Книга размещена на сайте с согласия автора, за что ему выражаем от читателей особую признательность!
к оглавлению
Глава 2. Критерии допустимости доказательств по действующему законодательству
2.1. Надлежащий субъект, правомочный проводить процессуальные действия, направленные на получение доказательств
Процессуальные правомочия субъекта на производство следственных действий законодатель дифференцировал применительно к стадиям процесса, последовательности (подсудности) дела соответствующему органу, а также в связи с принятием дела к производству или получением в установленном порядке поручения.
По смыслу закона следователь может выполнять следственные действия в .следующих случаях:
1) уголовное дело принято им к своему производству с соблюдением правил о подследственности (ст. 126 УПК РСФСР), или он включен в состав следственной группы, о чем имеется соответствующее постановление прокурора или начальника следственного отдела (ст. 129 УПК РСФСР);
2) имеется отдельное поручение другого следователя (ч. 3 ст. 132 УПК РСФСР);
3) когда он привлечен письменным распоряжением прокурора или начальника следственного отдела к разовому выполнению отдельного следственного действия по делу, не находящемуся в его производстве .
Орган дознания, производящий дознание по делам, по которым производство предварительного следствия не обязательно (ст. 120 УПК РСФСР), вправе производить все следственные действия, соблюдая правила о подследственности (ст. 126 УПК РСФСР), а по делам, по которым производство предварительного следствия обязательно (ст. 119 УПК РСФСР) — неотложные следственные действия (ч. 1 ст. 119 УПК РСФСР) и следственные действия в порядке выполнения отдельного поручения следователя (ч. 4 ст. 119 УПК). Следует иметь в виду, что Законом СССР «О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик» от 12 июля 1990 г. в ч. 3 ст. 29 Основ перечень неотложных следственных действий, осуществляемых органом дознания по делам, по которым производ-
1 См.: Сибилева Н.В. Указ.соч, с. 31.
2 Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР 1990
№ 26, ст. 495.
ство предварительного следствия обязательно, был дополнен тремя следственными действиями: прослушиванием телефонных и иных переговоров (само это следственное действие указанный закон за-епил в ст 35 Основ), наложением ареста на имущество и экспертизой На практике этот закон сразу же нашел широкое применение, и применяется до настоящего времени, хотя в УПК РСФСР соответствующих изменений внесено не было. Тем не менее его -применение оправданно, так как в соответствии со ст. 4 Закона РСФСР «О действии актов органов Союза ССР на территории РСФСР» от 24 октября 1990 г. акты органов СССР, изданные до принятия настоящего Закона (а изменения в Основы внесены 12 июня 1990 г.), действуют на территории РСФСР, если они не приостановлены Верховным Советом РСФСР. Верховный Совет РСФСР (РФ) действие Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик на территории РСФСР (РФ) не приостанавливал. Таким образом, орган дознания по делам, по которым производство предварительного следствия обязательно, вправе выполнять неотложные следственные действия, указанные в ч. 1 ст. 119 УПК РСФСР и ч. 3 ст. 29 Основ. Однако следует учитывать, что прослушивание телефонных и иных переговоров (ст. 35 Основ) орган дознания може* производить только на основании судебного решения (ст. 23 Конституции РФ; Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах, связанных с применением ст.ст. 23, 25 Конституции
РФ» от 24 декабря 1993 г. № 132).
Необходимо также различать полномочия органа дознания и лица, производящего дознание, которые определены в УПК РСФСР.
В настоящее время в законе указаны 9 органов дознания (ст 117 УПК РСФСР с учетом дополнений, внесенных Законами РФ от 2 июля 1992 г. и 29 апреля 1993 г. — Главное управление налоговых расследований и соответствующие подразделения налоговых расследований, а также таможенные органы РФ).
