Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

Кипнис Н.М.
Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве.
/ Отв. ред. П.А. Лупинская. М.: Юристъ, 1995. 128 с.

Книга размещена на сайте с согласия автора, за что ему выражаем от читателей особую признательность!

к оглавлению

Глава 3. Правовые последствия нарушения правил о допустимости доказательств

21 апреля 1992 г. в Конституции РФ была закреплена норма следующего содержания (ст. 65 ч. 4): «Доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы».

16 июля 1993 г. ст. 69 УПК РСФСР была дополнена частью 3, в которой говорится: «Доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 68 УПК РСФСР»'.

В Конституции РФ 1993 г. данное положение закреплено в ст. 50.2, которая гласит:

«При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона».

До сих пор законодательство не знало столь категорического запрета, относящегося к нарушениям требований процессуальной формы получения доказательств. Кроме семи безусловных кассационных оснований к отмене приговора ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона (ч. 2 ст. 345 УПК РСФСР) определение существенности таких нарушений и их влияния на постановление законного и обоснованного приговора носило оценочный характер.

Правомерно поставить вопрос, является ли конституционный запрет абсолютным или же возможно выработать в уголовно-процессуальном законе критерий оценки нарушений процессуальной формы получения доказательств.

Рассмотрим кратко историю вопроса. 18 марта 1963 г. Пленум Верховного Суда СССР принял постановление «О строгом соблюдении законов при рассмотрении судами уголовных дел» (№ 2; действует и в настоящее время) . В нем содержится ряд важных положений, относящихся к вопросу о допустимости фактических данных, полученных с нарушением уголовно-процессуального закона. В частности, Пленум Верховного Суда СССР отметил, что «некоторые судьи считают допустимым так называемые незначительные отступления от требований процессуального закона, забывая о том, что неукоснительное соблюдение

1 Ведомости..., 1993, № 33, ст. 1313.

2 Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР 1924-1986 гг — М 1987 — С. 411. •' предусмотренной законом процессуальной формы является непременным условием установления истины по делу и принятия правильного решения;в основу приговора не могут быть положены материалы предварительного следствия, не рассмотренные в судебном заседании с соблюдением устности, гласности и непосредственности, а также материалы, полученные с нарушением процессуального порядка собирания доказательств».

На данное постановление в обоснование своих выводов ссылался И.И. Мухин. Он писал, что правила о допустимости доказательств устанавливают те источники сведений о фактах, которые могут быть допущены в процессе доказывания. Допустимость доказательств требует получения информации о доказываемых фактах только из предусмотренных законом/'процессуальных источников (ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР). Если источник, из которого извлекается информация о доказываемом факте, является сомнительным и незаконным, то и сам факт нельзя считать установленным, он не может служить доказательством по делу. Допустимость доказательств предусматривает также определенную процессуальную форму их получения. Соблюдение процессуальной формы при собирании доказательств и их закреплении является обязательным условием установления их достоверности. Общий вывод И.И. Мухина таков: «Если фактические данные в стадии предварительного расследования или судебного следствия были получены с нарушением предусмотренной в законе формы, то такие данные, независимо от характера процессуальных нарушений не будут иметь значения доказательств, так как форма их выявления и обнаружения лишает эти данные их достоверности, и поэтому они не могут быть использованы для обоснования выводов по делу»'.

Критикуя точку зрения И.И. Мухина, Я.О. Мотовиловкер среди прочего отмечал: «Точка зрения, согласно которой фактические данные, полученные с нарушением предусмотренной законом формы, независимо от характера процессуальных нарушений, не имеют значения доказательств, не может.по нашему мнению,быть принята, ведь она вступает в противоречие с действующим законом. Например, согласно ч. 1 ст. 345 УПК РСФСР лишь те нарушения уголовно-процессуального закона признаются существенными и влекут отмену приговора,которые повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного приговора. Таким образом, и фактические данные, полученные с

' См.: Мухин И.И. Объективная истина и некоторые вопросы оценки судебных доказательств при осуществлении правосудия. — П., 1971. — С. 120-123.

