Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

БАЕВ О.Я. БАЕВ М.О. УПК РФ 2001 г.: ДОСТИЖЕНИЯ, ЛАКУНЫ, КОЛЛИЗИИ. ВОЗМОЖНЫЕ ПУТИ ЗАПОЛНЕНИЯ И РАЗРЕШЕНИЯ ПОСЛЕДНИХ. Воронеж, 2002.

См. предыдущую часть документа.

23. Весьма позитивна новация, посвященная вопросу об обоснованиях производства такого сложнейшего следственного действия, как обыск. В силу повышенной значимости этой проблемы остановимся на ней подробнее.

Суть проблемы заключается в том, что обыск - действие, в высшей степени прогностическое. Зачастую, планируя его, следователь не только не убежден в наличии в месте производства на момент обыска искомых им объектов, но и не всегда уверен в том, они в принципе там могут находиться (этим-то обыск и отличается от выемки). А обыск всегда связан с определенным ограничением прав личности, с принуждением, с очевидным стрессом для лиц, в том числе, возможно, и не причастных к расследуемому преступлению, у которых он производится. "Обыск, - горько, но точно сказал когда-то Виктор Некрасов - автор одной из лучших книг о войне "В окопах Сталинграда", сам неоднократно ему подвергавшийся за свою политическую позицию в советское время, - высшая степень недоверия государства к своему гражданину". А если для такого недоверия вообще нет оснований, то следует вести речь не просто о недоверии, а о беззаконии.

Мы останавливаемся столь подробно на этом вопросе, т.к. в УПК РСФСР он решался таким образом, что проверить обоснованность производства обыска практически представлялось невозможным, на что один из авторов настоящей работы обращал внимание более двадцати лет тому назад <*>. В ст. 168 УПК РСФСР говорилось, что следователь для производства обыска должен иметь "достаточные основания полагать, что в каком-либо помещении или ином месте, или у какого-либо лица находятся...". И возникал вопрос: "достаточные основания полагать" - что это такое: интуиция следователя, доказательства, оперативные и оперативно - розыскные сведения?

--------------------------------

<*> См.: Баев О.Я. Процессуально - тактические проблемы обыска // Совершенствование расследования преступлений. Иркутск, 1980.

По уголовному делу, возбужденному в 2000 г. по факту обнаружения у М. автомата и двух пистолетов, в одну ночь следователь и оперативные работники органа дознания произвели обыски у 17 (!) лиц, большинство из которых с М. вообще знакомы не были. Во всех постановлениях о производстве обысков указывалось, что они осуществляются по делу по обвинению М. и что имеются основания полагать наличие у них огнестрельного оружия. В материалах дела находится справка прокурора района о том, что он проверил факты производства у данных лиц обысков (они осуществлялись без санкции как случаи, не терпящие отлагательств, и, кстати сказать, не дали никаких положительных результатов - ни у кого оружия обнаружено не было) и признал их производство обоснованным, при этом мотивы такого его вывода из данной справки не усматривались.

По этой проблеме высказывались различные мнения, не касаясь которых, заметим, что, по нашему убеждению, основаниями для обыска являются лишь фактические данные, полученные как из процессуальных источников (доказательства), так из источников непроцессуальных (в результате оперативной и розыскной деятельности).

По сути, эту позицию и занял УПК РФ, в ст. 182 которого указывается, что основанием для производства обыска является "наличие достаточных данных (а не загадочных "оснований" - авт.) полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться...". Именно они, содержащиеся в материалах уголовного или оперативно - розыскного дела, должны быть представлены суду (прокурору) для решения им вопроса о санкционировании обыска или обоснованности его проведения без санкции на то в порядке ч. 5 ст. 165 УПК. Тут же напомним, что в соответствии с этой же статьей, если судья признает произведенный обыск незаконным, все доказательства, полученные в ходе его, признаются недопустимыми.

Обратим также внимание на то, что обыск (как и выемка) не требует для своего производства санкции на то прокурора, а осуществляется в соответствии со ст. 182 УПК на основании постановления следователя. Исключением являются случаи обыска и выемки в жилище, осуществляемые на основании судебного на то решения, за которым следователь обращается с согласия прокурора (ст. 165 УПК).

Но, анализируя процессуальный режим производства этих следственных действий, хотелось бы прокомментировать два положения. Во-первых, что при обыске и выемке с разрешения следователя может присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производятся эти следственные действия. Двуединый смысл этой рекомендации понятен: всемерное обеспечение соблюдения прав обыскиваемого при производстве этого следственного действия, а также исключение каких-либо сомнений в обыске и его результатах. Однако ее реализация на практике, на наш взгляд, существенно затруднена. Здесь возникает несколько вопросов: должен ли следователь уведомлять защитника и адвоката о запланированном обыске; должен ли следователь представлять право перед началом обыска обыскиваемому вызвать своего защитника или адвоката? По очевидным на то причинам на оба эти вопроса может быть дан лишь отрицательный ответ (хотя бы для обеспечения внезапности производства обыска, о чем речь подробнее пойдет ниже, тем более, если обыски производятся одновременно у нескольких лиц). И потому возникает следующий логичный вопрос: каким в этой ситуации образом защитнику или адвокату лица, у которого производится обыск, может стать об этом факте известно?

Нам представляется, что защитник или адвокат может по ходатайству последних или по инициативе самого следователя (разумеется, с их согласия) привлекаться к обыску (обратим внимание, что при этом они не участвуют, а присутствуют при обыске) лишь в тех весьма нечастых случаях, когда у следователя нет сомнений в успехе этого действия (скажем, когда из оперативной информации ему точно известно местонахождение тайника с искомыми им объектами).

