|
|
Книга размещена на сайте с согласия автора, за что ему выражаем от читателей особую признательность!
к оглавлению
Глава 1 Допустимость — необходимое свойство доказательства
1.3. Вопрос о допустимости доказательств в литературе, законодательстве и практике Российской Федерации
В принятых в 1958 г. Основах уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик и в 1960 г. УПК РСФСР институт допустимости прямого нормативного закрепления не получил. Вывод о признании законодателем за доказательствами такого свойства, как допустимость вытекает из анализа принципов уголовного процесса и иных уголовно-процессуальных норм, в особенности ст. 69 УПК РСФСР, в которой дается определение понятия «доказательство».
Анализ процессуальной литературы позволяет выявить различия в подходе ряда авторов к определению понятия «допустимость доказательств».
Так, М.С. Строгович считает, что допустимость доказательства — это его способность как источника сведений о факте быть средством установления этого факта. Строгович выделяет два условия допустимости доказательств:
1) соответствие источника сведений определенным условиям, указанным в законе (ст. 16 Основ);
2) облечение этих источников в определенные процессуальные формы, предусмотренные законом (ст.ст. 150, 151, 152, 155-161, 184-194 и др. УПК РСФСР).
М.С. Строгович предлагает также делить правила о допустимости доказательств на имеющие негативный и позитивный характер. Правила о допустимости доказательств, имеющие негативный характер, указывают, какие средства, источники не допускаются, не применяются для установления фактов по делу (ст.ст. 72, 74 УПК РСФСР; ст. 309 УПК РСФСР, где сказано, что обвинительный приговор нельзя основывать на предположениях, — из этого следует, что не имеют доказательственной силы показания свидетеля и заключения экспертов, в которых высказываются предположения о тех или иных фактах, но не содержится категорических утверждений относительно этих фактов), а правила о допустимости доказательств, имеющие позитивный характер, указывают, что для установления некоторых обстоятельств необходимы определенные доказательства . Положительно оценивая указание М.С. Строговича на выделение позитивного и негативного способов законодательного регулирования допустимости доказательств, авторы курса «Теория доказательств в советском уголовном процессе» вместе с тем не соглашаются с М.С. Строговичем, что «правила о допустимости доказательств имеют главным образом негативный характер.
1 Ведомости Верховного Совета СССР, 1959. № 1.
2 См.. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса — М., 1968. —Т. 1. — С. 392-393.
Они указывают, что правила о допустимости доказательств — это правила о надлежащей форме доказательств, а негативный метод имеет здесь вспомогательный характер . Думается, что и позитивный метод тоже имеет вспомогательный характер, хотя в настоящее время этот метод в законодательном регулировании допустимости не применяется .
Примером позитивного метода регулирования М.С. Строгович считал указания ст. 79 УПК РСФСР на случаи обязательного проведения экспертизы. «Для установления обстоятельств, указанных в ст. 79 УПК, необходимо в качестве доказательства заключение экспертов, и эти обстоятельства не могут быть доказаны иными доказательствами (например, свидетельскими показаниями)» . Подобный взгляд не получил однако распространения в литературе*. Вл. Случевский хотя и относил к случаям обязательного использования определенных доказательств «все те обстоятельства, для оценки которых требуется применение особых знаний, то есть приглашение экспертов», тем не менее* отмечал, что привлечение таковых не исключает возможности применения других доказательств в целях выяснения подлежащих оценке суда обстоятельств (например, вопрос о состоянии умственных способностей подсудимого, ст. 353 Устава уголовного судопроизводства) .
Негативный метод регулирования допустимости доказательств осуществляется законодателем двумя путями: включением прямого запрета в УПК (ст.ст. 72, 74) или включением косвенного запрета, когда формулируются нормы более общего характера, из которых в качестве одного из следствий вытекают условия и случаи недопустимости определенной информации. Так, из формулировки ст. 78 УПК РСФСР о назначении экспертизы, когда по делу необходимы специальные познания в науке, технике и т. д.. вытекает недопустимость заключений, базирующихся на методах, не получивших еще научного обоснования .
