Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

БАЕВ О.Я. БАЕВ М.О.

УПК РФ 2001 г.: ДОСТИЖЕНИЯ, ЛАКУНЫ, КОЛЛИЗИИ. ВОЗМОЖНЫЕ ПУТИ ЗАПОЛНЕНИЯ И РАЗРЕШЕНИЯ ПОСЛЕДНИХ.

Воронеж, 2002.

Баев Олег Яковлевич - заслуженный деятель науки РФ, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой криминалистики Воронежского государственного университета.

Баев Максим Олегович - кандидат юридических наук, доцент кафедры организации судебной власти и правоохранительной деятельности Воронежского государственного университета.

Направленность и сама сущность уголовного судопроизводства предопределяются в первую очередь тем, как они формулируются в уголовно - процессуальном законе, действующем в государстве на различных этапах его существования. Весьма интересно и показательно диалектика этого прослеживается при анализе Уголовно - процессуальных кодексов России советского и постсоветского времени.

Говоря об этом, сразу скажем, что УПК РСФСР 1923 г. текстуально не определял, в чем, собственно, состоит предназначение регламентируемого им уголовного судопроизводства. Но сугубо политизированное, карательное, репрессивное его содержание представляется весьма прозрачным. Со всей определенностью об этом писал А.Я. Вышинский: "Советское социалистическое право преследует задачи, направленные на преодоление сопротивления классовых врагов и их агентуры делу социализма, на обеспечение завершения социалистического строительства и постепенного перехода к коммунизму. Этим же задачам служит и советское процессуальное право..." <*>.

--------------------------------

<*> Академик А.Я. Вышинский. Теория судебных доказательств в советском праве. М., 1941. С. 12.

С такой же, в сущности, позиции в одном из первых комментариев данного закона утверждалось: "Основной задачей суда является борьба с преступностью" <*>.

--------------------------------

<*> М.С. Строгович и Д.А. Карницкий. Уголовно - процессуальный кодекс РСФСР. Текст и постатейный комментарий. М., 1926. С. 4.

Мы упоминаем об этом Комментарии, ибо мысль о суде как об органе борьбы с преступностью "перекочевала" в УПК РСФСР 1960 г. (далее - УПК РСФСР), в соответствии со ст. 2 которого, именуемой "Задачи уголовного судопроизводства", в первую очередь задачей "советского уголовного судопроизводства являются быстрое и полное раскрытие преступлений, изобличение виновных...". И эта посылка на долгие годы превратила суд действительно не в орган осуществления правосудия, а именно борьбы с преступностью, предопределила сугубо обвинительный характер всей судебной системы и, что немаловажно для ее функционирования в современных условиях, сформировала соответствующую психологию значительной части воспитанного на ней судейского корпуса.

В контексте рассматриваемых ниже проблем представляет интерес ч. 2 этой статьи УПК РСФСР 1960 г.: "Уголовное судопроизводство должно СПОСОБСТВОВАТЬ (выделено нами. - авт.) укреплению социалистической законности и правопорядка, предупреждению и искоренению преступлений, охране интересов общества, прав и свобод граждан...". Таким образом, охрана интересов общества, прав и свобод граждан, в сущности, в ряд основных задач судопроизводства не входила, она лишь должна была способствовать их обеспечению...

Одно из основных и наиболее принципиальных достижений УПК РФ 2001 г. (далее - УПК), на наш взгляд, как раз и состоит в том, что в нем назначение уголовного судопроизводства определено совершенно цивилизованно с позиций потребностей в таковом "нормального" правового государства. В силу значимости этого положения приведем соответствующую статью УПК дословно:

"Статья 6. Назначение уголовного судопроизводства

1. Уголовное судопроизводство имеет своим назначением:

1) защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений;

2) защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.

2. Уголовное преследование и назначение виновному справедливого наказания в той же мере отвечают назначению уголовного судопроизводства, что и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию".

Это назначение уголовного судопроизводства, как представляется, обусловливает решение с данной позиции в уголовно - процессуальном законе триединой задачи: а) обеспечения прав и законных интересов граждан, в том или ином качестве вовлекаемых в орбиту уголовного процесса и механизма обеспечения реализации возлагаемых на них в этой связи обязанностей путем б) установления процессуального режима осуществления уголовного судопроизводства; в) жесткой регламентации процесса уголовно - процессуального доказывания.

Далее, не претендуя на исчерпывающий анализ всего УПК, мы остановимся на наиболее важных, по нашему мнению, его новациях, обусловленных необходимостью правового обеспечения оптимальной реализации указанных задач уголовного судопроизводства, его лакунах (пробелах), коллизиях отдельных норм и возникающих в связи с ними проблемах, а также возможных, на наш взгляд, путях их заполнения и разрешения.

Для этого в первую очередь напомним аксиому, что даже, в сущности, совершенно прогрессивный закон, но написанный плохим языком, плохо отредактированный, чреват его нарушениями, влечет серьезные проблемы для правоприменителей при его реализации. М. Федоров верно и образно назвал такие упущения законодателя "неизгладимым обезображением закона". "Хрупка, - пишет он, - его (закона - авт.) внутренняя гармония, заключенная в точности определений и юридических процедур. Но именно она-то и предопределяет эффективность закона. Будучи обезображен некомпетентным вмешательством, правовой акт в лучшем случае оказывается практически неприменимым, а худшем - становится источником невесть откуда взявшихся конфликтов" <*>. Увы, комментируемый УПК, на наш взгляд, дает множество оснований для подтверждения этой посылки.

--------------------------------

<*> Федоров М. Неизгладимое преображение закона // Рос. газета. 3 апреля 2002 г.

Об актуальности подобного исследования в настоящее время с очевидностью свидетельствует то, что еще до 1 июля 2002 г. (дата вступления УПК в действие) Государственная Дума РФ двумя отдельными Федеральными законами была вынуждена внести в УПК более 70 поправок и уточнений, в том числе и носящих весьма принципиальный характер <*>.

--------------------------------

<*> В частности, из первоначального текста УПК (ст. ст. 92, 49) вытекало, что время свидания защитника с подозреваемым до первого его допроса не ограничено. Это положение не исключало ситуацию, при которой защитник мог общаться с подозреваемым до его допроса все дневное время тех 2-х суток, которые даются на задержание подозреваемого в совершении преступления до получения судебной санкции на его содержание под стражей. В уточнении, внесенном в ст. 92 УПК Федеральным законом, принятом Государственной Думой 27 июня 2002 г., продолжительность свидания защитника с подозреваемым до допроса последнего ограничена 2 часами.

1. Наиболее значимой посылкой для этого исследования является то, что УПК впервые, насколько нам известно, за всю историю отечественного уголовно - процессуального законодательства четко сформулировал понятия сторон, состязающихся в уголовном процессе, дал перечень лиц, представляющих каждую из них (ч. ч. 45 - 47 ст. 5), определил место и роль суда при осуществлении им правосудия по уголовным делам (ст. 15).

Эти новации, по нашему представлению, в принципе "закрыли" вопросы по двум вопросам, достаточно активно обсуждавшимся в литературе: во-первых, о суде как субъекте криминалистики, во-вторых, о специалисте и эксперте как субъектах криминалистической тактики. Законодатель дал на них ясные отрицательные ответы: суд криминалистикой не занимается, он "не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав" (ст. 15); специалист и эксперт не имеют своих интересов в судопроизводстве (помимо, что очевидно, профессионального исполнения возложенных на них обязанностей), они не относятся ни к стороне обвинения, ни к стороне защиты, они, наряду со свидетелями, понятыми и переводчиками, - "иные участники уголовного судопроизводства" (гл. 8).

Здесь мы считаем необходимым более подробно остановиться на обозначенной выше проблеме суда как субъекта криминалистической тактики в силу повышенной как практической, так и теоретической значимости верного разрешения этого вопроса.

Судебное рассмотрение уголовных дел долгие годы оставалось "полем битвы" криминалистов. Наиболее фундаментальные исследования в этой области принадлежат Л.Е. Ароцкеру, который в своих работах 60-х гг. прошлого века, по сути дела, создал целостную концепцию использования данных криминалистики в судебном разбирательстве уголовных дел <*>. Во многом на его работах базируются последующие исследования этой проблемы В.М. Бозрова, Г.А. Воробьева и других криминалистов.

--------------------------------

<*> Ароцкер Л.Е. Использование данных криминалистики в судебном разбирательстве уголовных дел. М., 1964; Тактика и этика судебного допроса. М., 1969.