Тут же заметим, что весьма важные положения содержатся в п. п. 13 и 14 данной статьи УПК. Хотя они касаются составления протокола обыска, но имеют существенное тактическое значение. "В протоколе должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности, выданы ли они добровольно или изъяты принудительно"... "Если в ходе обыска были предприняты попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности, то об этом в протоколе делается соответствующая запись и указываются принятые меры". Нам представляется, что тактически грамотное разъяснение лицам, у которых производится обыск, сущности этих положений во многом может оптимизировать как саму ситуацию в месте его проведения, так и обнаружение следователем искомых им объектов.

Во-вторых, выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, производится следователем с санкции прокурора. На первый взгляд, это противоречит, с одной стороны, отмеченной выше самостоятельности следователя на производство выемки, с другой - производству ее в жилище по судебному решению.

Дело, на наш взгляд, в том, что предметы и документы, содержащие подобные сведения и подлежащие выемке, чаще всего находятся не в жилище, в том смысле, который придается этому понятию ч. 10 ст. 5 УПК, а в других помещениях: служебных кабинетах должностных лиц, офисах руководителей и сотрудников различных организаций и т.п. А потому в силу значимости таких предметов и документов необходимость и возможность их выемки обставлены дополнительными гарантиями в виде санкции прокурора на производство этого действия. Для производства их выемки в жилище, по нашему мнению, достаточно судебного решения.

24. Обратим внимание на то, что ст. ст. 185 и 186 УПК значительно более подробно, чем то имелось в УПК РСФСР, регламентируют основания и порядок производства наложения ареста на почтово - телеграфные отправления (это понятие нам представляется более точным, чем "почтово - телеграфная корреспонденция", которым оперировал предыдущий УПК) и контроля и записи телефонных и иных переговоров. Это представляется совершенно правильным с учетом весьма специфического характера данных действий.

25. В то же время нам осталось непонятным, с какой целью после отмены следователем постановления об аресте ПТО он должен обязательно уведомлять об этом не только прокурора, но и суд, принявший решение о наложении такового ареста (ч. 6 ст. 185 УПК). И что должен сделать суд, получив такое уведомление? А, если какой-то смысл, на взгляд законодателя, в этом есть, то почему аналогичное положение не касается контроля и записи телефонных и иных переговоров - действия, значительно в большей степени, чем арест на ПТО, ограничивающего конституционные права граждан?

26. Здесь мы считаем необходимым высказать наше мнение относительно сущности и места "контроля и записи переговоров" в системе предусмотренных УПК источников доказательств и регламентации в нем его производства (ст. 186 УПК).

По нашему глубокому убеждению, это действие не есть действие следственное. Совершенно очевидно, что следователь, по одному из указанных в этой статье оснований принявший решение о необходимости контроля и записи переговоров, сам их осуществлять не может. Не случайно потому ч. 3 анализируемой статьи предписывает, что, возбуждая перед судом ходатайство о производстве этого действия, следователь в нем должен указать наименование органа, которому поручается техническое осуществление контроля и записи телефонных и иных переговоров. При положительном разрешении судьей данного ходатайства следователя, последний и направляет постановление судьи в этот орган для исполнения.

Таким образом, сложилась парадоксальная и, на наш взгляд, с правовой точки зрения весьма некорректная ситуация: в уголовно - процессуальный закон, в систему предусмотренных им следственных действий оказалось включено действие, проходящее исключительно в негласном режиме и, более того, которое следователь в принципе самостоятельно не может, а главное, не должен осуществлять. И это притом, что по общему, не вызывающему, как представляется, какого-либо сомнения в своей обоснованности мнению, следственные действия есть "предусмотренные законом процессуальные действия по собиранию, исследованию, оценке и использованию доказательств", которые "ОСУЩЕСТВЛЯЮТСЯ СЛЕДОВАТЕЛЕМ (ОРГАНАМИ ДОЗНАНИЯ) ИЛИ ПРОКУРОРОМ" (выделено нами. - авт.) <*>.

--------------------------------

<*> Белкин Р.С. Криминалистическая энциклопедия. М., 2000. С. 202.

Еще один, на наш взгляд, существенный довод о неприятии контроля и прослушивания переговоров в качестве следственного действия. Любое следственное действие в сути своей - действие одномоментное и непрерывное, ход и результаты его отражаются в одном документе - протоколе этого действия (исключение из этого, думается, составляет лишь назначение экспертизы, оформляемое не протоколом, а постановлением и имеющее более сложную структуру подготовки: собирание вещественных доказательств, получение образцов для сравнительного исследования и т.д.). Тот факт, что контроль и запись переговоров продолжаются весьма длительное время (до шести месяцев), совершенно не исключает, а даже предполагает возможность совершения в течение его других следственных действий, а каждый факт осмотра и прослушивания записанных переговоров (а их может быть множество за период контроля за ними) удостоверяется отдельным протоколом осмотра.

Совершенно прав, по нашему убеждению, С.А. Шейфер, когда, мягко называя конструкцию ст. 174.1 УПК РСФСР (ст. 186 УПК) "необычной", пишет: "Прослушивание телефонных переговоров - это типичное оперативно - розыскное действие, закрепленное в п. 10 ст. 6 Закона об ОРД. Суть его не меняется в зависимости от того - производит ли его оперативно - розыскной орган по собственной инициативе или по поручению следователя... Главное же - в процедуре "контроля и записи переговоров" отсутствует определяющий признак следственного действия - восприятие следователем информации, имеющей доказательственное значение: это делает не следователь, а представитель соответствующего органа" <*>.

--------------------------------

<*> Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М., 2001. С. 63; Он же. О правовой регламентации доказательственной деятельности следователя по новому УПК РФ // Прокурорская и следственная практика. 2002. N 1 - 2. С. 122 - 123.

Еще одна весьма серьезная, носящая, может быть, более практический, чем теоретический, характер проблема, связанная с контролем и записью переговоров не как оперативно - розыскным мероприятием, а процессуальным действием. Будем реалистами: производство его в негласном режиме, без участия следователя в течение весьма длительного времени, при наличии естественных пауз между отдельными переговорами практически исключает какие-либо гарантии того, что в распоряжение следователя для осмотра, прослушивания и приобщения при необходимости в качестве вещественного доказательства попадут фонограммы всех находившихся под контролем переговоров. Селекция же их в таком случае всецело находится на усмотрении как технических исполнителей фонограмм, так и работников органов дознания.

