Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

 Макаркин Андрей Иванович

СОСТЯЗАТЕЛЬНОСТЬ НА ПРЕДВАРИТЕЛЬНОМ СЛЕДСТВИИ

К оглавлению

§ 2. Система основных начал уголовного судопроизводства публично-состязательного типа и разделение основных уголовно-процессуальных функций как базовый принцип состязательной модели судопроизводства

Обращает на себя внимание тот факт, что понятия "начала" и "принципы" далеко не всегда совпадают между собой. Баландин В.Н. по этому поводу заявляет, что начало в большей мере соответствует понятию "правило", а принцип ближе к понятию "идея"[33]. Данный взгляд, по нашему мнению, заслуживает критики. Несмотря на то, что лексические значения этих слов весьма близки[34], а этимологически они вовсе идентичны[35], в юридическом же употреблении эти термины существенно разнятся. В юриспруденции семантически "принцип" всё же ближе к понятию привила, а "начало" – это, скорее, более общее понятие, указывающее на принадлежность к какому-либо социально-правовому явлению. То есть начало утрачивает значение только лишь принципа и понимается шире. Это видится не только удобным для решения задач настоящего исследования, но и целесообразным для юридической науки в целом. Здесь нет опасности засорения научного оборота излишними терминами, так как таковыми могут считаться скорее термины дублирующие друг друга. Предложенное соотношение терминов "принципы" и "начала", напротив, предохраняет от этого. Семантическое расширение терминологического аппарата науки, по нашему мнению, свидетельствует о её развитии.

Итак, каждый принцип уголовного судопроизводства сам по себе является самостоятельным началом, а также несёт в себе черты иных начал более широкого плана, то есть нами выделяются начала-принципы и начала, не являющиеся принципами. К последней категории начал мы относим состязательность, публичность, законность, розыскные начала[36]. Под принципами нами понимаются следующие начала: диспозитивности, целесообразности, гласности, устности, дифференциации, непосредственности исследования доказательств, очности процесса, неизменности состава суда, независимости суда, равноправия сторон,  объективной истины, свободной оценки доказательств, обеспечения обвиняемому права на защиту, презумпция невиновности, а также разделение основных уголовно-процессуальных функций и др.[37] Иначе говоря, по нашему убеждению, система принципов процесса является частью системы основных начал типа судопроизводства.

В науке уголовного процесса вопрос о принципах состязательного судопроизводства до сих пор носит дискуссионный характер. П.С. Элькинд, а вслед за ней и С.Д. Шестакова к принципам состязательности отнесли разделение основных уголовно-процессуальных функций и равноправие сторон[38]. К.Б. Калиновский пришел к выводу о том, что к таковым главным образом относятся равноправие сторон и независимость суда[39]. А.В. Смирнов говорит о системе принципов состязательного судопроизводства, которую составляют общеправовые, межотраслевые, отраслевые уголовно–процессуальные принципы и принципы отдельных состязательных институтов уголовно–процессуального права[40].

Исходя из того, что признаками состязательной модели уголовного судопроизводства являются наличие равноправных сторон и независимого суда, представляется оправданным использование их в качестве ориентиров для определения системы основных начал публично-состязательного уголовного процесса.

Не вызывает сомнений, что назначение участников уголовного судопроизводства определяет структуру уголовно – процессуальной деятельности, которая в свою очередь диктует необходимый процессуальный статус этих участников. В частности, положение основных участников в процессе предполагает размежевание процессуальных функций как основных направлений деятельности, в которых выражается специальная роль и назначение субъектов процесса[41].