нарушением предусмотренной законом формы, лишаются значения доказательств именно в зависимости от характера допущенного процессуального нарушения и его последствий. Если бы всякое процессуальное нарушение независимо от характера в одинаковой степени опорочивало бы проведенное с нарушением процессуальное действие и делало бы средство доказывания недопустимым, то деление кассационных оснований на условные и безусловные теряло бы всякий смысл» .

Точку зрения, прямо противоположную взглядам ИИ. Мухина, высказал М.Л. Якуб. Он писал, что «оценивая доказательства, суд обязан решить вопрос о достоверности каждого из них. При решении этого вопроса суд, разумеется, должен учесть нарушения закона, имевшие место в собирании и проверке рассмотренных доказательств, в частности правил, регулирующих их допустимость. Но никакие нарушения не дают оснований оставить без оценки по существу то или иное из рассмотренных доказательств, отвергнув его за недопустимостью» . Подобный вывод проистекает из взгляда М.Л. Якуба на назначение правил о допустимости. «Основное значение правил, не допускающих те или иные доказательства, в том, чтобы оградить правосудие от источников, не отвечающих требуемым условиям, предотвратить принятие их к производству. Но если вопреки закону недопускаемые им источники доказательств были приняты к производству и исследованы, то исключение их не всегда устраняет нарушение закона. Так, исключение из доказательственного материала показаний свидетеля об обстоятельствах.ставших ему известными в связи с вьшолнением обязанностей защитника.не устраняет нарушения п. 1 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР. Оценка доказательств не сводится к формально-логической операции, и такие показания, если они содержат сведения, имеющие значение для дела, не могут не отразиться на формировании убеждения судей (а на предварительном расследовании — следователя)... Вместе с тем недопустимость данных или их источников, в нарушение закона принятых к производству, и исследованных следствием и судом, не всегда дает основания отвергнуть их за недопустимостью без оценки по существу. Закон устанавливает, что лица, указанные в ч. 2 ст. 72 УПК, «не могут допрашиваться

Мотовиловкер Я.О. Некоторые аспекты вопроса о допустимости (недопустимости) источников доказательств в советском уголовном судопроизводстве // Доказывание по уголовным делам: Межвуз. сб. — Красноярск, 1986. — С. 55-57. Якуб М.Л. Проблемы оценки доказательств в советском уголовном процессе // Вестник МГУ. — Серия «Право». — 1974. — № 6. — С. 20. /

в качестве свидетеля». Но закон не предусматривает отношение к показаниям этих лиц, будь они допрошены в нарушение закона»'.

Итак, М.Л. Якуб видел основное назначение правил о допустимости в том, чтобы предотвратить только принятие к производству источников фактических данных, не отвечающих требованиям закона. В отличие от большинства авторов, М.Л. Якуб не включал в понятие «оценка доказательств» оценку фактических данных с точки зрения их допустимости; признавая правила о допустимости, он выводил их за процесс оценки доказательств . Я.О. Мотовиловкер писал о взглядах М.Л. Якуба следующее: «Если бы дело обстояло так, что никакие нарушения не давали оснований оставить то или иное доказательство без оценки по существу, тогда сам вопрос о недопустимости средств доказывания стал бы беспредметным, перестал бы быть реальностью в сфере процессуального доказывания» . Этот вывод следует признать правильным.

Однако представляется, в одном М.Л. Якуб был все-таки прав: закон не предусматривает отношение к доказательствам, будь они получены в нарушение закона. На отсутствие процессуальных санкций за нарушение процессуальной формы доказательств и использование недопустимых доказательств в последнее время обращалось внимание в литературе''.

Существует и третья «компромиссная» точка зрения по вопросу о влиянии нарушений процессуальной формы собирания доказательств на их допустимость. Она высказана авторами курса «Теория доказательств в советском уголовном процессе» и рядом других ученых. Авторы «Теории доказательств...» указывают, что допустимость доказательства, полученного с нарушением установленной процессуальной формы зависит от:

а) характера нарушения (пробела), которое не должно создав вать неустранимых сомнений в достоверности полученных данных;

б) фактического восполнения пробелов и «нейтрализации» по следствий нарушений с тем, чтобы устранить возникшие сомнения. А

Отсутствие хотя бы одного из этих условий влечет недопустимость доказательства и устранение его из процесса» . Думает-

Якуб М.Л. Указ. соч., с. 19. См.: Якуб М.Л. Указ. соч., с. 17. Мотовиловкер Я.О. Указ.соч., с. 59.