И в этой же связи. Анализируемая уголовно - процессуальная новелла не обязывает следователя знакомить обвиняемого и его защитника даже при их ознакомлении с материалами дела в порядке ст. 217 УПК со всеми фонограммами всех записанных телефонных и иных переговоров, в том числе и тех, в которых принимал участие и обвиняемый. Это не исключает того, что к делу окажутся не приобщенными и те из них, которые могли бы свидетельствовать в пользу обвиняемого.

Совершенно банальный пример. Иванов, чьи телефонные переговоры находятся под контролем, звонит Петрову и сообщает, что он хочет убить Сидорова. Через пять минут он Петрову перезванивает и объясняет, что высказанное им чуть ранее намерение убить Сидорова было очевидной шуткой. Кто даст гарантии, что в распоряжение следователя попадут не две эти записи, а лишь первая из них? Либо что лишь первая из них будет фигурировать в уголовном деле по иным на то причинам?

Таким образом, повторим, по нашему глубокому убеждению, контроль и запись телефонных и иных переговоров не есть следственное действие. Это весьма эффективное оперативно - розыскное мероприятие. Его результаты могут и должны при необходимости вовлекаться в уголовный процесс в уже известном уголовно - процессуальному закону порядке. В то же время отдельные, связанные с этим оперативно - розыскным мероприятием, моменты в силу его специфичности и значимости требуют, на наш взгляд, внесения ряда дополнений в уголовно - процессуальный закон.

Но прежде, чем предложить их формулировки, хотелось бы остановиться еще на одном положении. Мы полагаем возможным осуществление контроля и записи переговоров и после окончания расследования уголовного дела (рамками которого, напомним, ст. 186 УПК ограничивает таковую возможность) в тех случаях, когда есть реальная угроза преступного воздействия на носителей доказательственной информации (потерпевших, свидетелей, подсудимых) с целью изменения ими в судебном заседании ранее данных показаний по данному делу. А то, что такое преступное воздействие весьма распространено, увы, одна из негативных реалий современного отечественного судопроизводства. Нам думается, что фонограммы и другие материальные источники, свидетельствующие о фактах такого воздействия на указанных выше лиц, полученные в результате контроля и записи переговоров после завершения расследования уголовного дела, должны предоставляться на рассмотрение суда прокурором, поддерживающим в нем государственное обвинение, а само это оперативное мероприятие должно осуществляться, естественно, по санкции суда, по инициативе органа дознания, располагающего достаточными фактическими данными о реальной угрозе такого воздействия. Совершенно очевидно, что данное оперативное мероприятие должно быть ограничено рамками судебного рассмотрения дела по существу и прекращаться незамедлительно после провозглашения по нему приговора.

С учетом изложенной выше аргументации мы предлагаем:

а) исключить из действующего УПК ст. 186 как несоответствующую сущности и системе предусмотренных им следственных действий и гарантиям прав личности в уголовном судопроизводстве;

б) дополнить УПК нормой следующего содержания:

"Осуществление органами дознания контроля и записи телефонных и иных переговоров допускается на основании постановления начальника органа дознания с согласия надзирающего прокурора и по судебной на то санкции с целью предотвращения, пресечения, раскрытия и расследования тяжких и особо тяжких преступлений, а также преступного воздействия на отдельных лиц, совершаемого с целью изменения этими лицами своих показаний. Контроль и запись переговоров могут быть установлены на срок не более 6 месяцев, но не позднее окончания расследования по данному уголовному делу, а в случаях осуществления его в целях предотвращения преступного воздействия на отдельных лиц для изменения этими лицами своих показаний в суде подлежит прекращению в день постановления по данному делу приговора суда. Орган дознания, осуществляющий контроль и запись переговоров, обязан по письменному требованию следователя, расследующего данное дело, или прокурора, поддерживающего по нему государственное обвинение в суде, незамедлительно представлять им фонограмму записанных переговоров для ее осмотра, прослушивания и приобщения при необходимости к уголовному делу в качестве вещественного доказательства" <*>.

--------------------------------

<*> Эта статья по логике построения УПК в действующей редакции могла бы, по нашему мнению, располагаться следом за ст. 89 УПК (Использование в доказывании результатов оперативно - розыскной деятельности).

в) Соответственно этому ст. 176 УПК ("Основания производства осмотра") мы предлагаем дополнить ч. 3 следующего содержания:

"Следователь имеет право в любое время в течение всего срока контроля и записи телефонных и иных переговоров, осуществляемого органами дознания по данному делу, истребовать у них для осмотра, прослушивания и при необходимости приобщения к делу в качестве вещественного доказательства фонограммы записанных переговоров".

Возможны, видимо, и иные пути легализации информации, полученной в ходе оперативно - розыскных мероприятий, в том числе и в результате контроля и записи телефонных и иных переговоров, в уголовном процессе. Так, скажем, латвийские законодатели, изучив опыт ряда европейских стран (Франции, Германии и др.), пошли по пути создания в своем УПК самостоятельной главы "Следственные действия, осуществляемые в особом режиме". К таковым они относят: а) контроль всех видов легальной корреспонденции; б) контроль всех видов связи; в) аудиоконтроль места или лица; г) видеоконтроль места; д) наблюдение и слежку за лицом; е) наблюдение предмета или места; ж) в особом порядке осуществляемый следственный эксперимент; з) в особом порядке осуществляемое получение образцов для сравнительного исследования; и) контроль за преступной деятельностью.