В то же время диаметрально противоположные взгляды на возможность применения в уголовном суде криминалистических средств, приемов и рекомендаций высказывались А.Н. Васильевым и Р.С. Белкиным. Если первый полагал, что для суда не требуется разработки особых тактических приемов и методов применения научно - технических средств, достаточно тактических и технических приемов, разработанных для предварительного расследования преступлений, то второй считал, что "задача заключается в разработке тактики именно судебного следствия, и эта задача определяет в настоящее время одну из важных тенденций развития криминалистической тактики" <*>. Таким образом, при принципиально различном подходе этих ведущих криминалистов на сущность тактики суда они были едины в одном: как А.Н. Васильев, так и Р.С. Белкин не сомневались в том, что таковая не только реально существует, но и теоретически имеет право на существование и поступательное развитие.

--------------------------------

<*> Васильев А.Н. Следственная тактика. М., 1976. С. 19 - 20. Белкин Р.С. Курс криминалистики. М., 1997. Т.1. С. 298; по сути дела, эту же позицию занимает и В.Ю. Шепитько, определяя предмет науки криминалистики и категорию криминалистической тактики. См.: Шепитько В.Ю. Криминалистический словарь. Харьков, 2001. С. 345, 347.

Ни в коем случае не пытаясь навесить какие-либо идеологические ярлыки, мы можем лишь предположить, что такое единство в этом принципиальном вопросе, возможно, обусловливалось той системой уголовно - процессуальных координат, которая существовала в нашей стране весьма длительное время, когда многие криминалисты как аксиому воспринимали сформулированное, как приводилось выше, М.С. Строговичем и другими юристами положение, что суд является органом борьбы с преступностью (В.М. Бозров и др.).

И в настоящее время большое количество судей (по результатам нашего исследования - более половины), к сожалению, продолжают расценивать свою деятельность по отправлению правосудия именно с этих позиций. Мы убеждены, что значительная часть неправосудных обвинительных приговоров, фактов необоснованного возвращения уголовных дел для дополнительного расследования (право на что суд имел по УПК РСФСР), крайне нечастые случаи постановки оправдательных вердиктов обусловливаются такой психологической установкой судей на борьбу с преступностью, что с логической неизбежностью действительно предполагает наличие тактики этой борьбы.

Мы неоднократно высказывали свое категорическое несогласие с таким подходом <*>, и потому здесь сформулируем свое видение вынесенной в наименование статьи проблемы лишь в трех следующих тезисах:

--------------------------------

<*> См.: Баев М.О., Баев О.Я. Защита от обвинения в уголовном процессе. Воронеж, 1995.

А. Тактика существует там и только там, где есть необходимость предупреждать и (или) преодолевать противодействие удовлетворению личных и (или) профессиональных интересов, оказываемое одному участнику взаимодействия другим его участником.

Б. Задача суда - единственного органа осуществления правосудия по уголовным делам - слушать, исследовать и принимать законное и обоснованное решение. Суд по определению должен решать задачи не поискового, а чисто исследовательского характера. Он должен проверить имеющиеся в деле доказательства "на прочность", подвергнуть тщательному анализу доказательства, впервые представляемые ему сторонами на стадии судебного следствия, выслушать мнения состязающихся в процессе сторон о доказанности обвинения, его юридической оценке, личности подсудимого, наказании, по другим связанным с обвинением вопросам, а затем на этой основе, руководствуясь законом и совестью, правилами проверки и оценки доказательств, по своему внутреннему убеждению (ст. ст. 17, 87, 88 УПК) решить дело.

В. Не суд как таковой, а две состязающиеся в суде стороны (обвинения и защиты) являются субъектами криминалистики при судебном рассмотрении уголовных дел: прокурор - государственный обвинитель и адвокат - защитник подсудимого. Не суд, а они, осуществляя свои процессуальные функции, используют криминалистические средства для собирания, представления, исследования доказательств и убеждения суда в правомерности и обоснованности избранной позиции. К сожалению, и в самое последнее время один из судей в своем кандидатском исследовании продолжает настаивать на том, что суммарная тактика судебного следствия - "это тактика обвинения, тактика защиты плюс тактика судьи" <*>.

--------------------------------

<*> Корчагин А.Ю. Криминалистические проблемы организации судебного следствия: Автореф... дис. канд. юрид. наук. Саратов, 2002. С. 15. Об этом же в своем докторском исследовании пишет и В.Г. Ульянов, говоря о содержании тактики судебного следствия "как трех составляющих - тактики суда, тактики обвинения и тактики защиты" (Ульянов В.Г. Государственное обвинение в российском уголовном судопроизводстве: Автореф... дис. доктора юрид. наук. Краснодар, 2002. С. 8).

Нам представляется, что УПК совершенно верно расставил точки над "i" в данной проблеме, четко очертил роль и место суда в уголовном процессе. "Суд, - указано, повторим, в ст. 15 УПК,- не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав".

Попутно заметим, что практически так же в настоящее время очерчена функция суда в уголовно - процессуальном законодательстве государств, ранее входивших в состав СССР. Так, ст. 16 УПК Украины гласит: "Суд, сохраняя объективность и непредвзятость, создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав". И в этой связи представляется несколько, мягко скажем, странным (хотя внешне вполне респектабельным и демократичным) утверждение известного украинского криминалиста Ю.М. Грошевого о том, что "...суд должен оказывать помощь не обвинителю, а подсудимому и его защитнику в отыскании, закреплении тех доказательств, которые свидетельствуют о невиновности либо меньшей степени виновности лица" <*>. Суд никому помощь оказывать, так сказать, по определению, не должен. Он должен единственное - осуществлять правосудие.

--------------------------------

<*> Грошевой Ю.М. Пути повышения надежности результатов доказывания в досудебном производстве по уголовным делам // Теория и практика судебной экспертизы и криминалистики. Сборник материалов международной научно - практической конференции. Вып. 2: (Харьков, 19 - 20 сентября 2002 г.). Харьков, 2002. С. 31.

Презюмируя вышерассмотренное положение, законодатель далее в этом же ключе разрешил еще один вопрос, к которому, как правило, апеллировали сторонники существования тактики суда - к установлению порядка судебного следствия и последовательности исследования доказательств в суде <*>. Несомненно, это деятельность есть деятельность тактическая, во многом обуславливающая направленность судебного следствия в целом и тактику отдельных судебных действий следственного характера в частности. По УПК РСФСР 1923 г. (ст. 281) и УПК РСФСР (ст. 279) она осуществлялась судом, являлась прерогативой суда.

--------------------------------

<*> См., напр.: Воробьев Г.А. Тактика и психологические особенности судебных действий. Краснодар, 1986. С. 9.

Сейчас в этом вопросе судейское усмотрение исключено. "Очередность исследования доказательств определяется стороной, представляющей доказательства суду. Первой представляет доказательства сторона обвинения. После исследования доказательств, представленных стороной обвинения, исследуются доказательства, представленные стороной защиты" (ст. 274 УПК РФ).

К сожалению, эта статья не урегулировала вопрос о том, как разрешать коллизии о последовательности исследования доказательств, которые могут возникнуть (и на практике уже возникают) между представителями одной стороны - обвинения или защиты? К примеру: государственный обвинитель предлагает начать исследование доказательств с допроса подсудимого, потерпевший - с допроса свидетелей. Опуская аргументацию, мы в этой связи предлагаем дополнить ч. 1 ст. 274 УПК следующим положением: коллизии, возникающие по вопросу очередности исследования доказательств между представителями стороны, представляющей доказательства, разрешаются судом.

С рассмотренным положением корреспондируют еще две законодательные новеллы. Во-первых, указание на то, что приложением к обвинительному заключению является список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание, лиц со стороны обвинения и защиты (ст. 220 УПК). Для обеспечения этого следователь при ознакомлении обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела в порядке ст. 217 УПК выясняет у них, какие свидетели, эксперты, специалисты подлежат вызову в судебное заседание для допроса и подтверждения позиции стороны защиты.

Во-вторых, ст. ст. 275, 278 и 282 УПК устанавливают совершенно определенную последовательность допроса подсудимых, свидетелей и экспертов: подсудимого первым допрашивают защитник и участники судебного разбирательства со стороны защиты, затем государственный обвинитель и участники судебного разбирательства со стороны обвинения, после чего вопросы подсудимому задает суд; свидетелю первой задает вопросы та сторона, по ходатайству которой он вызван в судебное заседание, судья задает вопросы свидетелю после его допроса сторонами; эксперту в суде первой задает вопросы сторона, по инициативе которой была назначена экспертиза. Заметим, что, хотя УПК не оговаривает последовательность допроса сторонами в суде потерпевшего, отнесение его к стороне обвинения (ст. 5 п. 47 УПК), на наш взгляд, предполагает, что первым потерпевшего допрашивают государственный обвинитель и другие участники судебного разбирательства со стороны обвинения, затем защитник и участники судебного разбирательства со стороны защиты, после чего потерпевшему задает вопросы суд.