Авторы курса «Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая» (М., 1966) определяют допустимость доказательства как его соответствие требованиям процессуально-
1 См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая. — М., 1966. — С 272, сноска «1».
2 Существует и иная точка зрения, согласно которой, «формулируя правила о допустимости доказательств, законодатель осуществляет это прежде всего в позитивной форме с тем, чтобы направлять самый процесс доказывания». Теория доказательств в советском уголовном процессе. — 2-е изд. — м., 1973. — С. 232.
3 См.: Строгович М.С. Указ. соч., с. 393-394, 438-439.
4 См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. — 2-еизд. — м., 1973. — С 703, Горский Г.Ф., Кокорев ЛД, Элькинд П.С Проблемы доказательств в советском уголовном процессе —Воронеж, 1978. — С. 111; Уголовный процесс: Учебник/ Под ред П.А. Лупинской и И.В. Тыричева. — М.: МЮИ, 1992 — С. 158 — Лупинская ПА.
5 Случевский Вл. Указ. соч.. с.383.
6 См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. — 2-е изд — М , 1973 — С. 233, сноска «1».
го закона относительно источника, условий, способов получения и процессуального закрепления фактических данных о существенных обстоятельствах дела. Решение вопроса о допустимости доказательств должно зависеть от источника фактических данных и от получения и закрепления их в надлежащей процессуальной форме, которая является надежной гарантией доброкачественности сведений, содержащихся в данном источнике информации (см. с. 269). Далее авторы указывают, что «из правил, регулирующих допустимость доказательства по виду источника вытекает, что:
а) недопустимо использовать в процессе доказывания фактические данные, не закрепленные в деле в виде одного из источников (в частности, ссылки на доказательства, не приобщенные к делу);
б) нельзя использовать в качестве доказательства фактические данные, содержащиеся в источниках, не предусмотренных процессуальным законом (например, оперативные материалы);
в) недопустимы в качестве доказательств фактические данные, если форма их внешне и соответствует предусмотренной законом, но по существу лишена некоторых существенных признаков последней (анонимные письма и заявления не соответствуют требованиям ст. 110 УПК РСФСР)». Авторы подчеркивают также, что «помимо общих признаков каждого вида доказательств по источнику, процессуальный закон указывает в некоторых случаях дополнительные признаки» . Во втором издании «Теории доказательств... » были обобщены и выделены «следующие условия допустимости фактической информации, собираемой по делу: а) известность и возможность проверки ее происхождения; б) компетентность и осведомленность лиц, от которых она исходит и которые ее собирают; в) соблюдение общих правил доказывания, г) соблюдение правил собирания данных определенного вида, гарантирующих от неполноты и искажений; д) соблюдение правил, гарантирующих полноту и точность фиксации собранной информации в деле; е) отказ от включения в нее догадок и предположений» .
С.А. Шейфер под допустимостью доказательства понимает качество этого доказательства, связанное с его надлежащей процессуальной формой. Доказательствами же по делу являются фактические данные, облеченные в надлежащую процессуальную форму. С.А. Шейфер не выделяет признак законности источника
См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая. — м., 1966. — С. 272-275; во втором издании курса «Теория доказательств...». — м., 1973, указанные положения получили дальнейшее обобщение и развитие — с. 233-238.
Теория доказательств в советском уголовном процессе. — 2-е изд. — М., 1973. — С. 231-232.