Особый порядок этих действий, как пишет профессор Академии полиции Латвии А.К. Кавалиерис, из статьи которого мы заимствовали эти сведения, выражается трояко: во-первых, если все остальные осуществляются по решению лица, в производстве которого находится расследуемое дело, то эти - лишь по постановлению специально уполномоченных на то прокурора или судьи. Во-вторых, в отличие от всех других следственных действий, о факте проведения и результатах которых лицо, с кем или против кого они осуществляются, узнает сразу, о рассматриваемых действиях в период реализации эти лица не знают и потому не могут им противодействовать и влиять на получаемую в ходе этого информацию. И третье отличие. Рассматриваемые действия практически все осуществляются не лицом, расследующим дело, а их производство поручается соответствующим структурам полиции или иным уполномоченным на то институциям <*>.

--------------------------------

<*> См.: Кавалиерис А.К. Об одном аспекте интеграции криминалистической и оперативно - розыскной деятельности // Роль и значение деятельности профессора Р.С. Белкина в становлении и развитии современной криминалистики. М., 2002. С. 66 - 70.

27. УПК разрешил дискуссию о проверке показаний на месте как самостоятельном следственном действии, посвятив его производству ст. 194 (от этого лично наше мнение, что таковое является лишь разновидностью следственного эксперимента, не изменилось. Но, как известно, закон есть закон). Но все же: почему оно может осуществляться лишь "в целях установления новых обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела", как предписывает эта статья УПК? Будут ли с учетом этого иметь допустимый характер результаты его производства, при котором каких-либо новых обстоятельств не выявлено, а подтверждены обстоятельства, уже ранее установленные по уголовному делу? А сторона защиты может вполне обоснованно поставить вопрос о признании протокола таковой проверки на месте недопустимым доказательством.

28. Мы с удовлетворением отмечаем ряд позитивных новаций, внесенных в УПК, относительно такого источника судебных доказательств, как экспертиза, в первую очередь то, что предыдущее участие специалиста в производстве следственных действий больше не препятствует возможности его привлечения к делу в качестве эксперта, не является основанием для его отвода (ч. 2 ст. 70 УПК).

29. В то же время, к сожалению, пожелания большинства теоретиков и практиков о разрешении производства ряда экспертиз до возбуждения уголовного дела разработчиками УПК не приняты во внимание. Нет необходимости еще раз доказывать, что в ряде случаев только от результатов экспертизы зависит обоснованность возбуждения самого уголовного дела (например, о незаконном обороте наркотиков, тяжести телесных повреждений, полученных пострадавшим, и т.д.), что ряд экспертных методов являются разрушающими, влекущими невозможность последующего исследования объектов после предварительного их подобного изучения, оформляемого справкой специалиста (например, для обоснованного возбуждения уголовного дела по факту незаконного хранения патронов и других боеприпасов их нужно на данной стадии отстрелять, для определения, является ли изъятое вещество наркотическим, часть его необходимо уничтожить) <*>.

--------------------------------

<*> О проблеме неразрушающих методов экспертных исследований см.: Россинская Е.Р. Концептуальные основы теории неразрушающих методов исследования вещественных доказательств. М., 1993.

30. Не менее жаль, что законодатель также не воспринял содержавшиеся в проекте УПК предложения об установлении достаточно определенных сроков, в которые следователь должен был бы знакомить подозреваемого, обвиняемого и других лиц с постановлением о назначении экспертизы и с полученным экспертным заключением.

Дело в том, что отсутствие четкой законодательной регламентации этих вопросов приводит, как показывает практика, к тому, что зачастую следователи знакомят обвиняемого с постановлением о назначении судебных экспертиз и заключениями экспертов перед самым окончанием расследования по делу, а иногда и непосредственно в день объявления этому лицу об окончании расследования (а последнее, что также показывает практика, происходит весьма часто за несколько дней до истечения срока расследования по делу). В связи с этим они лишают себя возможности удовлетворить даже обоснованные ходатайства стороны защиты, связанные с правами обвиняемого при назначении и производстве судебной экспертизы (ст. 198 УПК), и (или) о назначении дополнительной либо повторной экспертизы.

Обоснованность этого нашего вывода подтверждается и анализом судебной практики, убедительно показывающим, что во многих случаях длительные сроки рассмотрения уголовных дел как раз и обусловливаются необходимостью назначения и проведения судебных экспертиз, ходатайства о чем ранее по изложенной причине органами следствия отклонялись.

Для устранения этих коллизий мы предлагаем:

а) более четко изложить первое положение ч. 3 ст. 195 УПК, а именно: до направления постановления о назначении судебной экспертизы для исполнения следователь знакомит с ним подозреваемого, обвиняемого, его защитника и разъясняет им права, предусмотренные статьей 198 настоящего Кодекса.

б) ч. 1 ст. 206 УПК изложить в следующей редакции: заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение, а также протокол допроса эксперта предъявляются следователем подозреваемому, обвиняемому, его защитнику не позднее 10 дней до объявления обвиняемому об окончании предварительного расследования по уголовному делу в порядке статьи 215 настоящего Кодекса, которым разъясняется при этом право ходатайствовать о назначении дополнительной либо повторной судебной экспертизы <*>.

--------------------------------

<*> Заметим, что проект УПК (ст. 223) предусматривал обязанность следователя знакомить обвиняемого с заключением экспертизы не позднее этого срока со дня его получения. Нам представляется, что с тактических позиций это предложение было необоснованно.

в) соответственно этому ч. 2 ст. 206 УПК дополнить словами "не позднее срока, указанного в ч. 1 настоящей статьи".

31. По УПК остался неразрешенным существенный вопрос о том, кто же дает в конечном счете заключение в случае производства комплексной судебной экспертизы, ибо в соответствии с ч. 2 ст. 201 "каждый эксперт, участвовавший в производстве комплексной судебной экспертизы, подписывает ту часть заключения, которая содержит описание проведенных им исследований, и несет за нее ответственность". Комментируемая статья не упоминает о возможности составления единого общего заключения по поставленным на разрешение комплексной судебной экспертизы вопросам. Заметим, что в соответствии со ст. 23 Федерального закона "О государственной судебно - экспертной деятельности в Российской Федерации" общий вывод по итогам проведенных исследований вправе делать эксперты, компетентные в оценке полученных результатов и формулировании данного вывода. Правда, и этот Закон не дает ответа на то, кто же определяет компетентность эксперта (экспертов) в формулировании общего вывода.