Говоря об этом, нельзя, однако, не сказать об определенной, на наш взгляд, непоследовательности законодателя при определении инициативы в производстве отдельных судебных действий следственного характера. УПК в качестве таковых (помимо допросов подсудимого, потерпевшего, эксперта, свидетеля) называет семь действий: назначение судебной экспертизы, осмотр вещественных доказательств, осмотр местности и помещения, следственный эксперимент, предъявление для опознания, освидетельствование <*>. При этом судебная экспертиза может назначаться судом как по ходатайству сторон, так и по собственной инициативе (ст. 283); осмотр вещественных доказательств - производиться по ходатайству сторон (ст. 284); вопросы о том, по чьей же инициативе проводятся остальные вышеуказанные судебные действия следственного характера, УПК вообще не регламентировал. И вновь в этой связи повторим: любая неопределенность в законе чревата возможностью возникновения обусловленных ею конфликтов в правоприменительной деятельности.

--------------------------------

<*> Напомним, что УПК РСФСР, не делая различий в источниках собирания доказательств следователем и судом (ст. 70) и в то же время регламентируя порядок производства судебного следствия, называл лишь производство судебной экспертизы (ст. ст. 288, 290), осмотр вещественных доказательств (ст. 291) и осмотр местности и помещения (ст. 293). О возможности производства этих же действий в суде говорил и УПК РСФСР 1923 г.

Наконец, ст. 246 УПК РФ 2001 г. лишила суд "свободы" и по более принципиальному содержательному вопросу: полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства обязывает суд прекратить уголовное дело или уголовное преследование полностью или в соответствующей его части (нашу позицию по этому весьма непростому и неоднозначному положению мы сформулируем ниже).

Таким образом, повторим, законодатель закрыл вопрос о суде как субъекте криминалистической тактики, однозначно определив ее потребителей при судебном рассмотрении уголовных дел - профессиональных представителей состязающихся в суде сторон.

Нет ни тактики суда как такового, ни тактики судебного следствия как такового. Есть тактика поддержания государственного обвинения в суде и есть тактика профессиональной защиты от государственного обвинения, выдвинутого и поддерживаемого в суде.

2. Обратим особое внимание на то, что законодатель также совершенно четко и недвусмысленно определил функцию прокурора, следователя, начальника следственного отдела и дознавателя в уголовном процессе. Эти лица, являясь профессиональными представителями стороны обвинения (п. 47 ст. 5), от имени государства осуществляют уголовное преследование по уголовным делам публичного и частно - публичного обвинения (ст. 21).

Тем самым законодатель также однозначно и отрицательно разрешил еще один дискутировавшийся в литературе вопрос о том, является ли следователь (и другие названные выше лица; далее - следователь) субъектом защиты по уголовным делам. Функция его - уголовное преследование, а не что иное. Если следователь прекращает уголовное преследование по реабилитирующим основаниям, это отнюдь не означает, что он выполнил функцию защиты, он просто в данном случае не нашел оснований для уголовного преследования; если им уголовное дело прекращается по нереабилитирующим основаниям, то это также не свидетельствует о выполнении им функции защиты: по тем или иным причинам, связанным с личностью обвиняемого, его ролью в совершении или расследовании преступления и т.п., в его лице государство отказывается от дальнейшего уголовного преследования данного человека <*>.

--------------------------------

<*> Об этом см.: Баев М.О., Баев О.Я. Защита от обвинения в уголовном процессе. Воронеж, 1995.

Думается, что этой позицией законодателя обусловлено и то, что следователь по окончании ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами завершенного расследования должен выяснить у них, какие свидетели, эксперты, специалисты подлежат вызову в судебное заседание для допроса и подтверждения позиции стороны защиты (ч. 4 ст. 217 УПК; обратим внимание на то, что, к сожалению, приложение N 78 - образец протокола ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела - не содержит соответствующей графы), а список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание, являющийся приложением к составленному следователем обвинительному заключению, должен состоять из двух частей: лиц, подлежащих вызову со стороны обвинения и со стороны защиты (ст. 220), и, наконец, как показано выше, достаточно детально регламентированный порядок исследования доказательств сторонами в судебном заседании (ст. ст. 274, 275, 278 и др.).

Можно предположить, что именно в связи с таким подходом к определению сущности уголовно - процессуальной функции следователя УПК не содержит общей нормы, аналогичной ст. 20 УПК РСФСР 1960 г., которая возлагала на него обязанность всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявления как уличающих, так и оправдывающих обвиняемого, смягчающих и отягчающих его ответственность обстоятельств <*>.

--------------------------------

<*> В УПК РСФСР 1923 г. данное положение было сформулировано следующим образом: при производстве предварительного следствия следователь обязан выяснить и исследовать обстоятельства как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а равно все обстоятельства как усиливающие, так и смягчающие степень и характер его ответственности (ст. 111; напомним, что данный УПК не приводил наименований отдельных статей).

В то же время совершенно понятно, что уголовное преследование должно быть не только объективным и обоснованным, но и явиться результатом лишь законной и допустимой уголовно - процессуальной деятельности осуществляющих его лиц (ст. 7 - 13 и др.) <*>.

--------------------------------

<*> В этой связи вызывает некоторое недоумение мнение Г.М. Меретукова о том, что определенная законом обязанность следователя собирать доказательства и доказывать обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния и смягчающие наказание, свидетельствует о выполнении им процессуальной функции защиты (см.: Меретуков Г.М. УПК Российской Федерации: некоторые проблемы сегодняшнего дня // Уголовно - процессуальный кодекс Российской Федерации. Проблемы практической реализации. Краснодар, 2002. С. 122 - 123). Это вполне обоснованное положение закона свидетельствует, как сказано, о единственном и совершенно ином - обвинение должно быть объективным и обоснованным.

В этом отношении повышенную значимость под углом исследуемых нами вопросов представляют новации об исключительных полномочиях суда на избрание меры пресечения в виде заключения под стражу и домашнего ареста, продлении срока содержания под стражей, дачи им разрешения на производство ряда следственных действий (ст. 29) о признании лица подозреваемым (ст. 46), порядке возбуждения уголовных дел (ст. 146), отмена института возвращения уголовных дел судом для производства дополнительного предварительного расследования, впервые законодательно сформулированных общих правилах производства следственных действий (ст. 164) и, конечно же, о доказательствах, которые признаются недопустимыми для обоснования обвинения и использования для установления любых обстоятельств, входящих в предмет доказывания по уголовному делу. На последней проблеме, думается, в силу ее новизны, неоднозначности и повышенной актуальности для правоприменительной практики в первую очередь необходимо остановиться подробнее.

3. Начнем с того, что наиболее существенная новация УПК, связанная с гарантиями реального обеспечения реализации прав лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование (подозреваемого, обвиняемого), состоит в том, что участие защитника в уголовном судопроизводстве является обязательным за исключением случаев, когда подозреваемый, обвиняемый отказался от защитника в порядке, установленном ст. 52 УПК (ст. 51, ч. 1, п. 1).

Причины, вызвавшие необходимость столь радикальной новеллы, вполне очевидны. Уместно в этой связи сказать, что по всем изученным авторами <*> уголовным делам, в которых имелись "признательные" показания обвиняемых, в том числе и те, от которых впоследствии эти лица отказались, впервые таковые давались подозреваемым при его допросе без участия защитника.

--------------------------------

<*> Уголовные дела изучались методом включенного наблюдения при исполнении авторами обязанностей адвоката - защитника подозреваемых (обвиняемых).

Еще более впечатляющие данные приводит по этому вопросу В.И. Саньков: проанализировав практику правоохранительных органов Воронежской области за несколько последних лет, он сообщает, что из 14 человек, обвинявшихся в совершении убийств, чья невиновность затем была установлена и уголовное преследование в отношении которых в этой связи было прекращено по реабилитирующим основаниям, 12 человек в их совершении признавались <*>. Вряд ли стоит упоминать, что "признательные" показания этими лицами впервые также давались при их допросах без участия защитника. В то же время в каждом из таких уголовных дел в протоколах разъяснения допрашиваемому его прав имелись отметки (в том числе в ряде случаев выполненные собственноручно подозреваемым, обвиняемым), что защитник ему при предстоящем допросе не нужен и что "это не связано с материальными затруднениями и причинами".