фактических данных в качестве самостоятельного условия допустимости доказательств, поскольку,по его мнению, «все то, что в теории уголовного процесса называется источниками (видами) доказательств или средствами доказывания (ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР), есть не что иное, как требуемая законом процессуальная форма, в которой может быть воплощена и зафиксирована доказательственная информация, полученная органами расследования или судом в процессе собирания доказательств, причем сама эта форма определяется особенностями заключенной в ней информации и способами ее получения» . С.А. Шейфер детализирует круг случаев, когда доказательство следует считать недопустимым:
1) закон заранее признает недопустимыми доказательства .полученные путем восприятия тех объектов, в которых следы преступления могут отразиться искаженным образом (анонимные письма; п. 2 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР). Не имеет доказательственного значения и информация, происхождение которой и связь с исследуемым событием невозможно проследить (ст.ст. 74, 75; 309 (предположения) УПК РСФСР). Во всех таких случаях недопустимость доказательства связана с условиями образования следов преступления;
2) недопустимость доказательств может быть порождена и условиями восприятия доказательственной информации. Так, не могут быть признаны допустимыми доказательства, полученные способами, не предусмотренными законом (выборка, произведенная служебно-розыскной собакой);
3) недопустимость доказательства порождает и неправильный выбор познавательных приемов (их несоответствие характеру отображаемой информации) хотя и примененных в рамках известных закону способов получения фактических данных (очная ставка, проведенная вместо опознания, непригодна для выделения опознаваемого из числа объектов, заведомо непричастных к делу). Такие же .последствия наступают в случаях, когда следователь или суд при получении доказательств произвольно изменяют требуемое законом сочетание познавательных средств, что проявляется в существенных отступлениях от порядка проведения следственного действия, вызывающих искажение информации;
4) доказательство может быть признано недопустимым и в случае, когда примененный познавательный прием оказывается недостаточно эффективным, т. е. обеспечивает отображение столь малого количества информации, что она практически не может быть использована для установления истины .
1 Шейфер С.А. Сущность и способы собирания доказательств в советском уголовном процессе. — М.: ВЮЗИ, 1972. — С. 34-35.
2 См.: Шейфер С.А. Указ соч.. с. 35-37.
Нам представляется, что приведенная детализация не является полной. Обоснованно связывая допустимость доказательства с его надлежащей процессуальной формой, а,втор показывает влияние последней на достоверность доказательственной информации. Требования закона о допустимости доказательств автор объясняет стремлением законодателя обеспечить надлежащим образом познавательный процесс, устранив искажения в восприятии фактической информации. Но разделяя точку зрения ряда ученых о том, что доказывание имеет две стороны — познавательную и удостоверительную (см. стр. 5-6), С.А. Шейфер в то же время говорит только об одном аспекте доказывания — познавательном, в то время как требования допустимости связаны с удостоверительным аспектом, имея своей целью обеспечить достоверность аспекта познавательного (с этой целью законодатель и регламентирует требования допустимости, учитывая специфику отражения следов преступления на объектах различным образом). Последний же из рассматриваемых С.А. Шейфером случаев (пункт 4) вообще, на наш взгляд, относится не к допустимости, а к оценке доказательства с точки зрения его достоверности и к оценке доказательств в их совокупности.
Г.М. Резник считает, что «признать доказательство допустимым — значит сделать вывод о соблюдении требований закона, предъявляемых к его процессуальной форме, которая включает в себя: а) источник; б) условия; в) способы получения и закрепления сведений об обстоятельствах дела» . В отличие от ранее рассмотренной концепции С.А. Шейфера (источник = процессуальная форма), данная концепция включает все элементы допустимости в понятие «процессуальная форма».
В литературе была высказана точка зрения, согласно которой можно придавать доказательственное значение результатам использования аппаратуры, предназначенной для регистрации изменения физиологических параметров допрашиваемых, в случаях, когда с помощью этой аппаратуры устанавливается не достоверность или ложность показаний, а «...местонахождение трупа, орудий преступления, похищенных вещей, что само по себе могло бы служить доказательством по делу, независимо от источника полученных сведений» . Данное предложение, заставляющее нас вспомнить американскую доктрину «плоды отравленного дерева» , по мотивам необходимости соблюдения требования законности применительно
Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. — М., 1977. — С. 7. Васильев А.Н. Следственная тактика. — М., 1976. — С. 126.
См.: Машленко И.Ф. Проблема допустимости доказательств в уголовном процессе США: Автореф. дис. канд. юр наук. — М., 1988. — С. 10.
к источнику фактических данных и процессуальной форме их получения было подвергнуто обоснованной критике . В уголовно-процессуальной литературе последних лет также разрабатывалось понятие «допустимость доказательств».