В литературе обращено внимание на неточности в формулировании категорий дел, по которым дознание вправе производить оргаНы государственного пожарного надзора (п. 5 ст. 117 УПК РСФСР). В частности, отмечено, что все термины и определения, касающиеся системы пожарной безопасности,утверждены ГОСТ 12.1.033-88, в одном из пунктов которого дано определение понятия «правила пожарной безопасности», а п. 5 ст. 117 УПК РСФСР содержит указание на нарушение противопожарных правил, определения которых нет ни в одном нормативном акте. Данная
несогласованность порождает ошибки в правоприменительной дея-4
тельности . Думается, что в новом уголовно-процессуальном законо-
1 Ведомости 1990, № 21, ст.ст. 237-238.
2 Бюллетень Верховного Суда РФ, 1994, № 3, с. 12.
3 Ведомости..., 1992, № 33. ст. 1912; 1993, № 21, ст. 749.
4 См. подробно об этом: Рыжаков А.П. О государственном пожарном надзоре (правовые вопросы). — М., 1992.
Рассмотрим некоторые проблемы допустимости отдельных источников фактических данных.
2.2.1. Свидетель и потерпевший
Свидетелем по уголовному делу является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, подлежащие установлению по данному делу (ч. 1 ст. 72 УПК РСФСР).
В законе закреплены правила о допустимости показаний свидетеля (потерпевшего), носящие негативный характер, т. е. законодатель определяет те случаи, когда определенные лица не могут быть допрошены в качестве свидетелей (потерпевших) или когда сведения определенного содержания, сообщаемые свидетелем (потерпевшим), не будут иметь доказательственного значения.
К числу сведений определенного содержания, не имеющих доказательственного значения, относятся показания свидетеля (потерпевшего), если он не может указать источник своей осведомленности. Данное требование закона носит ярко выраженный нравственный характер, так как выражает отрицательное отношение законодателя к сведениям «по слуху», указывая на недопустимость использования судом не вызывающей доверия информации, достоверность которой проверить нельзя. Недопустимость таких сведений служит гарантией осуществления права на защиту. К этой же группе сведений следует отнести показания свидетеля и потерпевшего, «в которых высказывается предположение о тех или иных фактах, но не содержится категорических утверждений относительно этих фактов» , так как в соответствии с ч. 2 ст. 309 УПК РСФСР обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана. Иное решение вопроса противоречило бы принципу презумпции невиновности, из которого вытекает вывод, что все сомнения в виновности,которые не представляется возможным устранить, должны толковаться в пользу подсудимого. Закрепленное первоначально в пункте 2 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г.
№ 5 «О практике применения законов, обеспечивающих обвиняе-
2
мому право на защиту» , это положение в настоящее время выражено в ст. 49 Конституции РФ.
Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. м., 1968. — Т. 1. 393.
Бюллетень Верховного Суда, 1978, № 4, с. 9.
Круг лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей (потерпевших), более обширен. В теории процесса он получил название «свидетельский иммунитет», частным случаем которого является привилегия против самообвинения. Основания установления законодателем свидетельского иммунитета могут быть самыми различными.
В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР не может допрашиваться в качестве свидетеля лицо, которое в силу своих физических или психических недостатков не способно правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания. В данном случае свидетельский иммунитет установлен по причине явной недостоверности сообщаемых сведений, которая заранее предполагается. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР, отменяя определение по конкретному делу, указала, что как разъяснено в пункте 11 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 26 апреля 1984 г. «О судебной практике по применению, изменению и отмене принудительных мер медицинского характера», показания лица, в отношении которого поставлен вопрос о применении к нему принудительных мер медицинского характера, в силу ст. 69
УПК РСФСР не могут рассматриваться как источник доказательств по делу .