Так государство в лице уполномоченных на то органов осуществляет розыск лица, совершившего преступление, предъявляет ему официальное обвинение и обосновывает свою позицию доказательствами, выполняя тем самым  процессуальную функцию уголовного преследования[42]. Лицо же, привлеченное к производству[43], равно как и его представитель, защитник, может встать на противоположную позицию и выдвинуть контраргументы в свою защиту, что вполне соответствует концепции свободы автономной личности (функция защиты)[44]. Носители описанных уголовно–процессуальных функций являются сторонами уголовно–правового спора[45]. Суд призван разрешить их спор, оценивая доказательства по своему внутреннему убеждению (функция юстиции)[46]. При этом источником движения дела, как правило, становятся указанные действия сторон. Для обеспечения разрешения спора стороны должны быть наделены равными процессуальными возможностями, а суд независимостью. В противном случае избежать смешения функций участников процесса не удастся, и отношения между ними приобретут характер властеподчинения, суд вынужден будет принять позицию одной из сторон за основу для своего собственного решения. Без разделения основных процессуальных функций не может идти речи о споре равноправных сторон перед независимым судом, а значит и о состязательности уголовного процесса. Это означает, что оно – фундаментальное положение в состязательном типе уголовного процесса, его принцип[47]. Таким образом, уголовно-процессуальные принципы независимости суда, осуществления правосудия только судом, осуществления уголовного преследования только стороной обвинения, обеспечения обвиняемому права на защиту и равноправие сторон играют подчиненную роль по отношению к принципу размежевания функций. Применение арбитрального (судопроизводственного, состязательного) метода правового регулирования возможно лишь в случае, когда организация производства по уголовному делу имеет вид полного, последовательного размежевания трех основных уголовно-процессуальных функций, поскольку именно она создает для этого необходимые условия.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что разделение основных уголовно-процессуальных функций и есть тот способ организации уголовно-процессуальной деятельности, при котором главным источником движения дела является спор равноправных сторон перед независимым судом. Н. Гартунг был одним из первых специалистов определивших характер распределения функций между участниками судопроизводства как критерий разграничения состязательности и розыска[48]. Аналогичной точки зрения придерживался и И.Я. Фойницкий[49]. М.С. Строгович также понимал под состязательностью такое построение процесса, при котором функция обвинения отделена от функции разрешения дела по существу и обвиняемому принадлежит право оспаривать обвинение перед судом[50]. В.М. Савицкий отождествлял состязательность и разделение основных уголовно-процессуальных функций[51]. А.В. Смирнов отметил, что именно теория разделения уголовно-процессуальных функций позволяет определить состязательность как форму или тип процесса[52]. Кстати, в зарубежной процессуальной литературе также признаётся, что фундаментальным принципом состязательной системы является строгое разделение функций.

При этом нельзя упускать из виду, что разделение процессуальных функций является одним из абстрактных элементов состязательности, поскольку связано не только с концепцией развития свободы автономной личности, но и с идеей разделения властей в государстве, и с законами разделения труда, и с закономерностями психологии[53]. В связи с этим можно уточнить определение типа уголовного судопроизводства как, организации уголовно-процессуальной деятельности, обеспеченной способом распределения трех основных процессуальных функций, предопределяющей источник движения производства по уголовному делу и основы процессуального положения его участников.

По мнению ряда процессуалистов, уголовное преследование, защита и юстиция составляют исключительный перечень уголовно-процессуальных функций[54]. Данный подход видится нам излишне утилитарным, не учитывающим многообразие всего спектра уголовно-процессуальной деятельности. Здесь мы скорее готовы поддержать идею множественности процессуальных функций[55]. Отметим лишь, что указанные три уголовно-процессуальные функции являются, в нашем понимании, основными функциями судопроизводства, составляющими базовую конструкцию уголовного процесса. То есть это те функции, без которых уголовного судопроизводства вовсе не могло бы быть. Иные же  функции, не являющиеся по своей природе собственно уголовно-процессуальными, но осуществляемые в ходе уголовного судопроизводства, имеют значение уголовно-процессуальных "не основных"[56]. Их наличие не противоречит ни сущности уголовного процесса, ни состязательному порядку его построения. Состязательности как и её методу правового регулирования противопоказано смешение основных уголовно-процессуальных функций, а отнюдь не нарушение их монопольного существования.