32. Статья 276 УПК предполагает, что оглашение показаний подсудимого, данных при производстве предварительного расследования, а также воспроизведение приложенных к протоколу допроса материалов фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки его показаний могут иметь по ходатайству сторон при наличии существенных противоречий между показаниями, данными подсудимым в ходе предварительного расследования и в суде, за исключением случаев, предусмотренных п. 1 части второй статьи 75 УПК (напомним, что данная норма apriori признает в качестве недопустимых доказательств показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствии защитника и не подтвержденные этим лицом в суде).

Здесь возникает вопрос, к сожалению, на наш взгляд, оставшийся вне поля зрения законодателя. Могут ли быть оглашены показания подсудимого, данные при производстве предварительного расследования, если ... подсудимый в суде воспользовался правом, предоставленным ему ст. 51 Конституции РФ, и в судебном заседании от дачи показаний отказался? Исходя из текста приведенной выше ч. 1 ст. 276 УПК, как представляется, нельзя: существенных противоречий между показаниями, данными на предварительном следствии и в суде нет, ибо последние в принципе отсутствуют. Однако, вряд ли такой, увы, полностью вытекающий из текста данной статьи УПК, по очевидным на то причинам отвечает целям оправления правосудия.

В этой связи мы считаем оптимальным изложить п. 1 ч. 1 ст. 276 в следующей редакции: при наличии существенных противоречий между показаниями, данными подсудимым в ходе предварительного расследования и в суде, а также при отказе подсудимого от дачи показаний в суде, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 1 части второй статьи 75 настоящего Кодекса.

33. Нам не понятна логика законодателя, обусловившая редакцию ст. 281 УПК, в соответствии с которой "оглашение показаний потерпевшего и свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства ... допускается с согласия сторон в случаях:

1) наличия существенных противоречий между ранее данными показаниями и показаниями, данными в суде;

2) неявки в судебное заседание свидетеля или потерпевшего".

Совершенно очевидно, что сторона, интересам которой противоречит оглашение таких показаний, этого согласия не даст.

Предельно заострим ситуацию и представим себе следующее (что, увы, встречается в практике уголовной юстиции): потерпевший дал следователю показания об обстоятельствах совершенного на него посягательства и о личности нападавшего, после чего в результате полученных телесных повреждений (или по другим причинам) скончался. Неужели и в такой ситуации оглашение в суде показаний потерпевшего должно быть поставлено в зависимость от согласия на то и стороны обвинения, и стороны защиты?.. <*>.

--------------------------------

<*> Мы позволим себе выдвинуть еще более экстремальное предположение (надеясь, что оно останется только гипотетическим): не может ли привести рассматриваемая новелла УПК к тому, что свидетели и потерпевшие, давшие на предварительном следствии основные изобличающие виновных показания, для исключения повторения их в суде будут ликвидироваться заинтересованными лицами? Один из судей, глубоко обеспокоенный этой проблемой, вполне правомерно поставил и такой вопрос: "А как быть, если государственный обвинитель или потерпевший не дал согласия на оглашение показаний свидетеля защиты, рассказавшего на следствии об алиби, не явившегося в суд, и при условии, что его явку обеспечить нет возможности. Суд должен при таких обстоятельствах исходить только из доказательств обвинения?.. Практика показывает, что прокуроры часто отказываются дать такое согласие" (Серошан В.В. Оглашение показаний как проблема судопроизводства по уголовным делам // Уголовно - процессуальный кодекс Российской Федерации. Проблемы практической реализации. Краснодар, 2002. С. 174).

Очевидно, что далеко не всегда изложенная редакция комментируемой статьи будет способствовать цели осуществления правосудия по уголовным делам. Иное дело, что оглашение таких показаний (и с ними связанных фото, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки) должно судом осуществляться не по собственной инициативе, а по ходатайству той или иной стороны - обвинения или защиты. Заметим, как отмечено выше, именно такой подход принят законодателем относительно возможности оглашения в суде показаний подсудимого, данных при производстве предварительного расследования (ч. 1 ст. 276 УПК).

В этой связи мы предлагаем следующую редакцию ч. 1 ст. 281 УПК: оглашение показаний потерпевшего и свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, а также демонстрация фотографических негативов и снимков, диапозитивов, сделанных в ходе допросов, воспроизведение аудио- и (или) видеозаписи допросов допускаются по ходатайству представителей одной из сторон в случаях: ... (далее по тексту действующей редакции ст. 281 УПК - авт.).

34. Нельзя не обратить внимания на такую очень важную и принципиально новую новацию УПК: "Если в ходе судебного разбирательства государственный обвинитель <*> придет к убеждению, что представленные доказательства не подтверждают предъявленное подсудимому обвинение, то он отказывается от обвинения и излагает суду мотивы отказа. Полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства влечет за собой прекращение уголовного дела или уголовного преследования полностью или в соответствующей его части...". Нам эта новелла представляется далеко не безупречной.

--------------------------------

<*> "Государственный обвинитель - должностное лицо органа прокуратуры, а равно должностное лицо органа дознания по поручению прокурора, поддерживающее от имени государства обвинение по уголовному делу" (п. 6 ст. 5 УПК).

На первый взгляд, изложенный в ней подход демократичен и вполне логичен: государство в лице полномочного на то должностного лица отказывается от обвинения подсудимого, в связи с чем суд и прекращает соответствующее производство <*>. Но при этом возникают несколько вопросов:

--------------------------------

<*> Напомним, что ст. 248 УПК РСФСР, последовательно проводя идеалогизированный принцип роли суда как органа борьбы с преступностью, эту проблему решала диаметрально противоположно: "отказ прокурора от обвинения не освобождает суд от обязанности продолжать разбирательство и разрешить на общих основаниях вопрос о виновности или невиновности подсудимого".