См.: Ветрова Г.Н. Санкции в судебном праве, — М„ 1991, —С. 118-119; Концепция уголовно-процессуального законодательства РФ // Государство и право. — 1992. — №8—С.49.

См.: Теория доказательств а советском уголовном процессе. Часть общая. — М 1966. — С. 282гРеория доказательств в советском уголовном процессе. — 2-е изд" . М., 1973 nQr^/24$.

ся, что данную!точку зрения и следует принять за основу даль-t нейших рассуждений.

Комментируя ч. 4 ст. 65 Конституции РФ (1978 г.), закреплявшую положение, в соответствии с которым доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы, В.И. Зажицкий отмечал, что вряд ли можно ' «определять допустимость доказательств прямолинейно, ориентируясь только на то, был ли нарушен закон при собирании и фиксации фактических данных. Видимо придется признать, что не любые нарушения процессуального закона непременно должны влечь за собой признание доказательств недопустимыми в качестве средств доказывания. Нарушения могут быть преступными, существенными и несущественными. Преступное нарушение закона при собирании и фиксации доказательств непременно должно влечь за собой признание его недопустимым, т. е. процессуально недоброкачественным, ли* \ ч • Такие же последствия должны наступать при непреступных, но существенных нарушениях закона.'4 т. е. нарушениях, ^которые ставят под сомнение доброкачественность фактических данных. Несущественные же нарушения закона при собирании и фиксации доказательств серьезно не влияют на доброкачественность процессуальных средств доказывания» .

Представляется, что такая классификация нарушений не учитывает ту их группу, которая находится между существенными и несущественными. Эта группа нарушений, существенность которых определяется конкретными обстоятельствами дела, а достоверность фактических данных, полученных с указанного рода нарушениями, может быть подтверждена путем производства следственных • (судебных) действий, восполняющих (нейтрализующих) нарушения ч процессуальной формы. Если нарушения процессуальной формы ! .восполнены, то можно говорить, что первоначальное нарушение несущественно (либо говорить, что формально юридически это нару-шение'признается не совершавшимся). Если же восполнить наруше-Ц »^_-Д[?р1таг"'Уг1ЛЬНОй срормт.т но упя.гргь. то это нарушение должно ^>*^/признаваться существенным, а фактические данные, полученные в jL. (^'''результате проведения процессуального действия с невосполнимыми , ,„ ,н^.,шениями, , РУ > недопустимыми.так как невосполнимость нарушения л порождает неустранимые сомнения в их достоверности. Что же ка. сается нарушений, которые никак или, по выражению Q"frC" В.И. Зажицкого, серьезно не влияют на доброкачественность процес-

"p/i"'"l Зажицкий В.И. Вопросы доказательственного права // Советская юстиция. W . — № 19-20. — С. 3. 1992.

суальных средств доказывания, то о них очевидно вообще не следует говорить, анализируя институт допустимости .

Авторы «Теории доказательств...» подчеркивают, что «значение процессуальной формы, ее неразрывная связь с содержанием прежде всего заключается в том, что ее пороки оказывают влияние на сущность доказательства. Условия и способы собирания и закрепления фактических данных об обстоятельствах дела регламентированы процессуальным законом таким образом.чтобы в максимальной степени гарантировать достоверность полученных доказательств. Всякое нарушение этих норм может привести к тому, что полученные доказательства окажутся недостоверными. Поэтому в этих случаях при решении вопроса о допусгтмпгтгптуутимо выяснить, можно ли устранить в конечном счете попущенные нарушения, проверить и разрешить по существувозникшие сомнения»

Авторы выделяют две группы нарушений, при наличии которых фактические данные долж ьггь признаны недопустимыми без дальнейшего обсуждения вопроса о достоверности (не считая* случа'ёв получения фактических данных из ненадлежащего источника, которые также признаются всегда недопустимыми). Клтервой группе относят нарушения, носящие пресдунный характеров том числе принуждение к даче .показаний путем применения угроз и иных незаконных действий)ла ко второй группе — нарушения тех положений,которые законодатель отнес к числу основных для судопроизводства в целом или для соответствующей стадии процесса (в том числе ст.ст. 4, 12, 15-20, 23, 32, 35-43, 58 и др. УПК РСФСР)3. В плудт.ш.гу ж е случяяу допустимость доказательств связана с возможностью или невозможностью фактического восполнения и «нейтрализации» нарушений с целью устранить возникшие сомнения |в достоверности / фактических данных. Для этого необходимо определить, связаны ли дефекты следственного действия с его содержанием (сущностью) или 4речь идет лишь о дефектах фиксации его хода и результатов .