--------------------------------

<*> Саньков В.И. Тактика допроса лица, признающегося в совершении убийства // Криминалистические средства и методы исследования преступлений. Воронеж, 1999. С. 79. Многочисленные примеры ложных оговоров и самооговоров в совершении убийств в результате применения недопустимых методов расследования приводятся Н.Н. Китаевым в работе "Неправосудные приговоры к смертной казни: системный анализ допущенных ошибок". Иркутск, 2001.

Формально это соответствует ст. 52 УПК о праве подозреваемого, обвиняемого в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника. "Такой отказ, - указано далее в этой статье, - допускается только по инициативе подозреваемого или обвиняемого. Отказ от защитника заявляется в письменном виде". Но будем реалистами: весьма часто такой отказ от помощи защитника является не инициативой самого подозреваемого, обвиняемого, а результатом соответствующего воздействия на него со стороны следователя или (что чаще) оперативного сотрудника органа дознания. Вряд ли нужно говорить (это очевидно), что при таком волеизъявлении, конечно же, адвокат, так сказать, "физически" не присутствует. Не случайно, что именно такую причину и обстановку своего предыдущего отказа от защитника назвало подавляющее большинство опрошенных нами обвиняемых, впоследствии воспользовавшихся помощью защитника.

Нам в этой связи представляется, что для того, чтобы, если не исключить полностью, то свести к минимуму возможность такого, в сути своей незаконного (но, увы, практически в изложенной ситуации недоказуемого), воздействия на подозреваемого или обвиняемого, необходимо, чтобы отказ этого лица от помощи защитника следовал в присутствии адвоката. Поэтому мы предлагаем целесообразным изложить ч. 1 ст. 52 УПК в следующей редакции: "Подозреваемый, обвиняемый вправе в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника. Отказ от защитника заявляется этим лицом в письменном виде в присутствии ранее приглашенного им либо его законным представителем, а также другими лицами либо предоставленного ему адвоката. Данное положение не распространяется на случаи обязательного участия защитника в уголовном судопроизводстве, перечисленные в ст. 51 настоящего Кодекса".

На первый взгляд, казалось бы, что актуальность рассмотренной проблемы и необходимость предлагаемого изменения редакции ч. 1 ст. 52 УПК нивелируются ч. 1 ст. 75 УПК, в соответствии с которой, как отмечено, к недопустимым доказательствам в первую очередь относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде. Такая позиция законодателя по изложенным выше причинам в принципе вполне обоснованна.

Мы не случайно использовали оборот "в принципе". Дело в том, что, на наш взгляд, данное положение вступает в некое противоречие с рассмотренным выше правом подозреваемого, обвиняемого в любой момент отказаться от услуг защитника. И потому вряд ли недопустимость его показаний следует столь жестко увязывать с реализацией им этого права.

Более того, не исключены ситуации, когда такое лицо по собственной ли инициативе, либо получив по этому вопросу консультацию опытного юриста, может использовать данное положение в своих целях: дать, скажем, объективные "признательные" показания в отсутствие защитника, желая таким образом избежать неких нежелательных для себя последствий (например, избрания в отношении его меры пресечения в виде заключения под стражу и т.п.), а затем "легко" отказаться от них в суде. Стоит ли и в подобных случаях идти, по сути, на поводу у таких лиц и apriori признавать такие показания недопустимыми? Способствует ли это положение достижению целей правосудия? На наш взгляд, ответ может быть только отрицательным.

Иное дело, что, как это уже сказано обоснованно чуть раньше, отказ от защитника подозреваемым, обвиняемым должен быть произведен в таких условиях, чтобы свобода такого его волеизъявления была очевидна, следовать не в результате беседы дознавателя, следователя с этим лицом, так сказать, тет - а - тет, а в присутствии, как нами предлагается, предоставленного последнему адвоката. Нет сомнений, что установленные законом случаи обязательного участия защитника в уголовном судопроизводстве исключают возможность подозреваемого, обвиняемого отказа от защитника.

А потому мы полагаем, что п. 2, пп. 1, ст. 75 УПК следует изложить в такой редакции.

2. К недопустимым доказательствам относятся:

1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, за исключением случаев отказа этого лица от защитника, в письменном виде заявленного им в присутствии предоставленного ему либо приглашенного им самим, его законным представителем, а также другими лицами адвоката.

Данное положение не распространяется на случаи обязательного участия защитника в уголовном судопроизводстве, перечисленные в ст. 51 настоящего Кодекса.

Положение о недопустимости использования в качестве доказательства показаний подозреваемого, обвиняемого при рассмотренных выше условиях, предусмотренных ч. 1 ст. 75 УПК, породило проблему, различно, как показывает еще крайне небольшой опыт работы судов в реальности нового уголовно - процессуального законодательства, ими разрешаемую.

Мы имеем в виду следующее. В настоящее время в суды поступают (и, думается, будут поступать еще в течение нескольких последующих лет) уголовные дела, расследованные в режиме УПК РСФСР. По многим из них в качестве доказательств обвинения (а зачастую, наиболее веских из них) выступают показания подозреваемого, обвиняемого, данные при допросе без участия защитника, от которых эти лица затем отказались. Допустимо ли их использование в качестве доказательства в настоящих условиях? Как сказано, пока суды разрешают этот вопрос различно.

Наше мнение по этой проблеме основано на анализе ч. 2 ст. 1 УПК РСФСР, практически текстуально воспроизведенной в ст. 4 УПК (действие уголовно - процессуального закона во времени). В соответствии с ними, при производстве по уголовному делу применяется уголовно - процессуальный закон, действующий во время производства соответствующего процессуального действия или принятия процессуального решения.

Отсюда, на наш взгляд, следует, что на момент производства допроса этих лиц, допустимость их показаний в качестве доказательств под сомнение поставлена быть не могла, ибо, повторим, действовавший тогда УПК РСФСР не содержал положения, аналогичного ч. 1 ст. 75 УПК. Но при рассмотрении судом уголовного дела после 1 июля 2002 г., по ходатайству одной из состязающихся сторон (чаще всего, естественно, стороны защиты) данные доказательства должны признаваться судом недопустимыми, т.к. при принятии процессуального решения по этому вопросу подлежит применению действующее сейчас уголовно - процессуальное законодательство, в частности положение ч. 1 ст. 75 УПК.

Нам представляется, что официальное толкование этого вопроса, как и многих других, вытекающих из практики применения УПК, должно быть дано в соответствующем Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации (которое, несомненно, в ближайшее время будет принято).

4. В этом месте нашего исследования представляется уместным остановиться на отдельных положениях УПК, касающихся статуса защитника. Сразу отметим, что в принципе они соответствуют совершенно верной и прогрессивной тенденции расширения прав этого лица, обеспечивающих его активное участие в состязательном уголовном судопроизводстве.

Ретроспективный подход к этой проблеме показывает, что по УПК 1923 г. права защитника в уголовном процессе были крайне ограничены, допускался он к участию в деле только на стадии суда и вообще, участвуя в деле, он был "не должен затруднять процесс раскрытия истины и во что бы то ни стало стараться обелить и выгородить своего подзащитного" <*>. Нет необходимости в настоящее время комментировать этот комментарий...

--------------------------------

<*> Строгович М.С. и Карницкий Д.А. Указ. соч. С. 54.

Статья 51 УПК РСФСР именовалась "Обязанности и права защитника" и допускала участие защитника в стадии не только судебного процесса, но и предварительного расследования преступлений (в установленных ее пределах), и предоставляла определенные, значительно более широкие, чем по УПК РСФСР 1923 г., права для осуществления им своей деятельности. Помимо прав данная норма предусматривала два запрета для защитника: на отказ от принятой на себя защиты и на разглашение сведений, сообщенных ему в связи с осуществлением защиты и оказанием другой юридической помощи.

Однако начиналась она с четкого определения обязанностей защитника, а именно со следующего положения: "защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность, оказывать им необходимую юридическую помощь".

Мы текстуально воспроизвели ч. 1 ст. 51 УПК РСФСР в связи с тем, что ст. 53 УПК именуется "Полномочия защитника" и, достаточно подробно их регламентируя (напомним, что в соответствии со ст. 51 участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно за исключением отказа подозреваемого, обвиняемого от него, в перечисленных в этой статье случаях необязательного для дознавателя, следователя, прокурора и суда), не содержит указаний на какие-либо обязанности защитника в уголовном процессе.