а) может ли быть такой судебный вердикт опротестован прокурором, не согласным с позицией участвовавшего в суде сотрудника прокуратуры - государственного обвинителя, в кассационном порядке; Иными словами, насколько обоснованно в целом, а применительно к рассматриваемой проблеме в особенности, положение ч. 4 ст. 354 УПК о том, что право на внесение представления о кассационном обжаловании судебного решения предоставлено лишь государственному обвинителю, но не прокурору как таковому?

б) как может реализовать свои права потерпевший (лицо, к которому в связи со смертью потерпевшего перешли его права, его законный представитель и представитель, гражданский истец и его представитель), если он не согласен с вердиктом суда, обусловленным отказом государственного обвинителя от обвинения подсудимого, в частности на его обжалование в кассационном и (или) надзорном порядке?

Исходя из текста вышеприведенной статьи, на оба этих вопроса следует дать лишь отрицательный ответ: ни прокурор не может опротестовать данное решение суда, ни потерпевший его обжаловать.

А, несомненно, рассматриваемая здесь позиция государственного обвинителя может обусловливаться как объективными результатами судебного разбирательства (с которой тем не менее потерпевший и другие перечисленные выше представители стороны обвинения не согласны), так и просто ошибочной или (будем реалистами) умышленной таковой оценкой им доказательств по тем или иным субъективным личным причинам.

В силу актуальности и повышенной значимости проблемы отказа государственного обвинителя от обвинения ей и путям ее разрешения посвящен п. 1.10 Приказа Генерального прокурора РФ N 28 от 03.06.2002. "Об организации работы прокуроров в судебных стадиях уголовного судопроизводства". Мы считаем целесообразным его процитировать:

"Учитывая, что ответственность за обоснованность уголовного преследования, направления дела в суд возложена на прокурора, а пересмотр судебного решения в связи с отказом государственного обвинителя от обвинения допускается только при наличии новых или вновь открывшихся обстоятельств, при расхождении позиции государственного обвинителя с содержанием предъявленного обвинения безотлагательно принимать согласованные меры, обеспечивающие в соответствии с ч. 4 ст. 37 УПК РФ законность и обоснованность государственного обвинения.

В случае принципиального несогласия прокурора с позицией государственного обвинителя в соответствии со ст. 246 УПК РФ решать вопрос о замене государственного обвинителя либо поддерживать обвинение лично тому прокурору, который утвердил обвинительное заключение или обвинительный акт".

У нас отношение к этому положению из Приказа Генерального прокурора РФ далеко не однозначное.

С одной стороны, оно действительно послужит определенной преградой против необоснованного отказа государственного обвинителя от обвинения (п. 1.11 его рассматривает как нарушение служебного долга; уже имеют место случаи наложения дисциплинарных взысканий на государственных обвинителей, отказавшихся от обвинения в суде без согласования своей позиции с прокурором).

С другой - не имеет ли это положение привкус сталинского приказа военных лет, известного как: "Ни шагу назад!"? Не лишает ли оно государственного обвинителя его процессуальной самостоятельности? Не приведет ли оно к тому, что государственный обвинитель, вопреки сложившемуся у него внутреннему убеждению и совести (см. ст. 17 УПК), будет слепо следовать тексту и позиции утвержденного прокурором обвинительного заключения, несмотря на изменение доказательственной базы этой позиции в суде (либо, что греха таить, отсутствие или слабость таковой в самих материалах расследованного дела)?

По нашему убеждению, существующая редакция рассматриваемой статьи УПК никоим образом не обеспечивает защиту прав потерпевшего в уголовном судопроизводстве. Говоря об этом, на наш взгляд, будет уместно обратить внимание, что даже особый порядок принятия решения при согласии обвиняемого с предъявленным им обвинением (без проведения судебного разбирательства) предполагает обязательное согласие на то не только государственного или частного обвинителя, но и потерпевшего (ст. 314 УПК).

Заметим также, что в ряде случаев и сторона защиты может быть не согласна с решением суда о прекращении уголовного дела или уголовного преследования, обусловленном отказом об обвинения государственного обвинителя. Например, защита может быть не согласна с основаниями такой позиции прокурора; скажем, он пришел к выводу, что в деянии подсудимого нет состава преступления, а защита настаивает на отсутствии события преступления. Или, напротив: защита полагает, что должно быть прекращено не уголовное дело как таковое, как то считает прокурор, а лишь уголовное преследование в отношении конкретного подсудимого и т.д. Думаем, что таких ситуаций в практике будет не так много, но возможность таких коллизий должна быть предусмотрена уголовно - процессуальным законом.

Данная проблема существеннейшим образом усугубляется положением о недопустимости поворота к худшему при пересмотре судебного решения в порядке надзора (ст. 405). В принципе оно, по нашему убеждению, весьма позитивно и гуманно, но, опять же: как реализовать свои права потерпевшему, не согласному с прекращением судом уголовного дела, обусловленному отказом государственного обвинителя от обвинения подсудимого полностью или частично? Его по этому поводу жалобы в соответствии с приведенными нормами УПК будут "автоматически" со ссылками на эти статьи отклоняться и кассационной, и надзорной инстанциями. Очевидно, что эти новеллы должны быть в кратчайшее время скорректированы под углом обеспечения реализации прав не только обвиняемого (подсудимого), но и второго "стержня" уголовного процесса - потерпевшего, лица, конкретно которому (а не государству в целом) преступлением причинены физический, материальный и моральный ущерб и вред <*>.

--------------------------------

<*> В этом контексте несколько, мягко скажем, циничным выглядит мнение В. Холоденко о том, что "было бы неправильным ставить уголовное преследование по делам публичного обвинения в зависимость от волеизъявления частного лица (автор в этом высказывании под частным лицом имеет в виду именно потерпевшего - авт.)". В. Холоденко. Учет мнения потерпевшего и его представителя при изменении обвинения прокурором в стадии судебного разбирательства // Росс. юстиция. 2002. N 3.

