение применяется судом по месту отбытия наказания осуждённым по совместному представлению органа, ведающего исполнением наказаний органа, осуществляющего контроль за исполнением уголовного наказания.

(6) Контроль за поведением лица, освобождённого условно-досрочно, осуществляется органами внутренних дел, а в отношении военнослужащих - командованием воинских частей и учреждений.

(7) Если в течение оставшегося неотбытого срока наказания:

а) осуждённый совершит нарушение общественного порядка, за которое на него было наложено административное взыскание, или злостно уклоняется от выполнения обязанностей, возложенных на него судом при применении условно-досрочного освобождения, - суд по совместному представлению органов, указанных в части пятой настоящей статьи, постановляет об отмене условно-досрочного освобождения и исполнении оставшейся неотбытой части наказания;

б) осуждённый совершит новое неосторожное преступление - вопрос об отмене или сохранении условно-досрочного освобождения решается судом;

в) осуждённый совершит умышленное преступление - суд назначает ему наказание по правилам, предусмотренным статьей 64 настоящего Кодекса. По этим же правилам назначается наказание в случае совершения неосторожного преступления, если суд отменяет условно-досрочное освобождение.

(8) Условно-досрочное освобождение не применяется к лицу: ранее судимому за совершение особо тяжкого преступления и вновь совершившему тяжкое или особо тяжкое преступление; совершившему преступление при особо опасном рецидиве.

1. Выполнение задач уголовного закона (ст. 2 УК) в ряде случаев возможно без привлечения виновных лиц к уголовной ответственности или же при их осуждении, но с освобождением от реального отбывания наказания. В связи с этим в уголовном праве устанавливаются институты освобождения от уголовной ответственности (гл. 10) и освобождения от наказания (гл. 11).

Освобождение от наказания по правилам главы 11 УК (так же как и освобождение от уголовной ответственности по правилам главы 10 УК) в соответствии с принципами справедливости и гуманизма сужает границы применения уголовно-правовой репрессии и применяется к лицам, общественная опасность которых снизилась. Однако в отличие от освобождения от уголовной ответственности (которое может применяться не только судом, но и прокурором, следователем, дознавателем с разрешения прокурора к лицу, вопрос о виновности которого в совершении преступления еще не решен) освобождение от наказания предполагает частичную реализацию уголовной ответственности и применяется только судом к лицу, признанному виновным в совершении преступления.

Важно отметить, что применение судом обстоятельств, освобождающих от наказания, не ставит под сомнение законность и обоснованность ранее вынесенного приговора. Разрешенный в приговоре вопрос о наказании (в отличие от вопроса о виновности) является своего рода прогнозом, предположением суда о том, какой вид и размер наказания необходим осужденному, чтобы достичь исправления. В связи с возникновением новых обстоятельств, свидетельствующих о значительном уменьшении общественной опасности личности осужденного (досрочное исправление осужденного, его болезнь, беременность осужденной, появление у нее малолетних детей, неприведение приговора в исполнение значительное время) суд, освобождая от наказания, по существу корректирует изначальный «прогноз» о том, какие уголовно-правовые меры необходимы для достижения исправления осужденного.

Положения ч. 3 ст. 29 УПК закрепляющей принцип свободы обжалования процессуальных действий и решений, принесения ходатайств, предусматривают право каждого осуждённого ходатайствовать о помиловании или смягчении наказания. По своему смыслу (использование в одном ряду терминов «помилование и «смягчение наказания»), данная норма гарантирует и право осужденного ходатайствовать о смягчении наказания путем применения предусмотренных главой 11 УК форм освобождения от наказания. Это предполагает обязанность соответствующих должностных лиц рассмотреть ходатайство по существу и дать на него адекватный ответ. При этом отказ в удовлетворении ходатайства – в силу принципа законности, предполагающего защиту от произвольных действий – должен быть обоснован и мотивирован.

О понятии наказания см. коммент. к ст. 43 УК.

2. Сущность предусмотренного ст. 75 УК условно-досрочного освобождения как одного из видов освобождения от наказания заключается в досрочном прекращении реального отбывания наказания осужденным при условии обязательного соблюдения им ряда требований, предусмотренных уголовным законом и возложенных на него судом.

При условно-досрочном освобождении неотбытая часть наказания не аннулируется, ее исполнение только приостанавливается. Лишь после истечения определенного срока, равного неотбытой части назначенного судом срока наказания (который выполняет функцию испытательно-контрольного срока), при соблюдении освобожденным определенных требований - возврат к исполнению неотбытой части срока наказания становится невозможным.