Вряд ли с исключением из уголовно - процессуального закона указания на обязанности защитника можно безоговорочно согласиться <*>. Оно, думается, необходимо, как минимум, в качестве гарантии права подозреваемого, обвиняемого на получение квалифицированной профессиональной защиты и юридической помощи. В частности, оно может послужить "рычагом" воздействия на адвоката в случаях недобросовестного исполнения им обязанностей защитника, например (увы, такие факты далеко не единичны), при объективно не обусловленной неявке его для участия в производстве отдельных следственных действий или в судебном процессе, по сути, в подобных ситуациях он оставляет своего доверителя без надлежащей защиты и юридической помощи. Заметим, что эта проблема усугубляется ч. 3 ст. 50 УПК, указывающей, что в случаях неявки участвующего в уголовном деле защитника для участия в производстве конкретного следственного действия в течение 5 суток и если на его замену подозреваемый, обвиняемый не согласен, дознаватель, следователь вправе произвести данное следственное действие без участия защитника (за исключение случаев, этой статьей предусмотренных).

--------------------------------

<*> Мы не думаем, что предусмотренная в ч. 1 п. 1 ст. 7 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" общая обязанность адвоката "честно, разумно (! - авт.) и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами" всецело учитывает изложенные выше специфические обязанности защитника в уголовном судопроизводстве.

В этой связи мы считаем целесообразным восстановить в УПК положение об обязанностях, возлагаемых на защитника в уголовном судопроизводстве, предусмотрев их в качестве ч. 1 ст. 53 УПК и соответственно именовать эту статью "Обязанности и полномочия защитника".

В то же время нам представляется вполне оправданной уточненная (относительно УПК РСФСР) редакция ч. 2 этой статьи, запрещающая защитнику разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, лишь в случаях, если он был об этом ранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК.

Дело в том, что соблюдение защитником категорического запрета на разглашение любых сведений, сообщенных ему в связи с осуществлением защиты, как то предусматривала ст. 51 УПК РСФСР, приводило к возникновению весьма парадоксальной этической ситуации: доверитель оплачивает услуги адвоката, а последний отказывается обсуждать с ним ставшие ему известными сведения по делу. Особенно эта ситуация обострялась, когда подзащитный содержался под стражей, а адвокату приходилось "объясняться" по его делу с его родителями, супругом и другими близкими подзащитному лицами.

Скажем честно, в этой связи данный запрет большинством адвокатов игнорировался. И в то же время нам известны случаи, когда замена защитника обуславливалась именно ригористическим ему следованием адвоката. Конечно же, несомненно, есть данные, запрет на разглашение которых вполне уместен, скажем, содержащие государственную или служебную тайну. И в таких случаях вполне правомерно отобрание следователем у защитника подписки об их неразглашении.

5. Важные изменения законодатель внес в принципы оценки доказательств. Напомним, что ст. 71 УПК РСФСР именовалась "Оценка доказательств" и обязывала оценивать их, руководствуясь законом и социалистическим правосознанием, по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности <*>.

--------------------------------

<*> Обратим внимание на то, что по УПК РСФСР 1923 г. принцип оценки доказательств формулировался лишь относительно суда и был сформулирован следующим образом: оценка имеющихся в деле доказательств производится судьями по их внутреннему убеждению, основанному на рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности (ст. 319).

Статья 17 УПК именуется "Свобода оценки доказательств" и не содержит указаний на всесторонность, полноту и объективность рассмотрения всех обстоятельств дела в их совокупности, а указывает, что, руководствуясь законом и СОВЕСТЬЮ, названные в ней лица оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, ОСНОВАННОМУ НА СОВОКУПНОСТИ ИМЕЮЩИХСЯ В УГОЛОВНОМ ДЕЛЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ (выделено везде нами. - авт.).

Нам представляется, что эти новации в первую очередь направлены на снятие неопределенности в том, на чем же должна быть основана оценка доказательств. Она должна быть основана именно на оценке имеющихся в уголовном деле доказательств, а не на весьма расплывчатом понятии оценки "всех обстоятельств дела в их совокупности". Субъект доказывания должен оценивать именно доказательства и именно по правилам, предусмотренным ст. 88 УПК: каждое доказательство с точки зрения его относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства - ДОСТАТОЧНОСТИ ДЛЯ РАЗРЕШЕНИЯ УГОЛОВНОГО ДЕЛА.

В то же время думается, что последние выделенные нами слова не совсем сущностно и редакционно корректны: вывод субъекта доказывания (суда, прокурора, следователя, дознавателя) о недостаточности доказательств тоже достаточен для разрешения уголовного дела с позиции необходимости его прекращения или постановки оправдательного приговора суда или такого же вердикта присяжных заседателей.

С другой стороны, нам представляется вряд ли уместным использование в тексте комментируемой статьи категории совести, категории с социальных и этических позиций весьма сложной и неоднозначной. Как известно, "у республиканца иная совесть, чем у роялиста, у имущего - иная, чем у неимущего, у мыслящего - иная, чем у того, кто неспособен мыслить" <*>.

--------------------------------

<*> Маркс К. Соч. Т. 6. С. 140. К слову сказать, даже энциклопедические словари последних лет предлагают весьма различные трактовки этого понятия.

6. Статья 68 УПК РСФСР выделяла 4 элемента, входящих в предмет доказывания по уголовному делу <*>; статья 73 УПК РФ перечисляет 7 его составляющих. Из них большинство соответствуют перечисленным в предыдущем УПК: событие преступления, виновность обвиняемого, обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого, смягчающие и отягчающие обстоятельства, характер и размер ущерба, причиненного преступлением (правда, УПК РФ более широко, и, на наш взгляд, верно трактует последний элемент, говоря не об ущербе как таковом, а более широко - о вреде, причиненном преступлением).

--------------------------------

<*> "Имеющими для дела значение, - говорилось в ст. 113 УПК РСФСР 1923 г., - являются обстоятельства, указанные в ст. ст. 24 и 25 Уголовного кодекса, а равно и все другие обстоятельства, выполнение которых может иметь влияние на правильное расследование дела".

Мы не думаем, что выделение законодателем таких элементов предмета доказывания, как обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния, и тех, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания, каким-либо образом нарушает принцип презумпции невиновности, как то полагает ряд авторов <*>. Чаще всего таковые не просто презюмируются, а именно подлежат доказыванию по уголовному делу, например: факты недостижения лицом, совершившим деяние, возраста наступления уголовной ответственности либо его невменяемости, активного способствования со стороны обвиняемого раскрытию преступления, возмещения причиненного его действиями вреда и т.п.

--------------------------------

<*> См. напр.: Ю.А. Костанов // Адвокатский вестник. 2001. N 10.

Представляется корректной и замена понятия "фактические данные", которым оперировал УПК РСФСР (ст. 69), на "любые сведения" при определении понятия доказательств (ст. 74 УПК РФ). Действительно, признание тех или иных сведений фактами есть результат проверки и оценки сведений субъектом доказывания. А фактические, т.е. соответствующие истине, сведения проверять нет смысла.

7. В то же время не думаем, что приобщенные к делу материальные объекты, протоколы следственных и судебных действий, иные документы сами по себе могут быть расценены как сведения, что указано в п. п. 5 и 6 ч. 2 комментируемой статьи. Они, по нашему глубокому убеждению, не являются сведениями как таковыми, они - источники их получения, проверки и оценки. "Эти данные, - совершенно верно говорилось в ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР, - устанавливаются ... вещественными доказательствами, протоколами следственных и судебных действий и иными документами". Тем самым закон недвусмысленно и, думается, теоретически более точно подчеркивал двуединый характер доказательств как сведений, так и предусмотренных законом источников их получения.

8. Одновременно в УПК внесены изменения в перечень источников доказательств. Если УПК РСФСР включал в него и такие, как акты ревизий и документальных проверок, то новое уголовно - процессуальное законодательство не содержит упоминания о них в этом качестве. В то же время из анализа этой и других статей главы 10 УПК, как представляется, следует: а) под документами в узком смысле слова понимаются лишь протоколы следственных и судебных действий; б) все иные материалы, в которых зафиксированы сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания в смысле ст. 74 УПК, относятся к такому источнику доказательств, как "иные документы". Они могут содержаться как в письменной, так и в иной форме (в виде материалов фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписей, иных источников информации - ст. 84).

