Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

Александров Александр Сергеевич
Диспозитивность в уголовном процессе. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Нижний Новгород:
Нижегородская высшая школа милиции, 1995. 27 с.

Об авторе.

Специальность: 12.00.09 - уголовный процесс, криминалистика и судебная экспертиза. Диссертация выполнена на кафедре уголовного процесса Нижегородской высшей школы МВД РФ

Научный руководитель - кандидат юридических наук, доцент В.Е. Гущев.

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор Малков В.П.; кандидат юридических наук, доцент Ижнина Л.П.

Ведущая организация: Волгоградская высшая следственная школа МВД РФ

Защита состоится 27 сентября 1995 г. в____часов на заседании диссертационного совета К-052.09.01 по присуждению ученой степени кандидата юридических наук при Нижегородской высшей школе МВД РФ (603600, Нижний Новгород, ГСП-268, Анкудиновское шоссе, 3).

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Нижегородской высшей школы МВД РФ.

Общая характеристика работы

Актуальность исследования. Проводимая в России судебная реформа достигла той стадии, когда на смену отдельным попыткам по частичному реформированию уголовно-процессуального законодательства путем внесения в него дополнений и изменений, пришло время принятия кодекса. Вместе с тем, стало очевидным отсутствие единого концептуального подхода относительно должной модели российского уголовного процесса, что проявилось в существовании трех проектов УПК. Веер возможностей, предлагаемых авторами проектов, столь же широк, сколь глубоки различия в их взглядах, что не может не вызвать затруднений у законодателя в выработке окончательного текста закона.

В этих условиях актуализируется значение научных изысканий в области фундаментальных положений уголовного судопроизводства, прежде всего принципов, которые должны указать ориентиры, вехи для законодательной политики, определить должное и возможное в реформировании российского уголовно-процессуального закона.

В переломные моменты, подобные переживаемому ныне, особенный интерес вызывают такие альтернативные, конструктивные процессуальные идеи, которые ранее не были востребованы практикой и не освещались в теории. К таковым в сфере уголовного процесса следует отнести процессуальный принцип диспозитивности.1

Постановка вопроса о диспозитивности применительно к уголовному судопроизводству имеет по крайней мере еще два значения. Во-первых, этим обуславливается необходимость осмысления уголовного процесса, как некоего целого с позиций антипозитивизма, что позволяет выявить закономерности, которые неявны при традиционном позитивистском подходе. Расширение спектра мнений, их учет важны для правильного понимания теоретической проблемы и принятия решения в законодательной практике. Во-вторых, практическая актуальность диспозитивного анализа уголовно-процессуального материала заключается в том, что он позволяет по-новому решить старый для науки уголовного процесса вопрос о соблюдении гарантий прав личности в процессе при наличии свободы усмотрения у стороны обвинения. Последнее обстоятельство особенно важно в современных условиях, когда правоохранительная система страны переживает кризис.

Степень научной разработанности рассматриваемой проблемы. Диспозитивность традиционно относилась к гражданско-процессуальной проблематике и поэтому разрабатывалась прежде всего в отечественной науке гражданского процесса. Значительный вклад в понимании этого понятия внесли Васьковский Е.В., Яблочков Т.М., Нефедьев Е.А., Гольмстен А.Х., Гукасян Р., Ванеева Л.А., Боннер А.Т., Клейнман А.Ф., Гурвич М.А., Пятилетов И.М., Поляков И.Н., Семенов В.М., Курылев С.В., Орлова Л.М., Абрамов С.П., Елисейкин П.Ф.

В науке уголовного процесса отдельные аспекты диспозитивности рассматривались в трудах Люблинского П.И., Таубера Л.Я, Случевского В.К., Строговича М.С., Савицкого В.М., Галкина Б.А., Бояринцева В.Н., Свистуновой Т.В., Якуба М.Л., Цыпкина А.Л., Бойкова А.Д.

Однако непосредственно проблема диспозитивности в уголовном процессе монографическому исследованию не подвергалась.

Цель и задачи исследования. Целью данного диссертационного исследования является разработка на основе полученных эмпирических данных и теоретических знаний предложений по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства в направлении развития диспозитивности. При этом акцент сделан на проблеме предоставления диспозитивных правомочий стороне обвинения (имеются ввиду и частный, и государственный обвинители), поскольку, полагаем, к настоящему времени в российском уголовно-процессуальном праве сформировалась структурная диспропорция, снижающая эффективность обвинительной деятельности.

Для достижения поставленной цели необходимо было разрешить следующие задачи:

1) Рассмотреть российское уголовно-процессуальное право как структуру и выявить свойственные ему в этом качестве внутренние закономерности, не зависящие от внешних факторов.

2) Определить смысл понятия уголовно-процессуального принципа.

3) Познать смысл диспозитивности в уголовном судопроизводстве.

4) Выявить факторы, препятствующие внедрению диспозитивности в отечественное уголовно-процессуальное законодательство, а также юридические способы и формы их нейтрализации.

5) Предложить конкретные диспозитивные нормы и институты для внедрения в российское уголовно-процессуальное право, которые были бы совместимы с его традиционной - смешанной формой.

Объект и предмет исследования. Непосредственным объектом исследования является уголовно-процессуальное право и его внутренние закономерности, характеризующие его как самодостаточную, "самобытную" структуру, субъективные публичные права сторон в процессе и принцип диспозитивности.