Заметим в этой связи, что согласно Рекомендациям Совета Министров Совета Европы "Роль прокуратуры в системе уголовного правосудия" от 06.10.2000 "заинтересованные стороны, имеющие признанный или определяемый статус, в частности потерпевшие, должны иметь возможность опротестовать решения государственных обвинителей о прекращении преследования; такие протесты могут быть поданы, с соблюдением иерархичности контроля, в судебные органы..." (п. 34) <*>.

--------------------------------

<*> Приводится по: Ульянов В.Г. Государственное обвинение в уголовном судопроизводстве. М., 2002. С. 344.

Подводя итог нашему анализу данных новаций УПК, мы предлагаем:

а) вторую фразу ч. 7 ст. 246 УПК изложить в следующей редакции: полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства, при согласии с ним других участвующих в судебном разбирательстве представителей стороны обвинения (потерпевшего, его законного представителя и представителя, гражданского истца и его представителя), а также стороны защиты влечет за собой... (далее по тексту действующей редакции данной статьи - авт.).

б) дополнить ст. 354 УПК частью 6 следующего содержания: прокурор имеет право на внесение представления, а потерпевший, осужденный и оправданный на принесение кассационной жалобы на постановления суда первой инстанции о прекращении уголовного дела или уголовного преследования, постановленные в порядке ч. 7 ст. 246 настоящего Кодекса.

в) завершить ст. 405 УПК следующим положением: ...за исключением пересмотра в порядке надзора указанных судебных решений, осуществляемого по жалобе потерпевшего или лица, в отношении которого уголовное дело или уголовное преследование прекращено в порядке ч. 7 ст. 246 настоящего Кодекса.

35. Нам представляется, что в целом УПК, к сожалению, недостаточно последователен в обеспечении прав и законных интересов потерпевших, защита которых, как отмечалось, в первую очередь признана его назначением. Несколько тому примеров и обусловленных связанными с ними законодательными коллизиями предложений:

а) Согласно ст. 42 УПК потерпевший вправе иметь по уголовному делу своего представителя. Но применительно к этой процессуальной фигуре закон обязательное участие его представителя ограничил случаями, когда потерпевший является несовершеннолетним или по своему физическому или психическому состоянию лишенным возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы (ст. 45 УПК). При этом в данной статье указывается об обязательном участии для защиты прав и законных интересов таких потерпевших их законных представителей или представителей. И потому на практике к участию в судопроизводстве, как правило, для этого привлекается один из законных представителей такого лица (из числа родителей, усыновителей, опекунов, попечителей и т.д.; исчерпывающий перечень лиц, являющихся законными представителями, приведен в п. 12 ст. 5 УПК). И в большинстве случаев, как то также показывает практика, эти лица, не являясь профессиональными юристами - адвокатами, должным образом защитить права и законные интересы представляемых им потерпевших не в состоянии.

К примеру: может ли малограмотная женщина из глухого села, у которой убили ребенка, обосновать свою позицию по тому или иному заключению проведенной по делу экспертизы, об объективности расследования в целом, о верности квалификации следователем или судом преступления, совершенного лицом, привлеченным к уголовной ответственности, и т.д.; может ли сам потерпевший квалифицировано выступить в судебных прениях, также обоснованно принести жалобу на решение следователя или суда? Ответ - очевиден.

Как будто, на первый взгляд, это компенсируется тем, что интересы потерпевших в уголовном деле в принципе представляют лица, профессионально осуществляющие уголовное преследование, и вместе с ними, как уже отмечалось, составляющие сторону обвинения. Но это только в принципе; отнюдь далеко не всегда это так, о чем сказано чуть выше. Думается, что УПК должен содержать перечень случаев и ситуаций обязательного участия в уголовном судопроизводстве не только защитника подозреваемого и обвиняемого, но и представителя потерпевшего, в первую очередь - потерпевших от преступлений, относящихся в соответствии со ст. 15 УК РФ к категории особо тяжких.

А потому предлагаем дополнить ч. 4 ст. 45 УПК следующим положением: участие в уголовном деле представителя потерпевшего от преступления, отнесенного Уголовным законом к особо тяжким преступлениям, является обязательным.

б) Согласно ст. 86 УПК подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший и его представитель (как и гражданский истец, гражданский ответчик и их представители) имеют право собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. В то же время в соответствии с этой же статьей защитник подозреваемого, обвиняемого вправе непосредственно собирать доказательства указанными в ней способами, включая и опрос лиц с их согласия. Эта новелла нам представляется вполне своевременной и по очевидным на то причинам вполне оправданной.

Но логического объяснения тому, почему такого же права лишен адвокат - представитель потерпевшего, мы не видим. Заметим, что УПК оперирует не только понятием "защитник" подозреваемого и обвиняемого, но говорит и об адвокате, который может присутствовать при допросе свидетеля (ст. 189) и при обыске, производимом в помещении его клиента (ст. 182) <*>.

--------------------------------

<*> Поскольку допрос потерпевшего производится по правилам допроса свидетеля (ст. 78 УПК), то не вызывает сомнений его право также явиться на допрос со своим адвокатом.

Поэтому мы полагаем рациональным изложить ч. 3 ст. 86 УПК в следующей редакции: "защитник, а также участвующий в деле адвокат вправе собирать доказательства путем:..." (далее по тексту данной нормы УПК - авт.).

в) Мы также не можем найти логического объяснения тому, почему из шести прав, предоставленных подозреваемому и обвиняемому при назначении и производстве судебной экспертизы, потерпевшему предоставлена ровно половина таковых: он вправе знакомиться с заключением эксперта (если таковая производилась в его отношении), знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы и заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении (видимо, хотя в законе это не оговаривается, также в этом случае). Однако правом на заявление ходатайства о привлечении в качестве эксперта указанного им лица и, более того, о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту, он почему-то не наделен (ст. 198). По нашему убеждению, права потерпевшего при назначении и производстве судебной экспертизы необходимо уравнять с правами, предоставленными в этом случае подозреваемому и обвиняемому.