НС. Алексеев указывает, что «сведения о фактах могут быть доказательствами, если они: 1) устанавливают или опровергают подлежащие доказыванию обстоятельства уголовного дела (свойство относимости доказательств); 2) почерпнуты из указанных в законе источников и 3) получены в законом установленном порядке (2-3 — свойство допустимости доказательств). Допустимость доказательств определяется законом, устанавливающим, какие источники сведений о фактах могут быть использованы для получения доказательств. Допустимость доказательств предполагает: знание происхождения сведений и возможность их проверки (знание источника сведений — Н.К.), возможность восприятия их лицом, которое об этих сведениях сообщает, соблюдение как общих правил доказывания, так и правил собирания и фиксации информации определенного вида (ст.ст. 17, 20, 72-88, 143-194, 278-294, 345, 392, 397 УПК РСФСР), соблюдение правил, регламентирующих определенную стадию процесса и определяющих правомочие лица, ведущего производство по уголовному 2
делу» . Точка зрения Н.С. Алексеева на условия (аспекты) допустимости близка точке зрения авторов курса «Теория доказательств в советском уголовном процессе» . Важно, что Н.С. Алексеев, как и авторы «Теории доказательств...», выделяет среди аспектов допустимости соблюдение правил, определяющих правомочие лица, ведущего производство по уголовному делу. Признание этих правил составной частью требования допустимости позволит повысить гарантии законности в уголовном процессе.
По определению П.А. Лупинской «допустимость доказательств включает: а) получение сведений из одного из перечисленных в законе источников; б) получение доказательств с соблюдением процессуальных правил; в) правильный выбор надлежащего источника сведений,особенно в случаях, когда закон
предписывает получить определенный вид доказательства (ст. 79 4
УПК)» . В дальнейшем изложении автор раскрывает содержание пункта «б», хотя можно делать это и в рамках общей классификации аспектов допустимости. Выделение же положения, указан-
1 См.: Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. — Воронеж, 1978. — С. 108-109.
2 Алексеев Н.С. Доказательства в уголовном процессе. Общие вопросы учения о доказательствах // Советский уголовный процесс. —Л.: ЛГУ, 1989. — С. 123-124.
3 Теория доказательств в советском уголовном процессе. — 2-е изд. — М., 1973. —
4 С. 231-232.
4 Уголовный процесс. Учебник / Под ред. П.А. Лупинской и ИВ. Тыричева. — М : МЮИ, 1992. — С. 159-160.
ного в'пункте «в», на наш взгляд, неоправданно, так как оно является составной частью тезиса, обозначенного в пункте «а».
А.А. Костаков различает три свойства допустимости доказательств: законность источника фактических данных; законность способа получения фактических данных; законность закрепления фактических данных (т. е. соответствие норме УПК формы их фиксации). При этом представляется неоправданным включение автором в содержание основных правил закрепления фактических данных, регулирующих допустимость доказательств (третье свойство допустимости), — наличие правомочий у органа или лица на производство соответствующего следственного действия. Признак компетентности органа или лица, осуществляющего производство по делу, представляется настолько важным, что заслуживает выделения в качестве самостоятельного аспекта (свойства) допустимости доказательств. К тому же не совсем пра-. вильно отождествлять порядок производства следственного действия (законность закрепления фактических данных) и правомочность лица на его проведение, так как это разные аспекты процессуальной формы .
В 1986 г. Н.В. Сибилевой была защищена кандидатская диссертация на тему «Допустимость доказательств в советском уголовном процессе» , основные положения которой отражены в ее книге с аналогичным названием . Анализ ст.69 УПК позволяет Н.В. Сибилевой «представить сущность судебного доказательства в тесной связи следующих элементов:
а) фактических данных; б) источников сведений о них, указанных в законе; в) процессуальных способов закрепления их управомоченными на то субъектами уголовно-процессуальной деятельности».