Предмет исследования включает содержащие диспозитивность:

- нормы и правовые институты, закрепленные в действующем на территории Российской Федерации уголовно- и гражданско-процессульном законодательстве;

- нормы уголовно-процессуального законодательства стран континентальной Европы;

- нормы, ранее действовавшего отечественного уголовно-процессуального законодательства;

- положения проектов уголовно-процессуального кодекса, разработанные Государственно-правовым управлением Президента РФ, НИИ Проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ, Министерством юстиции РФ;

- судебно-следственную практику;

- доктринальное толкование рассматриваемой проблемы.

Методологическая и теоретическая основа исследования. При исследовании применялся синтетический метод, сочетающий диалектику и основы ряда современных философских систем, используемых в правоведении: герменевтики, структурализма, феноменологии. Помимо этого использовались логический, сравнительно-правовой методы исследования, а также социологические и статистические методики.

Эмпирическая база исследования. Достоверность и обоснованность выводов, сделанных по результатам диссертационного исследования, обеспечены в первую очередь комплексным подходом в сборе эмпирического материала.

В целях выявления общих статистических закономерностей, касающихся проблемы форм и способов реализации идеи диспозитивности в российский уголовный процесс, интервьюирование и изучение статистических данных проводилось в нескольких регионах: г.г. Нижнем Новгороде, Санкт-Петербурге, Нижегородской, Ленинградской областях и Республике Татарстан Российской Федерации.

Автор попытался социологическим опросом охватить участников процесса, представляющих обе его стороны, а также граждан с соблюдением репрезентативности, чтобы выявить их отношение к диспозитивным формам уголовно-процессуальной деятельности. В связи с этим было проинтервьюировано 205 следователей органов внутренних дел и прокуратуры, 49 прокуроров, 52 адвоката, 68 потерпевших, а так же 743 гражданина РФ.

В четырех судах г. Нижнего Новгорода за 1993-1994 г.г. было изучено 267 уголовных дел по ст. ст. 112, 117ч. 1, 122, 130, 131 ч. 1, 156, 206ч. 1,211 ч. 1 УК РСФСР.

Научная новизна исследования и основные положения, выносимые на защиту. Научная новизна исследования заключается в том, что впервые в науке уголовного процесса в диссертации проведено изучение диспозитивности и ее значения для уголовного судопроизводства в различных формах проявления. При этом также впервые анализ уголовно-процессуального материала осуществлялся с антипозитивистских позиций через применение методов структурализма и семиологии.

На защиту выносятся следующие положения:

1. Уголовно-процессуальные принципы - это идеи, которые альтернативным образом определяют ту или иную существенную, конструктивную сторону данной формы уголовного процесса. Принципы российского уголовного судопроизводства - продукт публично-правовой идеологии. Уголовно-процессуальные принципы, воплотившись в законодательство, приобретают нормативный признак. Уголовно-процессуальные принципы являются, с одной стороны, способами познания, а, с другой - способами организации уголовно-процессуального материала.

2. Есть две системы процессуальных принципов, которые находятся в отношении парной оппозиции друг к другу. Принципы следственной формы: объективной истины, публичности, законности, презумпции виновности. Принципы состязательной формы: формальной истины, диспозитивности, целесообразности, презумпции невиновности. В позитивном смешанном уголовном процессе система следственных принципов представлена в виде доминирующей, а состязательных - в "свернутом" виде.

3. Диспозитивность имеет два аспекта: функциональный и генетический. В функциональном смысле диспозитивность определяет способ движения состязательного процесса - через активность сторон. В генетическом - связана с особенностью уголовно-процессуальных прав сторон в деле (субъективных публичных прав).

4. Диспозитивность неразрывно связана с состязательной формой процесса, являясь ее обратной стороной. Эти феномены взаимно обуславливают друг друга.

5. В уголовном судопроизводстве диспозитивность - это право сторон распоряжаться своими правами на уголовный иск (материальная диспозитивность) и процессуальными правами, включая права по доказыванию, в своих процессуальных интересах (формальная диспозитивность).

6. Субъектами диспозитивности в уголовном процессе могут быть только те участники уголовно-процессуальной деятельности, которые выступают в качестве сторон[к1]. При следственном порядке участники процесса не могут быть субъектами диспозитивности. Поэтому на стадии предварительного расследования современного уголовного процесса участники, имеющие в деле признанный законом интерес, не могут считаться субъектами диспозитивности в полном смысле. В то же время при наличии состязательной формы субъектом диспозитивности может и должен быть прокурор, а не только частные лица.

7. Конкретные предложения по преобразованию российского уголовно-процессуального законодательства в диспозитивном направлении с целью оптимизации осуществления в нем функций обвинения и защиты.

8. Конкретные формы частного уголовного иска: субсидиарный уголовный иск, уголовный иск общественных объединений.

Теоретическое и практическое значение диссертационного исследования заключается в следующем:

Настоящая работа выходит из ряда традиционных позитивистских исследований в области уголовного процесса и показывает, что возможны и другие подходы в понимании процессуально-правовых феноменов.

Результаты предпринятых изысканий позволили обосновать значение диспозитивности в отечественном уголовном судопроизводстве, как основного способа развития состязательной формы российского уголовного процесса.

Предложения по совершенствованию законодательства, выносимые диссертантом на защиту имеют прикладное значение и могут найти применение как при разработке новых законопроектов, так и для дальнейших теоретических исследований в области теории уголовного процесса. Теоретические выводы и практические рекомендации по результатам исследования могут быть использованы практическими работниками в правоприменительной практике. Диссертация представляет интерес в качестве учебного материала при подготовке практических работников правоохранительных органов.

Апробация и внедрение в практику результатов исследования.

Основные положения диссертационного исследования изложены автором в шести научных статьях.