Соглашаясь с авторами курса «Теория доказательств в советском уголовном процессе» в том, что доказательства, полученные .преступным путем, всегда недопустимы, Г.М. Резник однако отмечает, что «процессуальная форма обслуживает две тесно между собой связанные, но тем не менее полностью не сливающиеся задачи: во-первых, обеспечить достоверность доказательств, во-вторых,

1 Я.О. Мотовиловкер приводит такой пример: нарушением формы судопроизводства является допрос свидетеля, когда в зале судебного заседания присутствовало лицо моложе 16 лет (нарушение ч. 4 ст. 262 УПК РСФСР), однако это нарушение не влияет и не может повлиять на характер ответа свидетеля и достоверность его показаний. См.: Мотовиловкер Я.О. Указ. соч., с. 55.

2 Теория доказательств в советском уголовном процессе. — 2-е изд. — М.: 1973. — С. 239

3 Указ. соч., с. 240. По существу во втором случае речь идет о нарушении принципов уголовного процесса и о получении фактических данныХйуЬЬектом, не упраномп" ченным на совершение процессуальных действиЕГ""+НС

4 Указ. соч., с. 238-239.

оградить права и законные интересы граждан в уголовном процессе». Г.М. Резник делает вывод, что недопустимость доказательств должно также во всех случаях влечь получение их путем действий.которые нарушают основные закрепленные Конституцией права граждан, в том числе на неприкосновенность жилища и тайну переписки . ~* " "

"~Т)сюбщаЯ- приведенные положения науки уголовного процесса, касающиеся вопроса допустимости использования в качестве доказательств фактических данных, полученных с нарушением требований закона, можно сделать следующие выводы: законодатель, устанавливая процессуальную форму получения фактических данных, преследует две цели:

1. Первая цель — обеспечить достоверность фактических данных,используемых в качестве доказательств по уголовному делу. Для этого в законе дается исчерпывающий перечень источников фактических данных (ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР); определяется круг субъектов, правомочных проводить процессуальные действия, направленные на собирание доказательств, на каждой стадии процесса; дается исчерпывающий перечень процессуальных действий, направленных на собирание доказательств (ст. 70

УПК), а также подробно регламентируется порядок проведения каждого такого процессуального действия . Перечисленные обстоятельства, призванные обеспечить достоверность фактических данных, являются четырьмя критериями допустимости доказательств. В работе подробно обоснован тезис о том, что нарушение первых трех критериев (даже одного из них) — указанный в законе источник, правомочный субъект и надлежащее процессуальное действие, всегда 1тор_ожпаЛТТрш1ение в достоверности по-.пучрнтЛтуЛ фактических данньгхА_котороё не может быть восполнено (нейтрализовано, устранено) (ст. 50.2 Конституции РФ; ст.ст. 68-70 УПК РСФСР). Таким образом, применительно к нарушению требований, предъявляемых законом к первым трем критериям допустимости, законодатель создает неопровержимую презумцию неустранимых сомнений в достоверности фактических данных и_ запрещает использовать фактические данные, неустра-йимость сомнений в достоверности которых презюмируется, для принятия и обоснования процессуальных решений. Представляется, что нарушение надлежащего порядка проведения процессуального действия, используемого как средство получения дока-

1 См.: Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. —М., 1977 — С. 8 Кроме трех действий: истребование предметов и документов, требование о назначении ревизии, представление предметов и документов участниками процесса гражданами и организациями — об отсутствии в законе указания о порядке проведения этих действий, как существенном недостатке процессуальной формы говорилось выше.