Думается, что такое широкое понимание законодателем категории "иные документы" достаточно позитивно. Оно, в частности, как представляется, позволяет решить вопрос о доказательственном статусе не только актов ревизий и документальных проверок, но и материалов, представляемых следователю или в суд лицами, указанными в ст. 86 УПК, в том числе защитником, опросившим отдельных лиц с их согласия, - они являются доказательствами, полученными из такого допустимого, предусмотренного законом источника, как "иные документы" (нам, правда, непонятно почему в соответствии с этой статьей правом на опрос лиц обладает только защитник; разве такая необходимость не может возникнуть у адвоката - представителя потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика? Наша позиция по этому вопросу будет более подробно обоснована ниже).

9. С позиций исследуемого круга проблем представляет повышенный интерес интерпретация законодателем института соединения и выделения уголовных дел. Сразу при этом обратим внимание на то, что если в УПК РСФСР ему была посвящена лишь одна (26) статья <*>, то в УПК этому институту посвящены три достаточно подробные нормы (ст. ст. 153 - 155).

--------------------------------

<*> Заметим, что даже УПК РСФСР 1923 г. уделял этому институту две самостоятельные нормы (ст. ст. 117, 312).

Наиболее принципиальные новации в них следующие:

а) УПК РСФСР допускал соединение в одном производстве уголовных дел по обвинению нескольких лиц в соучастии в совершении одного или нескольких преступлений или по обвинению одного лица в совершении нескольких преступлений. Отсюда следовало, что до соединения уголовных дел лицу, в отношении которого по ним добыты доказательства виновности, необходимо было по каждому из них предъявить отдельные обвинения. В статье же 153 УПК речь идет о соединении уголовных дел в отношении не обвиняемых, а лиц, совершивших преступления, что, как представляется, не требует обязательного выполнения названного предписания, содержащегося в ст. 26 УПК РСФСР;

б) УПК, наконец-то, положительно разрешил проблему возможности соединения уголовных дел не только в отношении конкретных лиц, но и по основанию способа совершения нераскрытых преступлений и единства других криминалистических данных о них (ч. 2 ст. 153). А о том, что необходимость соединения уголовных дел по такому основанию существует, убедительно свидетельствует практика расследования серийных преступлений, в частности серийных убийств <*>. Этот существовавший законодательный пробел в ряде случаев весьма усложнял расследование таких преступлений. Приведем небольшой пример.

--------------------------------

<*> См.: Исаенко В.Н. Некоторые вопросы организации расследования серийных убийств // Воронежские криминалистические чтения. Вып. 1. Воронеж, 2000. С. 86 - 95.

Один из следователей по особо важным делам областной прокуратуры по этому основанию в 1998 г. соединил ряд уголовных дел о нераскрытых убийствах, совершенных по сексуальному мотиву. Затем обвинение в этих убийствах было предъявлено Р., который виновным себя признал, затем, однако, от своих показаний отказался. Одним из доводов защитника Р. как раз и явилось то, что признание обвиняемым своей вины, в частности, и было обусловлено соединением в одном производстве уголовных дел о нераскрытых убийствах по способу совершения преступления, возможность чего действующий тогда УПК РСФСР не предусматривал. По нескольким эпизодам убийств суд согласился с такими доводами защиты, что и было отражено в приговоре в части оправдания по ним Р.;

в) если по УПК РСФСР соединение и выделение уголовных дел производилось по постановлению следователя, то в соответствии с ч. 3 ст. 153 УПК соединение уголовных дел осуществляется на основании постановления не следователя (дознавателя), а прокурора.

Смысл этой новации, по нашему мнению, заключается в том, чтобы пресечь имеющие место быть факты, когда уголовные дела соединяются с целью снятия с учета отдельных нераскрытых преступлений путем (как то было отмечено в одном частном определении суда по этому поводу) "механического их подшивания" в дело о раскрытом преступлении, когда не по всем соединенным в одно производство уголовным делам обвиняемому в конечном счете предъявлялись обвинения в совершении преступлений, по которым они расследовались.

Обратим особое внимание на то, что УПК текстуально не содержит возможности соединения и выделения уголовных дел судом, каковая предусматривалось ст. 26 УПК. Эта новация, на первый взгляд, как будто бы логически вытекает из сформулированной в ст. 15 УПК роли суда как органа осуществления правосудия. Но, однако, при этом возникает ряд вопросов, в частности: какое решение должен принять суд, если кто-либо из подсудимых от суда скрылся? И, напротив, если в суд до начала судебного процесса помимо основного поступило уголовное дело на ранее скрывшегося, а затем разысканного соучастника подсудимых по основному делу? И, наконец, если один из нескольких подсудимых в связи с возникшим тяжелым заболеванием далее участвовать в судебном процессе не может? Нам представляется, что совершенно необходимо законодательно предоставить суду право на соединение и выделение уголовных дел как по ходатайству об этом одной из сторон, так и по собственной инициативе, для чего внести соответствующие уточнения в ст. ст. 153 и 154 УПК. По нашему убеждению, это право никоим образом негативно не скажется на осуществлении судом функции правосудия.

г) четко и достаточно определенно ст. ст. 153 - 154 УПК разрешили ранее активно дискутировавшиеся в литературе и неоднозначно разрешаемые на практике вопросы об исчислении сроков производства уголовных дел при их соединении и выделении, а ст. 155 - о возможности выделения в отдельное производство не уголовных дел как таковых, а материалов уголовных дел.

10. Как отмечено, УПК положительно разрешил один из наиболее принципиальных и долгие годы активно обсуждавшийся не только юридической общественностью вопрос - об исключительной компетенции суда на избрание в отношении подозреваемого или обвиняемого содержания под стражей в качестве меры пресечения и продлении сроков ее действия (ст. ст. 108 - 109).

В то же время ст. 108 УПК в первоначальной ее редакции не допускала возможности рассмотрения судом ходатайства следователя об избрании меры пресечения в виде содержания под стражей в отсутствие обвиняемого. В то же время данное положение входило в противоречие с п. 4 ч. 1 этой же статьи, в соответствии с которым одним из оснований избрания содержания под стражей в качестве меры пресечения признавалось то обстоятельство, что подозреваемый или обвиняемый скрылся от органов предварительного расследования или от суда (что в целом коррелируется с ч. 3 ст. 210 УПК).

Федеральным законом от 29 мая 2002 г. это противоречие в определенной степени было устранено, и данная статья была дополнена ч. 5 следующего содержания: "принятие судебного решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отсутствие обвиняемого допускается только в случае объявления обвиняемого в международный розыск". Указание на международный характер розыска при решении этого вопроса нам представляется далеко не оптимальным. А если лицо, чья виновность в совершении преступлений доказана и в отношении которого вынесено постановление о привлечении его в качестве обвиняемого, скрывается на территории России? На каком процессуальном основании он может быть задержан и взят под стражу непосредственно после его обнаружения? В этой связи мы предлагаем указание на международный характер розыска исключить из текста ч. 5 ст. 108 УПК.

11. Как известно, законодатель воспринял поправку Президента страны, предложенную им в процессе обсуждения проекта УПК, о том, что следователь и дознаватель возбуждают уголовное дело с согласия прокурора (не считаем необходимым здесь подробно обсуждать причины ее внесения; скажем кратко: они обусловлены негативными реалиями существующей, к сожалению, правоохранительной практики, когда путем необоснованного возбуждения уголовных дел разрешаются личностные, экономические, а иногда и политические разногласия).

В то же время ч. 4 ст. 146 УПК указывает, что, возбудив уголовное дело, следователь, дознаватель незамедлительно направляет вынесенное о том постановление прокурору для получения согласия на возбуждение уголовного дела (!). Так все же: возбудил ли следователь уголовное дело до получения на то согласия прокурора или нет? Имеют ли доказательственную значимость результаты проведенных следователем в интервале между возбуждением им уголовного дела и получением согласия прокурора на то следственных действий? А то, что в производстве таковых есть насущная незамедлительная практическая необходимость, сомнений не вызывает, даже, позволим себе "еретическую" мысль, не только до получения согласия прокурора, но и до вынесения постановления о возбуждении уголовного дела как такового.

Представим себе, что следователь, как часто это бывает, ночью выехал по сигналу о происшествии в лес, в поле, в другое отдаленное место, убедился в наличии оснований для возбуждения уголовного дела. Совершенно очевидно, что в первую очередь он произведет неотложные следственные действия (кстати, заметим, что УПК в отличие от УПК РСФСР не содержит перечня таковых), а уже затем датой и часом начала их осуществления вынесет постановление о возбуждении уголовного дела. Иное противоречит как реалиям следственной деятельности, так и логической необходимости немедленного составления постановления о возбуждении уголовного дела в описанной "штатной" ситуации, когда последнее по существу "некому предъявить".