Закон (п. 1 и 3 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР) запрещает допрашивать в качестве свидетелей:
а) защитника обвиняемого — об обстоятельствах де-ла.которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника. Глубокое обоснование данного запрещения было дано А.Ф. Кони применительно к п. 3 ст. 93 и п. 3 ст. 704 Устава уголовного судопроизводства, содержавшим нормы, аналогичные п. 1 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР. В работе «Нравственные начала в уголовном процессе» А.Ф. Кони писал: «Проникнут нравственным элементом закон в том случае, когда воспрещается спрашивать о сознании подсудимого своему защитнику. Между защитником и тем, кто в тревоге и тоске от грозно надвинувшегося обвинения обращается к нему в надежде на помощь, устанавливается тесная
1 Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1988, № 5, с. 7, а также Бюллетень Верховного Суда СССР, 1989, № 3, с. 36. В.Г. Даев полагает, что установленный ст. 72 УПК РСФСР запрет допрашивать в качестве свидетеля лицо, которое в силу своих физических или психических недостатков не способно правильно воспринимать обстоятельства дела и давать о них правильные показания, не может считаться иммунитетом, поскольку в данном случае речь идет не об освобождении от процессуальной обязанности, а о невозможности возложения ее вообще. См.: Даев В.Г. Иммунитеты в уголовно-процессуальной деятельности // Правоведение. — 1992 — №3. — С. 51.
связь доверия и искренности. Защитнику открываются тайнивд души, ему стараются разъяснить свою виновность или объяснит] свое падение и свой, скрываемый от других, позор такими под, робностями личной жизни, по отношению к которым слепая Фе ми да должна быть и глухою» ;
б) адвоката, представителя профессионального союза и друго! общественной организации — об обстоятельствах, которые стали И1 известны в связи с исполнением ими обязанностей представителя.
В последнее время институт свидетельского иммунитетг получил дальнейшее развитие в законодательстве путем введе ния новых указаний на ограничение или запрещение допрос* определенных лиц в качестве свидетелей.
Два случая свидетельского иммунитета предусмотрены в ст 51 Конституции РФ. Это привилегия против самообвинения i освобождение от свидетельских показаний против своего супруг* и близких родственников.
Привилегия против самообвинения (никто не обязан свиде тельствовать против самого себя) вытекает из такого принцип процесса, как презумпция невиновности (ст. 49 Конституции РФ Привилегия против самообвинения означает, что лицо, производя щее дознание, следователь, прокурор или суд обязаны перед нача лом допроса разъяснить допрашиваемому его право отказаться да вать показания об обстоятельствах, уличающих его в совершенга преступления. Нарушающей привилегию против самообвинение должна признаваться следственная практика допроса в качеств* свидетеля лица.в отношении которого имеются достаточные данные для привлечения в качестве обвиняемого (см. ниже).
Освобождение лица от свидетельских показаний протш своего супруга и близких родственников основывается на том, что «само процессуальное право признает законность вторжения i область своего применения требований нравственности и старает ся, в тех случаях, где эти требования можно осуществить прямыми предписаниями, дать им необходимое выражение. Онс признает, что ради целей земного правосудия нельзя ослабит! или нарушить священные узы, связывающие людей между собою Закон щадит те чувства, которые даже при сознании свидетелел виновности подсудимого или наличности изобличающих его факторов, заставляли бы нередко сердце дающего показания обливаться слезами и кровью или искать облегчения своего тяжкого положения во лжи. В человеческом взгляде закона на таинственный голос крови или супружеской привязанности заключаете*
Кони А.Ф 7 Собр. соч.: В 8 т. — м.. 1967 —Т. 4. — С. 53-54
даже как бы признание допустимости лжи, которая, в известных случаях более близка к внутренней правде жизни, чем объективная и холодная истина» .
Несмотря на то что Конституция РФ является актом прямого действия (ст. 15), тем не менее желательно было бы конституционные нормы инкорпорировать в отраслевое законодательство.
В настоящее время фактически утратили силу ч. 3 ст. 72 и ч. 2 ст. 399 УПК РСФСР в части возможности допроса по инициативе органа, ведущего процесс, законных представителей подозреваемого,обвиняемого и подсудимого, если законные представители являются их родителями или усыновителями. Данный вывод вытекает из анализа ст. 51 Конституции РФ, в которой сказано, что никто не обязан свидетельствовать против своего супруга и близких родственников, круг которых определяется законом, а также п. 8 и 9 ст. 34 УПК РСФСР, в которых дается определение понятий «законные представители» и «близкие родственники» в уголовном процессе. Следует также иметь в виду, что практические работники, к сожалению, забывают подчас о том.что по своей юридической силе и значению Конституция стоит выше УПК, и предпочитают руководствоваться исключительно отраслевым законодательством. С учетом изложенного представляется необходимым включить норму, содержащуюся в ст, 51 Конституции РФ, в УПК РСФСР.