Англо-американскому процессу известны категории "свидетель обвинения" и "свидетель защиты". Некоторые отечественные процессуалисты положительно восприняли данную терминологию и заявили об объективном способствовании свидетелями и экспертами выполнению функций обвинения и защиты[57]. Необходимо признать, что для своего времени это было весьма смелое утверждение, но теперь видится возможным рассмотреть его под несколько иным углом зрения. В судопроизводстве, заметим, не только в уголовном, но и гражданском, показания свидетеля и заключение эксперта могут стать средствами доказывания как обвинительного, так и оправдательного тезисов, а иногда даже и обвинительных и оправдательных одновременно, что в реальной правоприменительной практике совсем не редкость. При таком подходе в последней ситуации функции "свидетеля обвинения" и "свидетеля защиты" реализуются одним лицом. Свидетель, как и эксперт, не вправе, за исключением некоторых случаев, предусмотренных законом, по собственной инициативе отказаться от выполнения возложенных на них законом обязанностей по выполнению своих процессуальных функций. Это значит, чтобы не нарушать краеугольного положения состязательного процесса о недопустимости смешения основных процессуальных функций, следует всё же признать наличие в состязательном судопроизводстве иных ("не основных") функций. При этом подчеркнём, что важно сформулировать данный принцип не просто как принцип разделения функций, а принцип разделения основных уголовно-процессуальных функций.

В то же время неосмотрительно полагать, что размежевание основных функций в уголовном процессе будет единственным принципом состязательной модели, то есть исключительным средством ее построения. Разделение трех основных процессуальных функций является принципом, закрепляющим структуру уголовно – процессуальной деятельности, соответствующую состязательной модели, то есть лишь структурным (или системообразующим) принципом.

В правовой литературе все принципы уголовного судопроизводства в зависимости от характера связи с формой процесса  подразделяются на

1.     принципы, конституирующие форму процесса;

2.     принципы - гарантии, обеспечивающие реализацию принципов конституирующих форму процесса;

3.     принципы, индифферентные к форме процесса и придающие ей конкретно-исторический облик[58].

         С.Д. Шестакова раскрыла эту систему принципов применительно к состязательному типу уголовного судопроизводства. К принципам, конституирующим форму процесса, она отнесла осуществление юстиционной деятельности только судом; осуществление уголовного преследования только стороной обвинения; обеспечение обвиняемому права на защиту и равноправия сторон. Среди принципов-гарантий, обеспечивающих реализацию принципов конституирующих форму процесса, ею выделены: независимость судей и подчинение их только закону; оценку доказательств по внутреннему убеждению; неприкосновенность личности; неприкосновенность жилища, частной жизни, тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений; презумпцию невиновности; устность, гласность, судопроизводства, непосредственность исследования обстоятельств дела. А категорию принципов, индифферентных к форме процесса и придающих ей конкретно-исторический облик,  по мнению С.Д. Шестаковой, составляют такие принципы как сочетание единоначалия и коллегиальности, осуществление правосудия на началах равенства граждан перед законом и судом и др.[59] В целом данная позиция нами разделяется.

В настоящей работе был сделан вывод об исключительности положения принципа разделения основных уголовно-процессуальных функций в состязательном процессе. Применительно к рассмотренной выше системе принципов системообразующим принципом (принципом разделения основных уголовно-процессуальных функций) полностью охватывается в наиболее общей форме содержание первой группы принципов (конституирующих форму процесса). Другие принципы (обеспечивающие действие принципов, конституирующих форму процесса, и принципы индифферентные к форме и конкретизирующие её облик) можно охарактеризовать как сущностные (или содержательные). Среди них следует рассмотреть более подробно те, что имеют непосредственное отношение к теме настоящего исследования.

В теории уголовного процесса публичность традиционно рассматривается  в качестве принципа уголовного судопроизводства[60]. Однако А.В. Смирновым сформулировано положение, о том, что публичность по сути своей принципом процесса не является и может рассматриваться лишь как типологическая характеристика вида процесса, то есть как «совокупный результат действия всех принципов публичного состязательного судопроизводства»[61]. Публичность, понимаемая А.В. Смирновым как гражданственность и открытость, заставляет относиться к состязательности как к общественному дискурсу с целью решения вопроса об уголовной ответственности[62]. Это значит, что публичной по своему содержанию является деятельность не только органов уголовного преследования и суда, но и стороны защиты, поскольку она направлена на защиту гражданских прав лица, привлеченного к производству, что позволяет относиться к защитнику как к правозаступнику (правозащитнику)[63]. Таким образом, отстаивая свою позицию, эта сторона способствует решению задач публично-состязательного судопроизводства.