В этой связи ч. 2 ст. 198 УПК, на наш взгляд, следует изложить примерно в такой редакции: свидетель и потерпевший имеют права, предусмотренные ч. 1 настоящей статьи, относительно назначения и проведения судебной экспертизы в их отношении.

36. УПК, к сожалению, оставил без рассмотрения и соответствующего правового регулирования весьма актуальную, увы, в настоящее время проблему восстановления утраченных уголовных дел. Таковые могут быть полностью или частично уничтожены как в результате умышленных действий заинтересованных в том лиц, так и различных форс - мажорных обстоятельств (пожар, наводнение, локальные боевые действия, в той же, например, Чечне, и т.д.) и на любой стадии уголовного судопроизводства - как при предварительном расследовании преступлений, так и во время нахождения уголовного дела в суде <*>.

--------------------------------

<*> По данным Судебного департамента при Верховном Суде РФ только в 1999 г. и только в судах в результате чрезвычайных происшествий утрачено 453 уголовных дела // Росс. юстиция. 2000. N 9. С. 6 - 7. Насколько нам известно, после статьи П. Купко "О порядке восстановления утерянных уголовных дел", опубликованной в журнале "Социалистическая законность" N 4 в 1940 г., вновь одним из первых к этой проблеме обратился один из авторов настоящей работы. См.: Баев О.Я. Беспредел в ожидании Фемиды // Президент. Парламент. Правительство. 1997. N 2.; см. о ней также: Василевский А., Баранов С. Уголовная ответственность и утрата уголовных дел // Законность. 2000. N 5. С. 30; Кальницкий В.В., Ефремова Н.П. Восстановление утраченных уголовных дел. М., 2000; Они же. Восстановление уголовных дел, утраченных в суде // Росс. юстиция. 2001. N 9; Трухачев В.В. Преступное воздействие на доказательственную информацию. Воронеж, 2000. С. 131 - 132.

Единственным, насколько нам известно, правовым документом, посвященным этому вопросу, до настоящего момента остается Инструкция о порядке восстановления утерянных, уничтоженных или похищенных производств по судебных делам, утвержденная около восьмидесяти лет тому назад (!) циркуляром Наркомата юстиции РСФСР (N 9 от 6 января 1925 г.) <*>. В силу практической ее неизвестности современными юристами приведем несколько положений из этого документа:

--------------------------------

<*> Кроме того, существовал совместный Приказ Народного комиссара юстиции СССР и Прокурора СССР от 23 мая 1942 г. "О порядке восстановления уголовных и гражданских дел, по которым производство утрачено в связи с обстоятельствами военного времени".

"7. Судебные и следственные органы, а равно органы дознания должны использовать при восстановлении дела все доступные им меры к собиранию необходимых материалов, в частности, указания сторонам на необходимость предоставления ими тех или иных данных, облегчая им путем выдачи соответствующих удостоверений получение нужных документов, справок и т.д. из других учреждений.

9. В качестве материалов для восстановления дела должны быть использованы оставшиеся части производства (если дело было утрачено не полностью), копии документов и бумаг, имевшихся в деле, если даже они не заверены в установленном порядке, справки других учреждений и проч. В случае надобности могут быть допрошены в качестве свидетелей все лица, присутствовавшие при производстве судебных или следственных действий, а в крайних случаях даже лица, производившие по делу дознание, следствие, проверку доказательств по гражданским делам или входившие в состав суда по рассмотрению данного дела, с тем чтобы означенные лица в дальнейшем не участвовали в продолжении этого дела.

11. В тех случаях, когда соответствующий судебный или следственный орган исчерпает все средства к восстановлению дела, а собранный материал будет недостаточен, он может прибегнуть к повторному производству уже производившихся судебных или следственных действий, поскольку это представляется необходимым для дальнейшего движения дела (дознание, следствие, проверка доказательств по гражданскому делу, допрос свидетелей, экспертиза, осмотр на месте, судебное рассмотрение дела)".

Мы убеждены, что проблема восстановления утраченных уголовных дел столь важна и актуальна, что ей следует посвятить самостоятельную главу УПК, в которой бы достаточно подробно были регламентированы все связанные с ней вопросы (в частности, об органах, восстанавливающих утраченное дело, о доказательственном значении незаверенных копий протоколов следственных и судебных действий и иных документов, об исчисление процессуальных сроков, в том числе содержания под стражей обвиняемых по подобному делу, и т.д.) <*>.

--------------------------------

<*> С учетом специфики уголовного судопроизводства мы не считаем рациональным ограничиться соответствующим приложением к УПК, как эта проблема решена в ГПК РСФСР (приложение N 2 "Восстановление утраченного судебного или исполнительного производства"). Однако в настоящее время авторы не готовы предложить редакции соответствующих статей УПК.

Несколько слов в заключение нашего исследования.

Как известно, dura lex scripta tamen - хотя и строг закон, но так он написан. И потому при всех имеющихся в Уголовно - процессуальном кодексе Российской Федерации 2001 г. пробелах и коллизиях отдельных содержащихся в нем положений, он подлежит неукоснительному соблюдению и исполнению. Сошлемся на полушутливые слова одного ответственного работника правоохранительных органов: "чем более точно мы будем исполнять этот УПК, тем скорее его изменят и дополнят".

Мы надеемся, что некоторые выводы и предложения нашего исследования в этой связи окажутся небесполезными как при изучении УПК, так и в правоприменительной и правотворческой деятельности.

Последнее: авторы не претендовали на исчерпывающий анализ всех новаций и новелл УПК: несомненно, многие связанные с ними проблемы нами упущены; отдельные - опущены сознательно, ибо мы в настоящее время не сформировали по ним своего мнения.