Следует отметить, что в соответствии со ст. 51 Конституции РФ ст.ст. 18 и 19 УК РСФСР в редакции Закона РФ от 27 апреля 1993 г.* в настоящее время предусматривают освобождение от уголовной ответственности близких родственников за заранее не обещанное укрывательство и недонесение о преступлении.
В соответствии со ст. 161 УПК РСФСР при вызове потерпевшего, его допросе и составлении протокола допроса применяются правила, регламентирующие допрос свидетеля. Поэтому иммунитет, установленный ст. 51 Конституции РФ должен распространяться и на показания потерпевшего. Во всяком случае именно так решался данный вопрос в дореволюционной практике Уголовного кассационного департамента Правительствующего Сената: «Статья 705 Устава уголовного судопроизводства, разрешая лицам, указанным в этой статье, устранять себя от свидетельства, не делает никакого различия, является ли это лицо посторонним свидетелем по делу или потерпевшим (74/717; см.75/594)» .
1 Кони А.Ф. Указ. соч., с. 52.
* Ведомости..., 1993, № 22, ст. 789.
Шрамченко М.П., Широков В.П. Устав уголовного судопроизводства град, 1916. — С. 743, п. 3 в комментарии к статье 705.
Петро-
Иные случаи свидетельского иммунитета предусмотрены в законах, принятых в 1990 и 1994 гг.
В ч. 2 ст. 13 Закона РСФСР «О свободе вероисповеданий» от 25 октября 1990 г. сказано, что тайна исповеди охраняется законом: священнослужитель не может допрашиваться или давать объяснения кому бы то ни было по обстоятельствам, которые стали известны ему из исповеди гражданина. Аналогичный запрет был предусмотрен в п. 2 ст. 93 и п. 2 ст. 704 Устава уголовного судопроизводства от 20 ноября 1864 г.
Тайна исповеди установлена как обязательная просрессио нальная тайна для пресвитеров в VI веке. До сего христианская церковь допускала всенародную исповедь, которую отменил Лютеранский собор, а в 1594 г. папа Климент УШ налагает на духовника печать молчания под страхом тюремного заключения. Восточна* церковь устанавливает в 1662 г. за разглашение тайны исповеди кару, за огласку исповедных грехов священник лишается сана».
Обосновывая указанный запрет, А.Ф. Кони писал: «Зако! строго поддерживает церковное правило, обнародованное у нас i 1775 г.: «Да блюдет пресвитер исповеданного греха никому да н< откроет, ниже да не наметит в генеральных словах или других каких приметах, по точию, как вещь запечатленную держит у себе, вечному предав молчанию». Он признает, что священник вещающий кающемуся: «Се Христос невидимо стоит, приемл* исповедание твое, не устрашимся, ниже убойся и да не скроешк что от мене, но не обинуяся рцы вся, да приемлеши оставлени* от господа, от него же точию свидетель есмь, да свидетельствуй перед ним вся, елика речеши ми», — и затем отпустивший емз грехи, не может уже являться обличителем перед судом земным Здесь возможность раскрытия преступного дела и установлена вины приносится в жертву необходимости сохранить высокое I просветляющее значение исповеди. И закон тысячу раз прав, н< допуская искажения таинства покаяния обращением его во врел менное и случайное орудие исследования преступления! Прав oi и в том, что проводит свое запрещение допрашивать священник*
0 тайне исповеди последовательно и неуклонно, не соблазняла возможностью лукаво предоставить лишь отказаться отвечать щ такой допрос. Нравственные требования должны быть ставимь
твердо и безусловно, не оставляя выхода ни для психологическо
2
го насилия, ни для малодушия» .