Отдельные результаты исследования доложены и обсуждены на научных конференциях, проведенных в Нижегородской высшей школе МВД РФ в 1994 и 1995 годах.

На основе выводов диссертационного исследования автором были выработаны замечания и предложения к проекту УПК РФ, подготовленному Министерством юстиции. Они были направлены в комиссию конференции, проводимой Министерством юстиции 15 декабря 1994 года в связи с обсуждением проектов УПК.

Выводы и предложения исследователя нашли отражение в аналитической справке, направленной в следственное управление УВД Нижегородской области.

Предложения по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства представлены в Управление правового обеспечения МВД РФ.

Материалы диссертационного исследования применяются при подготовке лекций, проведения семинарских и практических занятий по уголовному процессу (темы №№ 1, 4, 5) в Нижегородской высшей школе МВД РФ.

Структура диссертации и способ изложения материала. Структура диссертации обусловлена целью исследования и вытекающими из нее задачами. Диссертация состоит из введения, вводного параграфа, трех глав, заключения, списка использованной литературы. Исследовательский характер работы определяет изложение материала в виде отражения процесса установления смысла диспозитивности в уголовном судопроизводстве.

Содержание работы

Во введении обоснована актуальность темы, определены цель и задачи диссертационного исследование, раскрыты эмпирическая и методологическая основы работы, ее научная новизна, теоретическая и практическая ценность, сформулированы основные положения, выносимые на защиту.

Вводный параграф имеет предуведомительный характер. В нем указываются ограничения, соблюдаемые исследователем в работе, даются необходимые разъяснения об особенностях применяемого метода познания уголовно-процессуальных феноменов, уточняется содержание некоторых терминов.

Первая глава "Понятие и сущность диспозитивности".

Правовые нормы, в отличии от естественных законов, действующих с непреодолимой силой объективной необходимости, могут вводиться и изменяться человеком. Будучи результатом его выбора, они носят конвенциональный характер. Выбор в пользу абсолютной ценности человеческой личности и ее свободы определяет антипозитивистскую позицию автора по отношению к современному уголовному процессу, основанную на структурализме.

Наличие в научной литературе различных трактовок диспозитивности, подчас взаимоисключающих друг друга, и в равной степени претендующих на "научную истину", заставляет обратиться при анализе текстов, имеющих к ней отношение, к поиску закономерностей, которые не зависели бы от воли того или иного автора или законодателя.

По нашему мнению, единственная возможность в познании "истинного смысла" процессуальных явлений заключается в юридическом, догматическом конструировании основанном на дифференциации и интеграции частного и публичного права. Структурализм в этой области открывает новые возможности.

Наряду с социально-экономическими детерминантами, возможно выяснение закономерностей, характеризующих уголовный процесс как самобытную, самодостаточную структуру, которая имеет свою логику существования. Уголовно-процессуальное право, являясь функциональным языком, представляет собой семиологическую систему, то есть совокупность определенным образом организованных знаков. Наличие признаков целостности, трансформации и саморегуляции позволяет сделать вывод о ней как о структуре. Уголовно-процессуальный принцип следует рассматривать как самостоятельную единицу этой структуры, связанную с другими единицами, и саму, имеющую внутреннюю структуру.

В свою очередь российский уголовный процесс является подструктурой в структуре публичного права, как отечественного, так и континентальной Европы и далее (в каких-то своих элементах) мирового правового пространства. Поэтому смысл того или иного процессуального феномена, в частности диспозитивности, может быть понят только в контексте уголовно-процессуального материала, образуемого действующим законодательством, законодательством прошлых лет, а также уголовно-процессуального права континентальной Европы, правоприменительной практики, правового сознания.

Понимание принципа в качестве структуры предполагает расчленение его смысла на составные элементы и их анализ, а затем синтез.

Составными элементами формулы диспозитивности являются: "право (свобода) распоряжения", "процессуальные права", "материальные права", "сторона" (субъект), "интерес".

Дальнейшее нисхождение к первичному структурному элементу приводит к проблеме "субъективного права". Существует различие между субъективными правами в частно-правовой и публично-правовой сферах. Последние отличаются более узкими пределами для осуществления правопритязаний управомоченного лица. Кроме того, принципиально различны способы формирования меры возможного поведения у тех и других. Если в частном праве субъективное правомочие определяется через принцип "дозволено все, что не запрещено законом", то в публично-правовой сфере субъективное право определяется как "дозволено то, что разрешено законом". В отличие от частного субъективного права, свойство распоряжаемости не является внутренне присущим публичному субъективному праву. Ограничения свободы распоряжения субъективным публичным правом может происходить различными способами: через активность суда, зависимость от государственных органов, ведущих процесс, прямое ограничение законом. Полагаем, что в следственном процессе права субъектов не являются диспозитивными, поскольку они служат лишь средством для выполнения обязанности (функции), заданной законом. Это касается, в частности, современного предварительного расследования, участники которого наделены правами для выполнения одной публичной функции - всестороннее, полное и объективное расследование дела.

Особенность публичного субъективного права заключается в том, что обнаружить его можно только в сфере действия. Поэтому право распоряжения субъектом своим субъективным публичным правом состоит в пользовании им или в отказе от пользования.