При этом особое значение приобретает обеспечение сторон достаточными возможностями для активного отстаивания своих позиций, для чего они наделяются не столько равными правами, сколько равными процессуальными возможностями. При этом размежевание основных процессуальных функций играет первостепенную роль. Для обеспечения равенства сторон необходимо усиление действия в судопроизводстве арбитрального метода правового регулирования. В этой связи переоценить значение процессуального положения суда довольно трудно[64].  Суждения о смешении функций в уголовном процессе подразумевают прежде всего смешение функции уголовного преследования именно с функцией юстиции. Очевидно, что разделение функций является главным условием обеспечения независимости суда как одного из признаков состязательности. Последовательная реализация публично-состязательной процедуры, таким образом, должна включать прежде всего обособление функции юстиции как исключительно судебной деятельности[65]. Эта точка зрения нашла свое отражение в римской пословице «nemo judex in re sua» (никто не может быть судьей в своем собственном деле). Аналогичная идея высказана в Европейской хартии о статусе судей[66]. Функция юстиции по содержанию шире функции правосудия и даже функции разрешения дела[67]. Таким образом, прерогативу суда в состязательном уголовном процессе должны составлять следующие направления деятельности: принятие решений о ходе процесса, легализация фактических данных в качестве доказательств в ходе следственных действий, контроль процессуального ограничения конституционных прав и предъявления обвинения[68]. Конституционный принцип гарантирования каждому судебной защиты его прав и свобод (ст. 46 Конституция РФ) находит свое отражение в процессуальном гарантировании каждому свободного доступа к правосудию (судопроизводству). При этом отличительной чертой публично-состязательной процедуры можно считать строгое соблюдение принципов гласности, устности и очности[69]. Кратко рассмотрим эти основные направления судебной деятельности характерные для состязательного построения уголовного процесса[70].

Наличие правила о необходимости для принятия решений о движении дела (о ходе процесса) ходатайств участников судопроизводства объясняется требованием того, чтобы источником движения производства была инициатива этих участников, а не суда[71]. Данное положение позволяет максимально дифференцировать понятия "процессуальная инициатива" и "юрисдикционные полномочия". Арбитральному методу имманентно присущ такой порядок построения процесса, когда процессуальная инициатива по большей части становится делом сторон, а юрисдикционные полномочия отнесены к исключительной компетенции суда. Однако из указанного правила возможны исключения, например, когда производство еще не закончено, а стороны не проявляют должную активность. В таких случаях суд должен, не дожидаясь действий участников, в рамках своей компетенции принять решение. Примером может послужить ситуация, когда в судебном разбирательстве сторона обвинения исчерпала свои возможности по доказыванию вины подсудимого, фактически не справившись с этой задачей, и ни одна из сторон не ходатайствует о направлении дела для производства дополнительного расследования. В этом случае суд обязан прекратить производство по уголовному делу в порядке ст. 208 п. 2 УПК РСФСР[72] за недоказанностью вины обвиняемого, признав, что в его действиях не усмотрен состав преступления. Таким образом, отсутствие процессуальной инициативы сторон открывает путь применению судом юрисдикционных полномочий дискреционного характера.

Под решениями о ходе процесса (движении дела) нами понимаются не только решения о направлении производства в следующую стадию, об окончании производства по уголовному делу и его приостановлении, но и о продлении сроков производства по делу, а равно и о начале этого производства[73]. Принятие таких решений стороной спора в одностороннем порядке невозможно в состязательном процессе, поскольку это существенно ущемило бы возможности противной стороны. Однако, к сожалению, именно такой порядок до сих пор действует в уголовном процессе России. Правом принятия решений о движении дела в российском уголовном процессе помимо суда обладают на предварительных этапах производства и органы, осуществляющие уголовное преследование (орган дознания, прокурор, следователь). В этом усматривается прямое противоречие состязательному порядку, поскольку стороны ставятся в заведомо неравное положение, что обусловлено смешением функций уголовного преследования и судопроизводства (юстиции).

В статье 14 Международного пакта о гражданских и политических правах провозглашено право каждого быть судимым без неоправданной задержки[74]. Состязательная процедура принятия решений о ходе процесса (движении дела) станет существенным препятствием для такой ''неоправданной задержки'' рассмотрения дела судом.