1 Полный православный богословский энциклопедический словарь: В 2 т. — СПб Издательство П.П. Сойкина (репринтное). —Т. 2, столбцы 1827 и 2141.
2 Кони А.Ф. Указ. соч., с. 53. См. также: Булгаков СВ. Настольная книга для св; щенно-церковно-служителей. Ч. 2. — М., 1993 (репринтное). — С. 1122-1124. — ОС открытии слышанного на исповеди.
В приводимом ниже отрывке из романа известного западного социолога и философа Умберто Эко «Имя розы» выражено отношение верующего человека к значению тайны исповеди: «Первого дня час третий, где Вильгельм с Аббатом имеют содержательную беседу.
Аббат:...Поймите и вы мою тревогу. Достаточно тяжко, чтобы уж если один из моих монахов дошел до богомерзского греха самоубийства. Однако есть причины полагать, что второй из, них повинен в грехе не менее вопиющем. И не только...
...Вильгельм заметил, что Аббат не знает, как продолжить, и задал новый вопрос, однако еще сильнее смутил собеседника.
— Говоря о предполагаемом убийстве, вы добавили: и не только... Что еще имелось в виду?
— Я так сказал? Ну... Никто не убивает без причины, пусть самой извращенной. И мне страшно помыслить об извращенности причины, способной толкнуть шока на убийство собрата. Вот. Это все.
— Все?
— Все, что я могу сказать.
— То есть все, что вам позволено рассказать?
— Прошу вас, брат Вильгельм, прошу тебя, брат... Оба слова и «вас», и «тебя» Аббат особо выделил голосом. Вильгельм сильно покраснел и пробормотал:
— Вижу: ты служитель Господен.
— Спасибо, Вильгельм, — отвечал Аббат.
О Боже милостивый, какой же непозволительной тайны коснулись в тот миг мои увлекшиеся наставники, один по велению отчаяния, другой по велению любопытства! Ведь даже я, жалкий послушник, не причастный еще тайн святого служения Господня, — понял, что Аббат имел в виду нечто услышанное на исповеди. С уст исповедующегося дошло до него некое греховное признание, по-видимому сопряженное с трагической кончиной Адельма. Потому-то, наверное, Аббат и просил Вильгельма раскрыть злодеяние, о котором он, Аббат, уже знал, не имея права ни обвинить ни наказать преступника. Он надеялся, что мой учитель силою разума прольет свет на то.что сам он обязан укутывать тьмою во имя наивысшей силы — милосердия!» .
Становление гражданского общества немыслимо без обеспечения гарантий прав и свобод личности. Указанная законодательная новелла является одной из гарантий свободы совести (ст. 28 Конституции РФ). Статья 5 п. 11 УПК РСФСР в редакции За-
2
кона РФ от 27 августа 1993 г. предусматривает, что уголовное Дело не может быть возбуждено, а возбужденное подлежит пре-
Иностранная литература. — 1988 — № 8. — С. 22-23. Российская газета. — 1993. — 9 сентября.
кращению в отношении священнослужителя за отказ от дачи показаний по обстоятельствам, известным ему из исповеди, а ст. 19 УК РСФСР в редакции Закона РФ от 29 апреля 1993 г. предусматривает освобождение священнослужителя от уголовной ответственности за недонесение о преступлении, ставшем ему известным из исповеди.
Для правильного применения рассматриваемой нормы необходимо выяснить, какие религиозные течения признают тайну исповеди. По имеющимся у нас данным «священники всех христианских вероисповеданий по силе специальных правил об их должности имеют право и даже обязаны устранить себя от свидетельства на следствии и в суде во всем том, что им доверено на
1
исповеди» . Следует однако иметь в виду, что протестантизм, в отличие от православия и католицизма, не признает мистического смысла церковных таинств; в большинстве протестантских течений совершаются лишь крещение и причащение, которые рассматриваются просто как символические обряды, не отличающиеся от всех других . Думается, что если служитель некатолического и неправославного вероисповедания будет отказываться от дачи показаний, ссылаясь на тайну исповеди, суд не должен расценивать такой отказ как правомерный, если свидетель не докажет, что исповедуемая им религия признает тайну исповеди. Разумеется, целесообразно решить данный вопрос в законе.