Потребность в конструкции субъективного публичного права возникает для обоснования необходимости состязательной формы процесса, как единственно возможной формы уголовно-процессуальной деятельности, где индивидуум поставлен в равное положение с должностным лицом государственного органа. Диспозитивными могут быть только права сторон в состязательном процессе. Право распоряжения является приобретенным свойством субъективных публичных прав сторон, отношения между которыми обязательно должны опосредоваться судом. Субъектом диспозитивных публичных субъективных прав может быть как частное лицо, так должностное, но не государственный орган. Таким образом, субъектом диспозитивности может быть прокурор, поддерживающий государственное обвинение в деле. Применительно к публичному уголовному преследованию значение диспозитивности заключается в наиболее целесообразном распределении функций между прокуратурой и судом, как двумя ветвями государственной власти. Расширение диспозитивных правомочий прокурора послужило бы повышению эффективности и гибкости публичного уголовного преследования. Судья не может быть субъектом диспозитивности. Не могут обладать диспозитивными правомочиями должностные лица исполнительной власти, в процессуальном отношении подчиненные прокурору. Следует признать, что данная конструкция в силу прагматической направленности носит ограниченный характер и не претендует на всестороннее объяснение проблемы субъективного состава уголовно-процессуальных отношений. Она оставляет вопрос об отношении прокурора к государству. Однако, полагаем, нельзя сделать схему исчерпывающей. Необходимо исходить из относительности юридических понятий.

Диспозитивность имеет несколько аспектов познания. Функциональный характеризует ее как способ движения состязательного процесса - через активность сторон, а генетический связан с особенностью уголовно-процессуальных - субъективных публичных прав. Кроме того, диспозитивность можно понимать как метод правового регулирования, характеризующийся автономией и равенством субъектов процессуальных отношений. Для формирования состязательного процесса в условиях сохранения публично-правовой идеологии законодатель избирает диапозитивный метод формирования прав и обязанностей, т.е. правового статуса участников процесса.

Под "материальными правами" как элементом формулы диспозитивности следует понимать права на уголовный иск. Право распоряжения стороной своими правами на уголовный иск, включающими право формирования предмета иска, в своих процессуальных интересах составляет материальную диспозитивность.

Право на иск не входит в состав материального права. Содержательной связи между ними может и не быть. Основанием права на уголовный иск "в материальном смысле" являются доказательства обвинения, подтверждающие обвинение обвинителя. Приговор суда, конституируя право исполнительной власти на наказание виновного, основывается на доказательственном материале, сформированном в ходе судебного разбирательства, и лишь опосредованно связан с внепроцессуальным составом.

"Процессуальные права" производны от права на уголовный иск и представляют собой процессуальные средства нападения и защиты, используемые сторонами при обосновании или опровержении уголовного иска в процессе. К ним относятся и права по доказыванию. Право распоряжения стороной своими процессуальными правами по обоснованию или опровержению уголовного иска составляет формальную диспозитивность. Очевидно, что формальная диспозитивность является продолжением материальной. Возможность выделения двух видов диспозитивности не подрывает общее понятие диспозитивности.

Таким образом, диспозитивность - это право сторон защиты и обвинения в состязательном уголовном судопроизводстве распоряжаться своими правами на уголовный иск и процессуальными правами по обоснованию или опровержению иска в своих процессуальных интересах. Категория "интерес", в нашем понимании, имеет чисто процессуальный смысл и означает заинтересованность стороны в защите или обвинении.

Познание внутренней структуры диспозитивности неполно для выяснения ее смысла и нуждается в дополнительном анализе ее внешних связей с другими элементами в структуре уголовного судопроизводства. Поэтому необходимо рассмотреть диспозитивность в системе ее взаимосвязей с другими принципами.

Принципы - это идеи, альтернативным образом определяющие ту или иную конструктивную особенность уголовно-процессуальной структуры - вида уголовного процесса. Принцип существует в различных формах. Прежде всего он принадлежит правовой идеологии, понимаемой как совокупность вторичных означаемых (означаемых коннотации), т.е. положений, которые само собой подразумевается, постулируется априорно и используется на бессознательном уровне пользователями данного уголовно-процессуального языка. Для отечественного уголовного процесса, имеющего смешанную форму, этот постулат заключается в приоритете публичного начала над частным. Нормативный признак приобретается правовым принципом, когда он воплощается в законодательном материале.

Познание смысла определенного принципа процесса осуществляется через выявление сквозных связей, пронизывающих всю уголовно-процессуальную структуру, построение гомологических рядов (выявление изоморфных явлений) и установление первичных единиц, к которым сводится сегментация языковой цепи - тем несводимым сущностям, из которых состоит уголовно-процессуальная материя. Ими являются частное и публичное начала, находящиеся в отношении оппозиции друг к другу[к2]. Гомологический ряд частного начала составляют разноуровневые элементы: субъективное право, иск, состязательная форма, принципы состязательной системы. Гомологический ряд публичного начала образуют элементы: обязанность, следственная (инквизиционная) форма процесса, принципа следственной формы и т. пр.

Состязательность и диспозитивность принадлежат к одному гомологическому ряду[к3], но это разнопорядковые явления. Состязательность - это форма процесса, диспозитивность - это принцип, конструктивная идея состязательной модели. Состязательность и диспозитивность взаимообуславливают друг друга.

Существуют две системы принципов, входящих в противоположные гомологические ряды. Принципы следственной формы: публичность, объективная истина, законность, презумпция виновности. Принципы состязательной формы: диспозитивность, судебная (формальная) истина, презумпция невиновности. Смысл любого принципа следует искать в его положении как единицы структуры и одновременно самостоятельной подструктуры. Каждый из парных принципов находится в отношении оппозиции к другому (например, публичность - диспозитивность). Будучи противопоставлены, они взаимообуславливают друг друга и обеспечивают синхронное состояние данной структуры, то есть данной формы уголовного судопроизводства. Смыслы их агрессивны и направлены на подчинение одного другому. Так, публичность подавляет диспозитивность. Следует отметить интегративное свойство процессуальных принципов, проявляющееся в числе прочего и в том, что смыслы принципов в определенной мере могут варьировать под влиянием в целом структуры права. Смыслы принципов до известной степени изменчивы, соотношение элементарных (частного и публичного) начал могут быть в них различны. Этим, на наш взгляд, объясняется то обстоятельство, что в истории процессуальной науки имеется множество различных определений диспозитивности.