Отсюда, на наш взгляд, вытекает, что следователь самостоятелен в праве на возбуждение уголовного дела, но затем обоснованность этого принятого им решения должна быть в кратчайший реально возможный срок (незамедлительно, как сказано в законе) санкционирована прокурором; если такого согласия прокурор не дает, то результаты проведенных следователем до того следственных действий должны быть признаны недопустимыми доказательствами.

Однако еще более - совершеннейшее - неприятие вызывает тот, как следует из текста закона, исчерпывающий перечень следственных действий, которые следователь может произвести в интервале между возбуждением им уголовного дела и получением на то согласия прокурора: а) осмотр места происшествия; б) освидетельствование; в) назначение судебной экспертизы (ч. 4 ст. 146 УПК).

Неужели следователь лишен права в этот период производить допросы свидетелей - очевидцев и подозреваемых, обыска и выемки, предъявлять для опознания и осуществлять иные, по существу неотложные, следственные действия по закреплению следов преступления и установлению лица, его совершившего?

Убеждены, что это не так, но изложенная редакция данного положения, безусловно, может быть использована стороной защиты для постановки вопроса о признании сведений, полученных в результате этих действий, недопустимыми доказательствами и очень возможно, что суд будет вынужден, исходя из буквы данной статьи, удовлетворять такие ходатайства. В этой связи мы полагаем, что перечень следственных действий по закреплению следов преступления и установлению лица, его совершившего, которые следователь вправе произвести с момента возбуждения уголовного дела до момента получения на то согласия прокурора, подлежит исключению из ч. 4 ст. 146 УПК.

С приведенными положениями связан еще один, имеющий как теоретическую, так и практическую значимость вопрос, на который мы, признаемся, в настоящее время окончательного ответа не имеем: если считать, что уголовное дело до согласия на его возбуждение прокурора еще не возбуждено, то означает ли это, что закон предоставил право следователю и дознавателю на назначение судебной экспертизы на стадии проверки материалов, на стадии возбуждения уголовного дела?

Все же мы склоняемся к отрицательному ответу на этот вопрос, исходя, хотя бы, из анализа следующих норм УПК: ч. 2 ст. 176, как известно, в случаях, не терпящих отлагательств, допускает производство осмотра места происшествия до возбуждения уголовного дела; ни ст. 179, ни ст. 195 не содержат указаний на возможность, соответственно, освидетельствования и назначения судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела, следовательно, эти действия могут быть осуществлены лишь после его возбуждения. Кстати сказать, эти рассуждения являются еще одним доводом, подтверждающим вышеизложенное наше мнение о самостоятельном процессуальном характере принятия следователем решений о возбуждении уголовных дел.

12. Существенной и в целом положительной новеллой УПК является ст. 164 УПК, установившая общие правила производства следственных действий. Мы всецело согласны с содержащимся в ней положением о праве следователя на привлечение к участию в следственных действиях должностного лица органа, осуществляющего оперативно - розыскную деятельность.

Необходимость в этом очевидна, и на практике оперативные работники и ранее весьма часто привлекались к производству отдельных следственных действий (осмотров, экспериментов и т.д.). В то же время возникала проблема о допустимости их участия в таком следственном действии, как допрос. Защитники и адвокаты в ряде случаев весьма негативно относились даже не к участию, а просто к присутствию при допросе их клиентов оперативных работников, расценивая это как форму психологического давления на допрашиваемых (с целью, например, предотвратить возможность отказа лица от ранее данных оперативному работнику "признательных" объяснений или показаний). Сейчас, как видим, неопределенность в этом вопросе снята. Нам думается, что, во-первых, такое участие позволит более рациональным образом использовать при допросе информацию, полученную оперативным путем, что требует определенных познаний в области теории оперативно - розыскной деятельности, которыми следователь, как правило, не обладает; во-вторых, оно восстанавливает, так сказать, количественный паритет между участниками данного следственного действия, (в допросе, напомним, в настоящее время на стороне допрашиваемого, как правило, участвует его защитник или адвокат), что сделает обстановку допроса психологически для следователя более комфортной.

13. Однако нам непонятно, в связи с чем данная статья, справедливо указывая о недопустимости производства следственных действий в ночное время (за исключения случаев, не терпящих отлагательства), применения насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создания опасности для жизни и здоровья участвующих в нем лиц, не содержит запрета на унижения при этом чести и достоинства участвующих в следственных действиях лиц. Думается, что законодателю в силу повышенной значимости в этом случае следовало в данной статье продублировать положение о запрете в ходе уголовного судопроизводства осуществления действий, унижающих честь и достоинство, содержащееся в ст. 9 УПК, как это сделано в отношении в ней же выделенного запрета насилия в отношении участников процесса.

14. Статья 166 УПК предоставила следователю возможность для обеспечения безопасности потерпевшего, его представителя, свидетеля (а также их родственников и близких лиц) производить следственные действия с их участием под псевдонимами. С той же целью с этим положением корреспондирует право суда на допросы свидетелей не только под псевдонимами, но и в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства (ст. 278 УПК). Эта весьма важная новация учитывает как международный опыт борьбы с преступностью, так и реалии криминогенной ситуации в стране. Практика применения этих новелл в ближайшие годы покажет, насколько они эффективны для достижения указанной в них цели.

Но есть одно, пока, к счастью, только теоретическое опасение: возможность допроса в этих условиях лиц, сотрудничающих с органами дознания на конфиденциальной основе, в том числе по этим причинам дающих заведомо ложные показания.

Этой же цели служит, как представляется, и новация о том, что в обвинительном заключении приводится лишь перечень доказательств, как подтверждающих обвинение, так и тех, на которые ссылается сторона защиты (ст. 220 УПК), а не содержание этих доказательств, как то предусматривалось ст. 205 УПК РСФСР. Оглашение в открытом судебном заседании, зачастую в присутствии заинтересованных в судьбе подсудимого лиц, обвинительного заключения с имеющимся в нем подробным анализом содержания доказательственной информации, лежащей в основе обвинения подсудимого, нередко использовалось этими лицами для воздействия на свидетелей и потерпевших и приводило к изменению последними своих показаний <*>.

--------------------------------

<*> Попутно в этой связи заметим, что нам не понятна необходимость вручения обвиняемому не только копии обвинительного заключения, но и приложений к нему, в том числе списка лиц, подлежащих вызову в судебное заседание с указанием их места жительства и (или) места нахождения (ч. 4 ст. 220 УПК).

15. Как известно, необходимость сохранения в уголовно - процессуальном законе института понятых достаточно активно дискутировалась в литературе и при обсуждении проекта УПК РФ. По мнению многих ученых, он есть анахронизм, пример бессодержательности процессуальной формы <*>. Мы с такой точкой зрения не согласны и, не вдаваясь здесь в дискуссию по этому вопросу, с удовлетворением отмечаем, что УПК предусмотрена необходимость привлечения понятых к достаточно широкому кругу следственных действий: осмотру, эксгумации, следственному эксперименту, обыску и выемке, осмотру и выемке почтово - телеграфных отправлений, осмотру и прослушиванию фонограмм записанных телефонных и иных переговоров, предъявлению для опознания, проверке показаний на месте (ч. 1 ст. 170). Обратим внимание на то, что нам представляется нелогичным в этом контексте то, что закон не предусмотрел привлечения понятых к освидетельствованию (ст. 179 УПК) - весьма распространенному и во многих случаях неповторимому, как и многие другие из перечисленных, следственному действию.

--------------------------------

<*> См.: Белкин Р.С. Криминалистика: проблемы сегодняшнего дня. М., 2001.

Отметим также, что в случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 170 УПК (в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения и если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей), решение о привлечении к перечисленным выше следственным действиям понятых остается за следователем. Это положение по очевидным на то причинам является совершенно обоснованным (представим, например, производство осмотра на подводной лодке "Курск" и в других экстремальных ситуациях).

16. Однако, думаем мы, весьма неточным и, возможно, чреватым различным толкованием при правоприменении является указание УПК, что понятые участвуют в производстве следственных действий (а не присутствуют при их производстве, как то, на наш взгляд, более точно предусматривал УПК РСФСР). Участие же и присутствие отнюдь не синонимы, как это, видимо, считали разработчики УПК. Об этом, в частности, свидетельствует, что если по УПК в производстве большинства перечисленных выше следственных действий понятые выступают как их участники, то при производстве личного обыска (ст. 184) и удостоверении факта отказа от подписания или невозможности подписания протокола следственного действия (ст. 167) они почему-то именуются присутствующими.