Н.В. Сибилева обоснованно отмечает, что «указанные элементы могут рассматриваться как относительно самостоятельные лишь в научном плане, в практической же деятельности они представляют собой органическую взаимосвязь» . Автор определяет допустимость доказательств как признанную законодателем возможность использования данного источника в качестве процессуального носителя информации о фактических данных,
См.: Костаков АА Допустимость и отнссимость доказательств.—Л., 1991. — С. 6-12. Сибилева Н.В. Допустимость доказательств в советском уголовном процессе: Автореф. дис. канд. юр. наук. — Харьков, 1986.
Сибилева Н.В. Допустимость доказательств в советском уголовном процессе. —
Киев: УМКВО, 1990.
Сибилева Н.В. Указ. соч., с. 21.
имеющих значение для установления истины по уголовному делу, а также процессуального закрепления этой информации управомоченными на то лицами или органами в установленном законом порядке (посредством действий) при соблюдении норм коммунистической нравственности.
Выявление свойств допустимости охватывает оценку: а) соответствия источника фактических данных требованиям ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР; б) правомочий субъекта уголовно-процессуальной деятельности на процессуальное закрепление доказательств установленным в законе способом, а также законности и этичности реализованных тактических приемов .
В определении допустимости доказательств, данном Н.В. Сиби-левой, фраза «при соблюдении норм коммунистической нравственности» не является данью времени. Излишне там только слово «коммунистической», остальная же часть фразы отвечает предложенным автором трем критериям допустимости судебных доказательств, а именно: процессуальности, этичности, научности.
«Процессуальность означает, что не только источники фактических данных, но и способы и средства закрепления содержащейся в них информации должны отвечать требованиям уголовно-процессуального закона» .
Требования этической допустимости вытекают из обязанности лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда не унижать честь и достоинство личности. В ст. ст. 172, 181, 183 УПК РСФСР содержится указание на применение определенных этических норм при проведении личного обыска, освидетельствования, следственного эксперимента, а в ст. 20 УПК РСФСР — прямое указание на недопустимость получения показаний путем насилия, угроз и иных незаконных мер; однако в нормах, регламентирующих производство иных следственных действий (экспертиза, осмотр, опознание), таких указаний нет. Вместе с тем уголовно-процессуальная деятельность неизбежно связана с вторжением в область прав и свобод граждан, поэтому выполнение требований закона об уважении достоинства личности, справедливости принимаемых решений имеет в уголовно-процессуальном праве особое значение .
Определение критерия научности Н.В. Сибилева не приводит, однако указывает на необходимость определения общих критериев допустимости научно-технических средств в доказывании: их научности и проверяемости результатов в сочетании с изложением условий и порядка применения технических средств.
1 Сибилева Н.В. Указ. соч., с. 39, 23
2 Сибилева Н.В. Указ. соч., с 24-25.
3 См.: Сибилева Н.В. Указ соч., с. 32.
Нам представляется, что этичность и научность не являются критериями допустимости доказательств. Если и выделять какой-то критерий, то только один — процессуальность. Допустимость — это строго формальное понятие, означающее соответствие источника фактических данных и облекающей его процессуальной формы требованиям закона. Если при проведении следственного эксперимента унижены честь и достоинство участвующих в нем лиц, то результаты должны быть лишены доказательственного значения ввиду нарушения требований процессуальной формы, а не этических норм. То же самое относится и к критерию научности. Если заключение эксперта не основано на научных познаниях в противоречие с целями проведения данного действия, то оно лишается доказательственного значения опять-таки потому, что нарушены требования процессуальной формы (п. 4 ст. 67 УПК РСФСР — основания отвода эксперта ввиду его некомпетентности; ст. 78 УПК РСФСР — необходимость специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле; ч. 2 ст. 184 УПК РСФСР — обязанность следователя выяснить необходимые данные о его специальности и компетентности . Можно, конечно, говорить об этичности и научности, но только для оценки нарушений процессуальной формы, а не в качестве самостоятельных критериев. Наряду с этим, мы отнюдь не хотим утверждать,что не все следственные действия нуждаются в оценке с точки зрения их этичности и научности, однако такая оценка может производиться научными работниками, практиками при разработке нового законодательства, а законодателем — при принятии законов.