Если говорить об уголовном судопроизводстве как самодостаточной структуре, то одна из систем принципов должна иметь[к4] доминирующее положение, а другая -подчиненное. В современном уголовно-процессуальном законодательстве диспозитивность находится в "свернутом", подчиненном состоянии, в то время как принципы следственной формы доминируют. Однако настоящее положение диспозитивности в действующем уголовно-процессуальном законодательстве не отрицает ее конструктивного процессуального значения как принципа.

Национальным и историческим традициям России соответствовало бы сохранение смешанной формы уголовного судопроизводства, признание его публичной природы. Поэтому принципы состязательной формы не должны занять доминирующего положения, поскольку это имело бы деструктивные последствия. В тоже время возможен эволюционный процесс по внедрению отдельных элементов диспозитивности (как и других принципов состязательной формы) в российское уголовное судопроизводство. Диспозитивность, понимаемая в виде семиологического знака, значима только в структуре смешанного уголовного процесса, как обоснование частности в публично-правовой сфере. Возможна различная степень насыщенности смысла диспозитивности частными элементами в зависимости от познавательной "установки" автора. Но принадлежность к процессуальному (публичному) праву ограничивает произвольность в конструировании понятия диспозитивности, иначе нарушается синхронное состояние системы и, более того, сама диспозитивность теряет свой смысл в качестве публично-правового принципа.

Глава 2 "Материальная диспозитивность в публичном уголовном преследовании" представляет собой исследование проблемы диспозитивности применительно к публичному обвинению.

Традиционно действие диспозитивности связывается с производством по делам частного и частно-публичного обвинения. Однако, на наш взгляд, элементы диспозитивности наличествуют в той части позитивного уголовного судопроизводства, где допускается состязательная деятельность оформившихся сторон. Ограничения для организации уголовно-процессуального материала в соответствии с идеей диспозитивности существуют двоякого рода. Во-первых, доктринального характера - публичная природа уголовного процесса, в котором публичное начало должно превалировать над частным. Поэтому вообще некорректно ставить вопрос о внедрении формальной диспозитивности в публичное уголовное преследование. Во-вторых, существует порог восприимчивости диспозитивных форм со стороны участников процесса и населения в целом, который определяется уровнем правовой культуры.

Распоряжение уголовным иском означает, что инициатива возбуждения уголовного преследования, определение его предмета (обвинения) и решение вопроса его продолжении или прекращении принадлежит обвинителю или соглашению обвинителя и обвиняемого, а не по велению закона или усмотрению суда (судьи). Изучение материальной диспозитивности проводилось в ее конкретных процессуальных проявлениях: l)nemo judex sine actor - нет процесса без иска; 2) judex ne eat ultra petita partium - суд не может выйти за рамки требований сторон (или правило о тождестве иска); 3)nemo invitus agere cogiture - отказ стороны от иска прекращает дело; 4) признание обвиняемым уголовного иска является актом распоряжения: re in juducium dedacta, влекущим за собою решение об удовлетворении иска, хотя бы суд был убежден в обратном.

1. В виду следственного характера стадий возбуждения уголовного дела и предварительного расследования, определенное выражение правила nemo judex sine actor в них отсутствует. С позиции диспозитивности досудебная подготовка материалов уголовного дела должна осуществляться в форме обвинительного розыска и судопроизводством в собственном смысле не являться. Однако в настоящее время имеет смысл ставить вопрос о развитии отдельных элементов диспозитивности применительно к существующему порядку публичного уголовного преследования и об устранении наиболее одиозных явлений инквизиционной формы.

Представляется, что крайним проявлением публичности, несомненно имеющим следственный характер, является понятие повода к возбуждению уголовного дела. Повод к возбуждению уголовного дела в принципе исключает возможность говорить об обвинении как основании уголовно-процессуальной деятельности, о наличии диспозитивности у обвинителя, как, впрочем, и о самом понятии обвинителя в досудебный период. На наш взгляд, существование этого правового института противоречит признанной на конституционном уровне необходимости придания уголовному судопроизводству состязательной формы[к5].

Проверочные действия должны производиться правоохранительными органами независимо от формы и источника информации. Естественным фильтром при отборе заявлений, жалоб должна являться целесообразная деятельность должностных лиц обвинительной власти, обладающих диспозитивными правомочиями[к6].

Основное значение изменения правового режима периода досудебной подготовки материалов уголовного иска в плане расширения действия диспозитивности заключается в том, что создается правовое пространство для проявления свободы усмотрения прокурора. Должностной обвинитель, руководствуясь соображениями целесообразности, понимаемой как экономия средств и сил публичной власти, может гибко и эффективно реагировать на действительно серьезные уголовно-наказуемые деяния. В то же время, он может и воздержаться о публичного уголовного преследования виновных в малозначительных правонарушениях или не подвергать уголовному преследованию лицо по мотивам публичной целесообразности (например, предоставление юридического иммунитета члену преступной организации, активно сотрудничающему с правоохранительными органами). Полагаем, к числу следственных ограничений, снижающих эффективность подготовки уголовного иска, относится и институт сроков предварительного расследования.