Еще одна законодательная новелла по вопросу о свидетельском иммунитете содержится в ст. 19 Закона РФ от 8 мая
1994 г. № 3-ФЗ «О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания РФ»: депутат Совета Федерации и депутат Государственной Думы вправе отказаться от дачи свидетельских показаний по гражданскому или уголовному делу об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с выполнением им депутатских "обязанностей. Аналогичные нормы были и в соответствующих законах РСФСР
1990 г. (см. выше). Критикуя данные положения закона, В.Г. Даев указывал, что «неразвитость правосознания некоторых депутатов в ряде случаев подталкивает их к участию в противоправных действиях, а убежденность в «неприкасаемости» только способ-
3
ствует этому» . Соответствующий прецедент имеется и в мировой практике. Так, в ст. 47 Основного Закона ФРГ (от 23 мая 1949 г.) сказано: «Депутаты имеют право не давать показаний относи-
Шрамченко М.П., Широков В.П. Указ. соч., с. 741. См.: Протестантизм. Словарь атеиста. — М.: Политиздат, 1990. цизм. Словарь атеиста. — М.: Политиздат, 1991. — С. 258. Даев В.Г. Указ. соч., с. 49.
С. 256; Католи-
тельно лиц, которые доверили им, как депутатам, какие-либо факты либо которым они в качестве Депутатов доверили факты, а равно о самих таких фактах. Поскольку дело касается такого отказа в даче показаний, не допускается наложение ареста на бумаги» . Норма аналогичного содержания была и в Конституции
ГДР_ст. 60 п. 2 ч. 2, причем законодатель ГДР, подчеркивая тот
факт, что Конституция является актом прямого действия, в статье (параграфе) 27.3 УПК ГДР указывал: «В отношении права
депутатов Народной палаты отказаться от дачи показаний дей-
2
ствует Конституция ГДР» .
В отличие от императивно сформулированного, запрета рассматривать показания священника об обстоятельствах, ставших ему известными из исповеди, в качестве сведений об обстоятельствах дела, закон не содержит запрещения использовать в доказывании по уголовному делу сведения, полученные от депутата и ставшие ему известными в связи с выполнением депутатских обязанностей, а равно сведения, полученные от супруга или близких родственников обвиняемого, если эти лица добровольно изъявили согласие давать показания об обстоятельствах дела, будучи предупреждены об их праве отказаться давать показания. Вероятно, по действующему законодательству такие свидетели, в случае если они изъявили желание давать показания, должны быть предупреждены об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний по ст.ст. 181, 182 УК РСФСР на общих основаниях. Интересно отметить, что история процессуального права знает разное решение подобных вопросов. Так, Устав уголовного судопроизводства 1864 г. предусматривал как общее правило допрос свидетеля под присягой (ст.ст. 711, 713-716), что соответствует существующему ныне порядку отобрания подписки об уголовной ответственности по ст.ст. 181 и 182 УК РСФСР; а также ряд случаев, когда свидетели допрашивались без присяги (ст.ст. 705, 710, 712), либо вообще не допускались к свидетельству ПОД присягой (ст.ст. 706-708). В зависимости от того, к какой категории принадлежал свидетель (в частности, в зависимости от родственных отношений с подсудимыми), законодатель дифференцировал уголовную ответственность за лжесвидетельство (ст.ст. 942-944 Уложения о наказаниях
3
уголовных и исправительных) . Согласно ст. 69 Положения о полковых судах (утв. Декретом СНК от 10 июля 1919 г.)* жена под-
Конституция буржуазных государств. — М., 1982. — С. 186.