По В. Далю, присутствовать значит "быть, находиться, быть лично, быть свидетелем чего-то ("это было в моем присутствии"); участвовать в чем-то, быть сотрудником, товарищем, помощником в деле" <*>. Понятой - и это вытекает из определения его процессуального статуса (ст. 60 УПК) - именно присутствует при производстве следственных действий, а не участвует в них; он является (по В. Далю) не сотрудником или помощником следователя, а свидетелем его действий. Кстати сказать, в образцах протоколов следственных действий, данных в приложениях к УПК, отражается именно присутствие, а не участие понятых (см. приложения 4, 5, 31, 34 и др.).

--------------------------------

<*> См.: Даль Вл. Толковый словарь живого великорусского языка. М., 1999. Т. 3. С. 448 - 449; Т. 4. С. 527.

17. Нам представляется не совсем обоснованной новация о том, что повторный допрос обвиняемого по тому же обвинению в случаях его отказа от дачи показаний на первом допросе может производиться только по просьбе самого обвиняемого (ч. 4 ст. 173 УПК). Вряд ли можно признать разумной складывающуюся в этих случаях ситуацию, когда следователь с обвиняемым, в том числе содержащимся под стражей, может не встречаться месяцами, не имеет права его повторно допросить, даже если им добыты новые доказательства, изобличающие обвиняемого, предъявление которых может повлечь дачу им правдивых показаний.

Более того, будем реалистами: работа с таким обвиняемым будет, несомненно, продолжаться, но, увы, уже не в процессуальном, обеспеченном достаточно прописанными в законе гарантиями его прав, режиме, а исключительно оперативным путем со всеми его известными преимуществами и главное - недостатками.

18. Вообще, допросу, как одному из наиболее распространенных источников судебных доказательств, в УПК, на наш взгляд, не очень-то "повезло". Всецело поддерживая новеллы об установлении продолжительности допроса (ст. ст. 187, 425 УПК), об использовании технических средств фиксации его хода и результатов и ряда других, нам представляется исключительно необдуманным и опасным положение, следующее за запретом постановки допрашиваемым наводящих вопросов (с которым мы полностью согласны): "в остальном следователь свободен в выборе тактики допроса".

Оно может быть воспринято на практике как своеобразная индульгенция для применения следователем тактических приемов, не соответствующих критериям их допустимости <*>; достаточно вспомнить об уже имеющемся опыте применения таких весьма спорных с позиции критериев допустимости тактических приемов, как использование при допросе музыки, запахов, биоритмов и гипнотического состояния допрашиваемого и... даже его сновидений(!) <**>. Мы убеждены в насущной необходимости исключения выделенного выше курсивом положения из ч. 2 ст. 189 УПК.

--------------------------------

<*> Напомним основные из них: соответствие приема законности, нравственности, избирательности воздействия. Об этом см. подробнее: Баев О.Я. Основы криминалистики. М., 2002.

<**> См.: Китаев Н.Н. Неправосудные приговоры к смертной казни: системный анализ допущенных ошибок. Иркутск, 2001. С. 29 - 30; Сатуев Р.С. Сновидение: криминалистический фантом или нетрадиционное средство получения значимой для выявления и расследования преступлений информации // Роль и значение деятельности профессора Р.С. Белкина в становлении и развитии современной криминалистики. М., 2002. С. 239 - 245.

Заметим, что, критикуя это наше мнение, Н.П. Яблоков полагает, что оно "основано на не вполне обоснованном недоверии к тактическому профессионализму большинства наших следователей" <*>. Увы, как известно, "большинство наших следователей" имеет стаж работы, исчисляемый несколькими годами, а потому говорить о каком-либо их тактическом профессионализме в принципе представляется излишне оптимистичным. И, видимо, не случайно законодатель предъявил весьма высокие требования к условиям проверки судом показаний, полученных в ходе предварительного расследования (о них будет говориться ниже).

--------------------------------

<*> Яблоков Н.П. О некоторых направлениях криминалистической реализации положений УПК России // Уголовно - процессуальный кодекс Российской Федерации. Краснодар, 2002. С. 6.

19. Мы не может найти логического объяснения тому, что адвокат свидетеля лишь присутствует при допросе своего клиента, а не участвует в нем (как то предусмотрено в отношении защитника подозреваемого и обвиняемого). Более того, при этом он лишен права задавать вопросы свидетелю (ч. 5 ст. 189 УПК). Представим себе, что адвокат свидетеля убеждается, что, давая показания, тот, очевидно, не понял вопроса следователя или последний некорректно сформулировал свой вопрос, и потому свидетель дал неточные или не вполне соответствующие фактически известным ему обстоятельствам показания или, наконец, что следователь не задал свидетелю насущно необходимого в контексте выявляемых обстоятельств вопроса. Уточняющие вопросы адвоката могли бы с легкостью устранить эти недостатки. Но права на их постановку, как видим, закон адвокату свидетеля не представил. Заметим, что если допрос того же свидетеля осуществляется по ходатайству защитника, то последний не присутствует, а участвует в его производстве (п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК). Напомним также, что, как уже отмечалось, закон предполагает, что даже понятой не просто присутствует, а участвует в большинстве следственных действий, в производство которых он привлекается. А потому мы считаем, что с учетом конкретных обстоятельств производимого допроса свидетеля следователь может разрешить его адвокату постановку уточняющих и дополнительных вопросов свидетелю. Это, думается, не только повысит объективность данных свидетелем показаний, но будет соответствовать духу уголовно - процессуального закона о всемерной охране прав и законных интересов лиц, вовлекаемых в орбиту предварительного расследования преступлений.

Кстати сказать, как показывает еще не большая практика участия авторов в уголовных делах в качестве адвокатов свидетелей, чаще всего следователи не возражают против корректного, но более активного участия адвоката свидетеля при допросе последнего. Однако законодательная формулировка этого положения в редакции действующего УПК может на практике стать причиной серьезных конфликтов при производстве данного следственного действия, что явно не будет способствовать успеху всего производимого расследования.

20. Серьезные нарекания вызывает у нас редакция ст. 181 УПК, посвященная следственному эксперименту. Согласно тексту данной статьи, это следственное действие производится путем воспроизведения действий, а также обстановки или иных обстоятельств определенного события. И возникает вопрос: может ли следователь при этом производить опытные действия? Напомним, что ст. 183 УПК РСФСР уточняла, что помимо указанного "пути", следователь имел право на совершение необходимых опытных действий. Само наименование и гносеологическая сущность комментируемого действия, несомненно, дают следователю такое право. Но, повторим, закон, написанный плохим языком, чреват его нарушениями и возможностями его различного толкования.

21. Это же замечание относится и к новелле о производстве осмотра в жилище либо с согласия проживающих в нем лиц, а если такового не имеется, то на основании судебного решения (ч. 5 ст. 177 УПК).

Опять же возникает вопрос: кого следует понимать под проживающими в жилище лицами: проживающих в нем постоянно или временно; зарегистрированных в этом жилище или в нем не зарегистрированных, но владеющих в то же время этим помещением на праве частной собственности; относятся ли в данном контексте к этим лицам проживающие в нем малолетние или несовершеннолетние; как, наконец, быть в ситуации, когда отдельные проживающие в данном жилище лица согласны на производство осмотра, другие - возражают против него?

Нам думается, что практика ближайших лет применения следователями этой процессуальной новеллы предложит обоснованные ответы на эти вопросы, а часть из них найдет себе толкование и разъяснение в определениях и постановлениях Верховного Суда РФ. Пока же мы, экстраполируя известную нам законодательную и правоприменительную практику ряда зарубежных стран, можем лишь предположить, что законодатель имел здесь в виду совершеннолетних лиц, постоянно или временно проживающих в осматриваемом жилище или владеющих им на праве частной собственности, независимо от факта их регистрации в этом жилище. Несогласие хотя бы одного из них на производство осмотра означает отсутствие такового согласия на осмотр жилища в целом.

22. Мы не можем также согласиться с содержащимся в этой же статье УПК положением о том, что следователь может обратиться в суд за получением решения на производство осмотра жилища лишь после того, как проживающие в нем лица откажутся дать на то согласие. Во многих ситуациях у следователя еще до объяснений с проживающими в жилище лицами есть основания полагать, что они могут возражать против производства осмотра, и потому, думается, следователь должен иметь право "предвосхищающе" именно по этому основанию получить судебное решение на его производство. Возможно, в ряде случаев использовать такое судебное разрешение не потребуется, ибо проживающие в жилище лица не будут возражать против осмотра, но в любом случае его наличие "развяжет руки" (в лучшем смысле данного понятия) следователю, обеспечит не только законность, но и оперативность производства этого следственного действия.

см. следующую часть документа