Очевидно, нереалистично требовать, чтобы по многочисленной категории малозначительных преступлений обвинение поддерживалось государственным обвинителем. С другой стороны, отсутствие стороны обвинения по этим делам объективно возлагает на судью функцию обвинения. Поэтому прокурор может делегировать функцию поддержания государственного обвинения в мировых судах должностным лицам, осуществлявшим подготовку материалов уголовного иска.

В действующем уголовно-процессуальном законодательстве диспозитивные права участников процесса, имеющих в деле признанный законом интерес, предусмотрены ст. ст. 220-1 ч. 1, 235, 10 ч. 2 УПК. Являются диспозитивными все права сторон на стадиях назначения судебного заседания и судебного разбирательства. Полагаем, что в суде право подсудимого на отказ от защитника должно быть абсолютным, в любом случае услуги защиты не должны быть ему навязаны[к7].

Стадия назначения судебного заседания (предания суду) должна основываться на принципе диспозитивности: судебная проверка допустимости обвинительного заключения (уголовного иска) должна делаться не иначе как вследствие возражения против обвинения обвиняемого, а не ex officio судом.

Диссертант полагал бы возможным сделать следующие предложения по изменению уголовно-процессуального закона, связанные с реализацией правила nemo judex sine actor:

-ликвидировать понятие "повода к возбуждению уголовного дела";

-закрепить в законе понятие уголовного иска, как обоснованное требование обвинителя к конкретному обвиняемому о привлечения его к уголовной ответственности по определенной статье уголовного закона, предъявляемое в суд;

-уголовный иск заявляется и поддерживается прокурором или должностными лицами, уполномоченными на это законом. Этот иск может быть также осуществлен частным обвинителем;

-дифференциация предварительного расследования:

а) предварительное следствие обязательно по делам о тяжких преступлениях, которые подсудны областным судам;

б) протокольная форма - по делам, которые подсудны районным судам;

в) подготовка уголовного иска по делам, подсудным мировым судам, осуществляется в форме дознания. Прокурор вправе начать публичное уголовное преследование, если не было начато частное уголовное преследование и дело имеет общественную значимость или об этом ходатайствует потерпевший. Обвинение в мировом суде поддерживает должностное лицо, осуществлявшее дознание.

-дознание может осуществляться по всем категориям дел как до, так и параллельно с другими формами подготовки уголовного иска;

-при осуществлении дознания возможно осуществление всех действий по сбору доказательств, кроме ограничивающих права личности подследственного;

-введение судебной гарантии по обеспечению прав подследственного;

-расширить основания для отказа прокурора от возбуждения уголовного преследования и отказа от поддержания обвинения в суде по мотивам целесообразности;

-разрешить стороне защиты вести параллельное расследование;

-отменить ограничение сроков для проведения досудебной подготовки материалов дела в любой форме - подготовка уголовного иска должна быть осуществлена соответствующими должностными лицами в разумный срок;

-назначение судебного заседания в коллегиальном составе должно осуществляться только в случае несогласия обвиняемого с обвинением. При этом судебному следствию должна быть придана состязательная форма.

2. Сфера действия требования ne eat ultra petita partum - судебное разбирательство, но никоим образом не досудебная подготовка иска. Между тем действующим законом суду (судье), за исключением производства в суде присяжных, предоставлены широкие полномочия по изменению обвинения. Суд ex officio имеет право привлечь к своему разрешению не только первоначальное обвинение, от которого отказался прокурор, но и обвинение, измененное в частях вследствие вновь открывшихся в ходе судебного заседания фактов. Последний вывод не должно поколебать то, что суд (судья) не сам изменяет обвинение, а делает это косвенным образом - посредством направления дела на доследование. В свете обязательности судебных требований относительно оснований возвращения и обстоятельств, которые должны быть выяснены, для органов следствия и дознания, очевидно, что в последующем суд (судья) обречен на проверку собственных утверждений, т.е. совмещение ролей судьи и обвинителя. Принцип диспозитивности несовместим с институтом возвращения дела судом на дополнительное расследование по причине неполноты предварительного расследования и, тем более, по причинам необходимости изменения предмета обвинения. Более последовательно правило тождества иска проведено в нормах, регулирующих производство в суде присяжных : ст. ст. 430, 433 УПК.

В связи с этим диссертант предлагает:

- суд не вправе возвратить дело по своей инициативе на дополнительное расследование по любому основанию. Направление дела на дополнительное расследование может производиться по ходатайству одной из сторон;

3. Прокурор может отказаться от иска, если обладает правом на уголовный иск, поскольку нельзя распоряжаться правом, которым не располагаешь. Конечно, государственному обвинителю нельзя предоставить свободу распоряжения обвинением в своих личных интересах, как частному лицу. Вопрос о диспозитивных правомочиях имеет другое значение: кому предоставить возбуждение, формулировку и прекращение обвинения, а, следовательно, и распоряжение им соответственно обстоятельствам судебной обстановки, руководствуясь долгом службы, - суду или государственному обвинителю. Уголовный процесс развивается не волей закона, но через волю людей, в нем участвующих, которая, в свою очередь формируется на основе оценки фактических и юридических предпосылок, необходимых для возбуждения, направления и прекращения процесса. Поэтому практически приходится выбирать не между безличной волей закона и личной волей участников процесса, а между распорядительной волей прокурора и судьи. В правовом государстве суд творит право. В то время как уголовное преследование требует гибкости и подвижности, то есть допускает соображения целесообразности. Очевидно, что руководствоваться этим принципом надлежит прокурору, а не судье. Публичный интерес при наделении прокурора диспозитивными правомочиями на уголовный иск должен обеспечиваться как непроцесуальными средствами - дисциплинарной ответственностью работников прокуратуры, так и процессуальными - конкуренцией со стороны частного обвинения.