Приводимые Н.В. Сибилевой примеры пробелов в законодательном регулировании этической допустимости, как-то: запрещение принудительного освидетельствования потерпевшего и свидетеля, а также принудительного отобрания у них образцов для сравнительного исследования, запрещение допроса свидетеля, который является близким родственником обвиняемого
2
(свидетельский иммунитет) , действительно являются актуальными, особенно в современный период, когда предъявляется повышенное внимание к гарантиям правовой защищенности личности. Однако при отсутствии законодательного запрета нельзя считать фактические данные, полученные с нарушением норм нравственности (этических норм), недопустимыми.
О косвенном запрете при негативном методе регулирования допустимости см.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. — 2-е изд. — М., 1973. — С. 233, сноска «1».
В настоящее время последняя проблема решена на конституционном уровне — ст. 51 Конституции РФ — Н.К.
К случаям этической недопустимости Н.В. Сибилева относит и использование в качестве источников доказательственной информации запаховых следов и полиграфа. Данный вопрос уже много лет обсуждается в науке, причем противников и сторонников примерно поровну. Но он относится не только к этичности, но и научности, а также законности используемых средств. Использование полиграфа при допросе представляет собой разновидность психического насилия, которое запрещено ст. 20 УПК РСФСР, поэтому соображения этичности и научности отступают здесь на второй план. Показания, полученные с использованием полиграфа признаются недопустимыми ввиду нарушения требований процессуальной формы, предъявляемых к такому следственному действию, как допрос. Использование же при доказывании результатов одорологической выборки (которую предлагается называть одорологической экспертизой) противоречит не столько этичности, сколько научности. Но это требование научности является составной частью требований процессуальной формы, предъявляемых к заключению эксперта1. Таким образом, использование полиграфа и запаховых следов в доказывании действительно противоречит этичности и научности, но недопустимыми данные способы признаются ввиду нарушения критерия процессуальности.
В целом же можно согласиться с выделением этического критерия допустимости (возможность использования определенных источников фактических данных с точки зрения нравственности обосновал А.Ф. Кони в работе «Нравственные начала в уголовном процессе» — см. выше), если не приравнивать его по своему значению и по последствиям нарушений к критерию процессуальному. Можно, конечно, рекомендовать органам, ведущим процесс, воздерживаться от использования тех или иных доказательств по мотивам их неэтичности, безнравственности, однако нарушение такой рекомендации не может повлечь за собой признание доказательства недопустимым. Но вообще такая тенденция не может привести к конкретизации понятия допустимости, а напротив породит на практике ряд сложностей.
В результате анализа процессуальной литературы представляется возможным дать следующее определение допустимости доказательств:
Статья 191 УПК РСФСР — эксперт должен описать ход и результаты исследования, обосновав свои выводы в понятных для участников процесса формах, допускающих проверку данного заключения; обосновать же механизм одорологической выборки наука пока не может.
Допустимость — это свойство доказательства, характеризующее его с точки зрения законности источника фактических данных (сведений, информации), а также способов получения и форм закрепления фактических данных, содержащихся в таком источнике, в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом, т. е. управомоченным на то лицом или органом в результате проведения им следственного действия при строгом соблюдении уголовно-процессуального закона, определяющего формы данного следственного действия.
Как свойство доказательства допустимость включает в себя четыре критерия (элемента, аспекта):
1) надлежащий субъект, правомочный проводить процессуальные действия, направленные на получение доказательств;
2) надлежащий источник фактических данных (сведений, информации), составляющих содержание доказательства;
3) надлежащее процессуальное действие, используемое для получения доказательств;
4) надлежащий порядок проведения процессуального действия (судебного или следственного), используемого как средство получения доказательств.
Рассмотрим подробнее каждый из этих критериев (элементов, аспектов), обращая особое внимание на проблемы, существующие на практике, и вопросы, возникшие в связи с принятием нового законодательства, затрагивающего институт допустимости доказательств.
|
Cкачать книгу в формате PDF
|