В состязательном процессе доказательственная информация может приобрести статус судебного доказательства лишь в ходе исследования её судом (легализация доказательств). Легализация доказательств имеет своим содержанием непосредственное восприятие судом информации, собранной сторонами в ходе их непроцессуальной деятельности, ее проверку, и придание ей статуса судебных доказательств[75]. Иначе говоря, как отметил В.А. Рязановский: "Суд должен исследовать фактический материал процесса, а не стороны. Интересы публичные, интересы правильного отправления правосудия требуют достижения материальной истины, которая является целью процесса. Поэтому сторонам и не может быть предоставлено право свободного распоряжения доказательствами и вообще фактическим материалом процесса, иначе решение может быть основано на недостаточном или ложном составе фактов"[76]. Это подразумевает прямое восприятие судом и другими участниками источников доказательств, что полностью соответствует принципу непосредственности исследования доказательств[77]. Предоставление обеим сторонам возможности участвовать в следственных действиях, проводимых судьёй гласно и открыто, позволяет им своевременно и непосредственно знакомиться с доказательственным материалом имеющемся в деле, способствует повышению качества и своевременности их проверки и может стать фактором процессуальной экономии. При этом инициатива участников не должна ограничиваться. Участники сами вправе осуществлять поиск доказательств непроцессуальными методами и выбирать, в какой момент производства по делу заявить ходатайство об исследовании доказательств судом, а значит и об ознакомлении с ними противной стороны[78], что способствует реализации принципа свободного доступа к правосудию. Такой подход требует рассмотрения процесса доказывания несколько иначе, нежели это традиционно делается в литературе. Доказывание должно пониматься не как деятельность по собиранию, проверке и оценке доказательств, а как деятельность по их поиску, заявлению, исследованию, приобщению к делу и обоснование на их основе отстаиваемого стороной тезиса. Данная конструкция процесса доказывания позволит уравнять органы уголовного преследования со стороной защиты[79]. В состязательном процессе поиск доказательств, заявление перед судом ходатайств об их исследовании и участие в исследовании становится делом сторон, а процессуальный контроль процедуры исследования и принятие решения о приобщении доказательств к делу, то есть об их допустимости будут отнесены к исключительной компетенции суда.

Обвинение по самому своему существу, будучи уголовным иском, является неотъемлемой чертой состязательного процесса[80]. Контроль предъявления обвинения предполагает фиксацию судом факта выдвижения стороной уголовного преследования официального обвинения и проверку его (обвинения) обоснованности участниками процесса под контролем суда. Предъявление обвинения играет роль гласного выражения стороной уголовного преследования своего предварительного отношения к лицу, привлеченному к производству, как уверенности в том, что именно данное лицо совершило конкретное преступление. Арбитральный метод требует обязательного судебного присутствия при производстве данной процедуры.

Контроль процессуального ограничения конституционных прав своим содержанием имеет выдачу по ходатайствам сторон разрешений на избрание и изменение мер пресечения, наложение ареста на имущество, почтово-телеграфную корреспонденцию, проведение обыска, а также рассмотрение жалоб на действия государственных органов и т.д. Здесь находит свое отражение общеправовой принцип неприкосновенности личности, жилища, частной жизни, переписки, переговоров, сообщений, в соответствии с которым ограничение этих основных прав человека допускается лишь по судебному решению (Конституция РФ, статьи 22-25). Это положение имеет непосредственную связь с теорией естественных прав человека[81].

Примечательно, что арбитральный метод правового регулирования называют также судебным или судопроизводственным[82], то есть производство по уголовному делу в состязательном процессе может осуществляться только судом. Такой же вывод вытекает из Конституции РФ. Статья 123 Конституции РФ, определяющая ряд общих начал судопроизводства в России (в том числе и состязательность), расположена непосредственно в главе 7 "Судебная власть". Это значит, что, по смыслу содержания российской Конституции, судопроизводство должно осуществляться только органами судебной власти. При этом в качестве основных форм осуществления функции юстиции выступают правосудие и судебный контроль. Правосудие - форма, присущая судебным стадиям уголовного судопроизводства, а судебный контроль - предварительным (досудебным) стадиям. Аналогичная в принципе позиция высказана Н.А. Колоколовым: "… Судебно-контрольная деятельность на предварительном расследовании и правосудие представляют собой два самостоятельных направления судебной работы, хотя и обеспечивающих подчас выполнение единых функций судебной власти"[83].