Конституции социалистических государств: Сборник в 2 т. — М., 1987. — Т. 1 — С. 255; Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы ГДР. — М., 1972. — С. 148. См.: Волков В.В. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных издания
1885 года и по Прод. 1912 г. — СПб, 1914. — С. 528-534. СУ РСФСР, 1919, № 31-32, ст. 326.
дательстве при формулировании компетенции органов дознания должны быть учтены формулировки уголовного законодательства (ст. 215' УК РСФСР) и предложения, высказанные в литературе.
Начальник следственного отдела вправе участвовать в производстве предварительного следствия (т. е. присутствовать при проведении следователем следственного действия, задавать вопросы и т. п.) и лично производить предварительное следствие, пользуясь при этом полномочиями следователя (ст. 127' УПК РСФСР).
Прокурор, надзирающий за исполнением законов органами дознания и предварительного следствия, в пределах своей компетенции вправе участвовать в проведении дознания и предварительного следствия и в необходимых случаях лично производить отдельные следственные действия или расследование в полном объеме по любому делу (п. 5 ч. 1 ст. 211 УПК РСФСР).
Суд (судья) вправе производить следственные действия (судебное следствие) после того, как судья до начала судебного разбирательства с соблюдением правил о подсудности (глава 2 УПК РСФСР) по поступившему к нему делу принял решение о назначении судебного заседания, судебное заседание было открыто и после выяснения всех предварительных вопросов было начато судебное следствие (главы 20-23 УПК РСФСР).
Общим для всех субъектов, правомочных проводить процессуальные действия, признаком является отсутствие оснований для отвода (ст.ст. 59-64 УПК РСФСР). Для суда (судьи, народных и присяжных заседателей) этот признак входит в состав более широкого по своему содержанию безусловного кассационного основания — вынесение приговора незаконным составом суда (п. 2 ч. 2 ст. 345 УПК РСФСР). Определяя наличие данного кассационного основания, необходимо учитывать закрепленное в ст. 47 Конституции РФ право гражданина на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом. Как справедливо отмечается в литературе, в настоящее время «подсудность приобрела черты субъективного права гражданина на законного су-
1
дью, или «своего» судью .
Таким образом, доказательство должно быть признано недопустимым, когда процессуальное действие проводится лицами:
а) вообще не управомоченными осуществлять его;
б) имеющими право на производство таких действий, но подлежащими в данном случае отводу;
в) имеющими право на производство таких действий, но не в данной процессуальной стадии или не по делам данной категории.
См.: Конституция РФ. Комментарий. М.: Юридическая литература, 1994. — С. 255-260 — Ларин A.M.; Комментарий к Конституции РФ. — М.: БЕК 1994 — С 153-156 — КашеповВ.П.
Представляется ошибочным мнение авторов курса «Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая» о том что «если само следственное действие проведено и его результаты закреплены с соблюдением всех правил, предусмотренных законом, то полученные таким путем фактические данные могут быть иногда использованы при доказывании, но с отнесением к другому виду доказательств (по источнику). Так, показания лица, допрошенного до возбуждения уголовного дела, могут рассматриваться как заявление (ст. 110 УПК РСФСР) или объяснение (ст. 109 УПК РСФСР); показания «обвиняемого», полученные лицом, производящим дознание, по делу, по которому обязательно предварительное следствие, могут рассматриваться как показания подозреваемого. При таком решении вопроса, с одной стороны, обязательно повторное производство соответствующих следственных действий, а с другой — сохраняется возможность использовать и ранее полученные материалы, если отсутствуют сомнения в их достоверности по существу» . Делая такой вывод, авторы перечеркивают все сказанное ими ранее о сущности допустимости и процессуальной формы, несоблюдение которой автоматически порождает неустранимое (с точки зрения законодателя) сомнение в достоверности фактических данных. Права Н.В. Сибилева, которая пишет, что «не может быть признано допустимым доказательство, которое получено из установленного в законе источника, однако процессуальное закрепление содержащейся в нем информации произведено субъектом, не наделенным правом производства данного следственного действия»
|