При этом использованная законодательная конструкция определения испытательно-контрольного срока приводит к тому, что размер этого срока обратно пропорционален общественной опасности преступления и преступника (чем тяжелее преступление – тем меньше оказывается испытательный срок, а чем ниже опасность деяния – тем срок больше). Представляется, что исходя их принципа справедливости, испытательно-контрольный срок должен быть прямо пропорционален тяжести преступления.

3. Условно-досрочное освобождение в силу ч. 1 коммент статьи распространяется только на лиц, которым в качестве основного наказания назначены исправительные работы (ст. 50), ограничения по военной службе (ст. 51), лишение свободы (ст. 53) или содержание в военно-исправительной части (ст. 54 УК).

При этом предусмотрена возможность одновременного освобождения от любого вида дополнительного наказания. Если дополнительное наказание уже исполнено, например штраф взыскан, то суд не вправе решать вопрос об освобождении осужденного от дополнительного наказания. При частичном исполнении дополнительного наказания суд может решить вопрос о досрочном освобождении осужденного от оставшейся части дополнительного наказания, например не взыскивать часть штрафа.

От дополнительного наказания в виде лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью суд освобождает по ходатайству общественных объединений, трудового коллектива или осуждённого (ч. 3 ст. 478 УПК).

4. В соответствии с ч. 2 коммент. статьи, применяя условно-досрочное освобождение, суд может возложить на осужденного обязанности, которые должны им исполняться в течение оставшейся неотбытой части наказания. Об этих обязанностях см. коммент. к ст. 68 УК.

5. Основанием для условно-досрочного освобождения является установленный судом факт снижения общественной опасности личности осужденного (который не нуждается в полном отбытии наказания для достижения цели наказания в виде исправления осужденного). Суд может установить данное основание, т.е. прийти к выводу о том, что осужденный не совершит новое преступление на основе положительных сведений о личности осужденного; его поведении, отношении к труду, военной службе, повышению образования, семье; количестве поощрений и взысканий; возмещении ущерба или стремлении к этому; раскаянии в содеянном и др. (см. ч. 4 ст. 85, 2 ст. 155, ч. 2 ст. 170 УИК). В статье 94 УИК законодатель специально устанавливает критерии, свидетельствующие о степени исправления осужденных.

Согласно ч. 8 ст. 90 УИК, если в течение года со дня отбытия дисциплинарного взыскания осужденный не подвергается новому взысканию, он считается не имевшим взыскания. Погашенные взыскания при решении вопроса об условно-досрочном освобождении не должны учитываться.

6. При установлении факта снижения общественной опасности личности осужденного законодатель возлагает фактическое бремя доказывания на самого осужденного (ч. 2 ст. 38 УИК прямо указывает, что осуждённые, доказавшие своё исправление, могут быть представлены к условно-досрочному освобождению). Уголовно-исполнительное законодательство рассматривает представление к условно-досрочному освобождению как меру поощрения осужденных (ч. 2 ст. 38, ч. 5 ст. 86, ч. 2 ст. 107, ч. 2 ст. 155 УИК). Поэтому при возникновении сомнений в том, исправился ли осужденный досрочно или же нет, эти сомнения толкуются в пользу приговора, то есть без предоставления веских доказательств исправления условно-досрочное освобождение не применяется. Представляется, что данное правило не противоречит презумпции невиновности (ч. 2 ст. 18 УПК), поскольку здесь презюмируется не факт невиновности, и не гуманное содержание норм уголовного закона (ч. 2 ст. 18 УПК требует сомнения при квалификации норм разрешать в пользу осужденного), а факт необходимости дальнейшего отбывания наказания.

7. Установление факта досрочного исправления осужденного весьма затруднительно без отбытия им хотя бы части наказания (поскольку при вынесении приговора суд не нашел оснований для применения условного осуждения), поэтому условно-досрочное освобождение допускается лишь при частичном отбытии осужденным основного назначенного наказания, установленном в ч. 3 и 4 ст. 75 УК. Разрешение вопроса о сроке отбытого наказания, необходимого для условно-досрочного освобождения осужденного, зависит от категории совершенных преступлений (о них см. ст. 11 УК).

Если осужденному наказание назначено по совокупности преступлений или приговоров за преступления различной категории тяжести, то необходимо исходить из требований, относящихся к более тяжкому преступлению, входящему в совокупность преступлений или приговоров.

Установленное в ч. 4 коммент. статьи ограничение – в силу запрета применения уголовного закона по аналогии – не может применяться к содержанию в военно-исправительной части.

8. Часть пятая коммент. статьи корреспондирует положениям ч. 1 ст. 478 УПК, ч. 5 ст. 85 и 170 УИК.

Орган, ведающий исполнением наказаний определяется применительно к видам наказаний (см. коммент. к ст. 46-54 УК).

Орган, осуществляющий контроль за исполнением уголовного наказания, - это наблюдательная комиссия за исполнением уголовного нак