Данное положение пока не реализуется не только в действующем уголовно-процессуальном законодательстве, но и, к сожалению, в проекте УПК РФ. При этом разработчиками проекта УПК упускается из виду, что в конечном счете указанный спектр действий (направлений юстиционой деятельности), отнесённых к исключительной компетенции суда, направлен на реализацию главным образом, помимо вышеперечисленных принципов, межотраслевого принципа равенства сторон.

В этой связи можно говорить об активности участников процесса как о существенном признаке публичной состязательности. Такая активность находит свое выражение в их широкой процессуальной самостоятельности, которая вполне согласуется с идеей функционального равенства. В современном состязательном процессе в условиях демократического общества каждый участник судопроизводства должен иметь достаточную возможность для отстаивания своих процессуальных интересов.

При рассмотрении проблемы активности сторон уголовного судопроизводства, нельзя обойти молчанием вопрос об активности суда как одного из важнейших участников процесса. Дискуссия в литературе касается двух проблем: соответствует ли судебная активность состязательному процессу, и, если соответствует, какой вид она должна иметь[84]. Представляется, что в этом вопросе прав К.Б. Калиновский, который полагает, что активность суда не достигает значения принципа процесса, а является лишь признаком публичности судопроизводства. Активность суда в доказывании не должна быть безусловной не только потому, что она превращает состязательность в розыск, но и с вязи с тем, что в этом случае она может как подтолкнуть, так и пресечь инициативу сторон. Это значит, что для судебной активности в доказывании необходимы пределы[85]. К примеру, В.П. Смирнов предлагает ограничить судебную активность в доказывании обязанностью поставить на обсуждение сторон вопрос о необходимости истребования доказательств, которые не были представлены и заявлены сторонами[86].

В состязательном гражданском процессе суду также свойственна определённая активность в доказывании, направленная на выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела. Это касается таких полномочий суда, согласно которым он вправе определять, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой из сторон они подлежат доказыванию, ставить их на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались, а также предложить участникам процесса представить дополнительные доказательства и по их ходатайству оказывать им содействие в собирании доказательств (ч. 2-3 ст. 50 ГПК РСФСР). Кроме того, за судом закреплены следующие полномочия: задавать вопросы допрашиваемым лицам в любой момент допроса (ч. 4 ст. 170, ч. 3 ст. 180  ГПК), полномочия по производству вторичного допроса свидетелей и очной ставки (ст. 171 ГПК), назначению экспертиз и истребованию новых доказательств (ч. 2 ст. 177, ст. 181 ГПК) и возобновлению рассмотрения дела по существу (ч. 2 ст. 188 ГПК). Характерно, что указанные формы судебной активности не наносят вреда состязательному порядку гражданского судопроизводства.

В контексте активности суда можно вспомнить и вышеприведённый пример по поводу прекращения уголовного дела за недоказанностью вины обвиняемого. Так мы приходим к выводу о том, что активность суда может послужить средством не только установления истины, но и преодоления факторов, тормозящих течение процесса (неоправданных задержек). Кроме того, элементом активности суда в публично-состязательном процессе может также стать защита прав и законных интересов участников процесса. Благодаря таким полномочиям суд в публично-состязательном судопроизводстве должен получить право по собственной инициативе осуществлять проверку законности и обоснованности действий участников и применённых по отношению к ним мер (например: судебная проверка законности и обоснованности задержания, заключения под стражу и т.п.). Гражданское судопроизводство, к примеру, не смотря на частно-исковую природу, также допускает элементы подобной активности суда., предоставляя суду возможность выхода "за пределы заявленных истцом требований, если признает это необходимым для защиты прав и охраняемых законом интересов истца" (ст. 195 ГПК). В этой связи обоснованной представляется идея о правозащитных функциях судебной власти[87].

НА ГЛАВНУЮ

К СПИСКУ ЛИТЕРАТУРЫ

НАЗАД