По мнению автора, в действующем законодательстве диспозитивные правомочия прокурора на отказ от возбуждения уголовного преследования предусмотрены ст. ст. 10 и ч. 2 ст. 415 УПК. Ст. 430 УПК закрепляет диспозитивное право прокурора на отказ от обвинения в суде присяжных. Ст. 464 УПК закрепляет диспозитивное правомочие прокурора на кассационное опротестование решений суда присяжных.

Отказ прокурора от обвинения может быть осуществлен в форме мирового соглашения (сделки о признании) с обвиняемым. Предметом мирового соглашения может быть только право прокурора на уголовный иск, но не присвоенное ему по воле обвиняемого, объективно не возникшее право на наказание. Недопустим торг об усилении обвинения. В условиях сосуществования с организованной преступностью, прокуроров целесообразно наделить правом предоставления юридического иммунитета лицам, сотрудничающим с правоохранительными органами.

Диссертант предлагает:

-обвинитель в любое время процесса (до вынесения приговора) вправе отказаться от обвинения, в том числе и по мотивам целесообразности, что влечет прекращение дела и вынесение оправдательного приговора;

-обвинитель вправе в любое время судебного процесса изменить предмет иска в сторону смягчения, суд обязан рассмотреть дели только в пределах нового иска;

-допустима сделка о признании между обвинителем и подсудимым в виде предоставления юридического иммунитета последнему, если это целесообразно для обеспечения государственных интересов;

-вышестоящий прокурор не вправе отозвать или изменить протест нижестоящего прокурора - только опротестовать;

-вышестоящая судебная инстанция должна пересматривать дело только в пределах протеста, жалобы стороны.

4. Факт признания подсудимым своей вины в суде рассматривается нами как акт распоряжения правом на уголовный иск, а не в качестве предоставления стороной защиты доказательства. По нашему мнению, отрицание этого равнозначно утверждению, что признание обвиняемого - это "царица доказательств". Между тем законодатель в ст. 446 УПК акту признания подсудимым своей вины придает именно значение распоряжения иском, поскольку он ограничивает исследование доказательств либо вообще может вызвать окончание судебного следствия.

Автор полагает необходимым реализацию в законе следующего положения: -признание подсудимым уголовного иска должно влечь прекращение процесса и вынесение обвинительного приговора.

Глава 3 "Диспозитивность и частный уголовный иск" представляет собой исследование проблемы диспозитивности применительно к частному уголовному преследованию.

Частное уголовное преследование должно быть организовано на принципе диспозитивности и служить коррективом для публичного уголовного преследования.

В действующем уголовно-процессуальном законодательстве производство по делам частного и частно-публичного обвинения, предусмотренное ст. 27 УПК, в значительной мере проникнуто принципом диспозитивности, однако оно знает и многочисленные изъятия в пользу публичности. В условиях доминирования следственных принципов этот институт неизбежно носит исключительный характер.

Расширение категории дел частного и частно-публичного обвинения со стороны потерпевшего при сохранении следственного характера уголовного судопроизводства встречает ряд возражений. Во-первых, этим бы возрождался в новых условиях институт мести. Во-вторых, не все потерпевшие в состоянии осуществлять уголовное обвинение, что может привести к фактической декриминализации этих преступлений, безнаказанности правонарушителей. В массовом масштабе это может представлять значительную общественную опасность.

На наш взгляд, укрепление диспозитивности применительно к частному уголовному преследованию означает не столько количественное увеличение дел частного обвинения, сколько качественное преобразование правового положения личности в уголовном судопроизводстве, связанное с дифференциацией частного уголовного иска. Разновидностями частного уголовного иска являются субсидиарный уголовный иск потерпевшего, субсидиарный уголовный иск любого гражданина, популярный уголовный иск и уголовный иск общественных объединений граждан.

Субсидиарное обвинение - это возбуждение и поддержание обвинения частным лицом в случае отказа от уголовного преследования прокурора. Позитивным уголовным процессом предусмотрено предоставление потерпевшему диспозитивного права на поддержание уголовного обвинения, от которого отказался в суде присяжных прокурор.2

Правом на субсидиарный уголовный иск должны быть наделены потерпевшие по любым категориям дел. Отказ прокурора от обвинения - ограничительное условие для права на субсидиарный уголовный иск. Основания для субсидиарного иска могут быть другими, чем у государственного: субсидиарный обвинитель должен иметь право обосновать свои притязания какими-то новыми доказательствами, а не основываться только на прежней доказательственной базе. По предмету субсидиарный обвинитель связан прежним - должностным обвинением и может изменить его только в сторону смягчения. Должно быть соблюдено правило тождества при преемстве обвинения.

Диссертант полагает возможным предложить следующие положения:

- потерпевший имеет право на самостоятельное поддержание обвинения в суде, в случае отказа от него прокурора;

-прокурор в случае принятия решения об отказе от поддержания обвинения обязан уведомить об этом потерпевшего и разъяснить ему его право на предъявление субсидиарного уголовного иска;

-суд (судья) обязан предоставить разумную возможность потерпевшему для, подготовки к осуществлению обвинения;

-субсидиарный иск должен быть тождественен прежнему (официальному) иску и может быть изменен субсидиарным обвинителем только в сторону смягчения; -субсидиарный обвинитель может поддерживать обвинение как лично, так и через своего представителя, в том числе имеет право привлекать для этого прокурора, ранее не участвовавшего в данном процессе.

В равной степени порочна монополия на уголовное преследование как государственного обвинителя - из-за подозрений в политической пристрастности, так и потерпевшего. Последовательное проведение диспозитивности предполагает предоставление права на частный уголовный иск всем гражданам. Нет рациональных оснований для ограничения круга лиц, имеющих право на частный уголовный иск, потерпевшим. В правовом государстве каждый гражданин является гарантом права, способным привести в действие механизм правосудия в любом случае нарушения правопорядка. Однако внедрение в идеальном виде народного обвинения (action populary) возможно только в при коренной структурной перестройки всего уголовного судопроизводства. Требуется также высокий уровень правовой культуры. Оба эти условия в настоящее время не выполнимы. Поэтому целесообразна узкая постановка action populary - право общественных объединений граждан на уголовный иск.

Основное условие для этого уже есть - свобода образования общественных союзов, которые должны стать посредником между государством и личностью. Диссертант предлагает наделить правом уголовного преследования неполитические общественные организации, учрежденные в целях вспомоществования общественному благополучию. Объектом преследования могут быть только те преступления, которые нарушают права, взятые общественным союзом под свою защиту. Уголовный иск будет являться для них средством достижения уставных задач. Возможна поэтапная реализация этой идеи - через ряд ограничений: а) придать субсидиарный характер данному виду частного иска, б) ограничить круг преступлений, преследуемых в этом порядке, в) ограничить круг субъектов - общественных объединений, имеющих право на уголовное преследование или ввести ограничения по порядку наделения этим правом союзы.

В заключении автор обобщает свои предложения и предлагает их в виде единого комплекса мер по преобразованию российского уголовно процессуального законодательства на основе расширения действия диспозитивности.

Основные положения диссертации опубликованы в следующих работах:

1. Природа диспозитивности в уголовном судопроизводстве. // Актуальные проблемы теории и практики правоохранительной деятельности. Н.Новгород: НВШ МВД РФ, 1993.-0,3 п.л.

2. Понятие принципа уголовного процесса. // Современные проблемы государства и права в научных исследованиях адъюнктов. Тезисы итоговой научной конференции. Н.Новгород: НВШ МВД РФ, 1994. - 0,13 п.л.

3. Первый субъективный опыт семиологического анализа понятий диспозитивности и публичности. // Проблемы юридической науки и практики в исследованиях адъюнктов и соискателей. Выпуск 1. Н.Новгород: НВШ МВД РФ, 1995. - 0,4 п.л.

4. К вопросу о частном уголовном преследовании. // Современное состояние преступности и реформа российского законодательства. Тезисы докладов и выступлений. Санкт-Петербург: С.-Петербуржская высшая школа МВД РФ, 1995. - 0,3 пл.

5 Соотношение принципов диспозитивности и публичности в уголовном судопроизводстве. // Государство, право, юридическая практика в исследованиях слушателей. Тезисы итоговой межвузовской научной конференции. Н.Новгород: НВШ МВД

РФ, 1995.-0,12 п.л.

6 Обеспечение публичного интереса посредством частного уголовного иска. Сборник статей. Н.Новгород: НВШ МВД РФ, 1995.-0,4 п.л, в печати.

Сноски и примечания

1 Закономерно, что авторы проектов УПК особо отмечают значение диспозитивности в реформировании российского уголовного судопроизводства. См. напр.: Пояснительная записка к проекту УПК РФ.// Уголовно-процессуальный кодекс РФ. Проект. Министерство юстиции. М., 1994, с. 8; Пояснительная записка к проекту УПК РФ.// Уголовно-процессуальный кодекс РФ. Проект. М., Научно-исследовательский институт проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ., с. З; Пояснительная записка к проекту УПК.//Уголовно-процессуальный кодекс РФ. Проект. М., Государственно-правовое управление Президента РФ, с. 3 и след.

2 Постановление № 9 Пленума Верховного суда РФ от 20.12.94 г. "О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных." п. 9. // Бюллетень Верховного суда РФ. № 3, 1995, с. 4.

Об авторе:

Александров Александр Сергеевич, доктор юридических наук. В 1985 г. окончил юридический факультет Казанского государственного университета. Более шести лет работал в органах прокуратуры. С 1992 г. занимается научно-педагогической деятельностью. Автор более 50 публикаций по проблемам теории права и уголовного процесса. Известность получили такие его работы как:

• Александров А.С. "Похвала" теории формальных доказательств // Правоведение. 2002. № 4 (243). С. 34 - 47.
• Александров А.С. Введение в судебную лингвистику. Нижний Новгород: Нижегородская правовая академия, 2003. 420 с.
• Александров А.С. Диспозитивность в уголовном процессе: Дисс. ... канд. юрид. наук. Н.Новгород, 1995. *м
• Александров А.С. Основание и условия для особого порядка принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением // Государство и право. 2003. № 12.
• Александров А.С. Язык уголовного судопроизводства. Монография. Н.Новгород: Нижегородская правовая академия, 2001. 146 с.
• Александров А.С., Ковтун Н.Н. Апелляционное производство в уголовном процессе России: Учебное пособие. Н. Новгород: Нижегородский ин-т МВД РФ, 2000. 84 с.

По этой теме на сайте см.: Шамардин А.А. Частные начала обвинения и становление принципа диспозитивности в уголовном процессе России: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Екатеринбург: УрГЮА, 2001.