зательств (четвертый критерий допустимости), не_§??ЕДа порождает сомнения в достоверности фактических данных, "которые невозможно было бы устранить (все зависит от характера нарушений и возможности проведения следственных, судебных действий, направленных на получение фактических данных, устраняющих возникшее сомнение в достоверности).

2. Вторая цель — обеспечить приоритет опре деленн а обстоятельств (ценностей) над установлением цг™"" Ч" конкретному делу. Обычно приоритет обеспечивается конституционным „ „р _ пям г .wnfl„ правам мбг p? когда законодатель считает необходимым установить четкий порядок ограничения этих прав либо вообще запрещает ограничивать права и свободы граждан для установления. истины по конкретному делу. Эти требования процессуальной формы относятся ко второму и четвертому критериям допустимости (надлежащий источник фактических данных и надлежащий порядок проведения процессуального действия). Например, законодатель сознательно лишает показания ряда лиц (защитник, священник и др.), которые в принципе являются «потенциальными» свидетелями, доказательственного значения, поскольку считает, что в этих случаях следует отдать приоритет правам и свободам человека, гарантированным Конституцией. Такими же соображениями руководствуется законодатель, когда устанавливает возможность ограничения конституционных прав и свобод только в строго предусмотренном законом порядке с соблюдением дополнительных гарантий (см.: ст.ст. 22-25, а также п. 6 Раздела второго Конституции РФ; ст.ст. 12, 167, 168, 172, 174 УПК РСФСР; ст. 35' Основ). Признавая право каждого гражданина на уважение его достоинства (ст. 21.1 Конституции РФ), законодатель устанавливает определенные требования (этические) к производству личного обыска(ч.З ст.172 УПК РСФСР), освидетельствования (ч. 4 и 5 ст. 181 УПК РСФСР), а также в ущерб установлению истины по конкретному делу запрещает при освидетельствовании действия, унижающие достоинство или опасные для здоровья освидетельствуемого лица (ч. 6 ст. 181 УПК РСФСР), а возможность производства следственного эксперимента, как следственного действия, вообще ставит в зависимость от того, чтобы не унижались честь и достоинство участвующих в нем лиц и окружающих и не создавалось опасности для их здоровья (ч. 2 ст. 183 УПК РСФСР).

В соответствии со ст. 55.3 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного сд'роя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов дретих лиц.обеспечения обороны страны и безопасности государства. Пределы ограничений определяет законодатель. Поэтому,/ если законодатель признал _ приоритет определенных обстоятельств (ценностей) в демократическом «обществе, защищающих личность, над установлением истины "lav по конкретному делу, то все фактические данные, полученные с нарушением указанного приоритета личных интересов, должны признаваться безусловно недопустимыми.

WyW Представляется, что в случае возникновения сомнений в aV Л,?допустимости фактических данных, конституционный приоритет jhj/\ должен устанавливаться путем систематического толкования у Ж Конституции РФ и УПК РСФСР. ty/n? w ' л Все изложенное свидетельствует "о том, что только приме-ifPjjfl' нительно к четвертому критерию допустимости (надлежащий порядок проведения процессуального действия, используемого как vjfi средство получения доказательств), в некоторых случаях можно ставить вопрос об устранении (нейтрализации, восполнении) на-X, рушений процессуальной формы. Если в этих случаях первые v у /лтри критерия допустимости соблюдены, а недостатки четвертого "f . 'У р ны путем проведения дополнительных процессуальных „„.действий,в _ , «г Ч / результате которых были получены фактические ' jr данные, устранившие возникшее сомнение в достоверности перJfr . воначальных фактических данных, то можно признать первона-ча "aJT льные фактические данные в совокупности с фактическими ' данными, устраняющими сомнение в их достоверности, отвечающими требованию допустимости.

Однако не все нарушения, допускаемые при производстве ЛГМЛпроцессуальногсг*] действия, могут 6ЫТЪЛ____yxT4iaijeHbi *W (нейтралулзованылзосполнены) или ,что то"жЛ-Га1юе7не все сому у мнения в достоверности фактических данных, порожденные нару-yf"r шением надлежащего порядка проведения процессуального дей-С» ствия, могут быть устранены путем получения уточняющих qv \ фактических данных в ходе проведения дополнительных процес-V/cjj)' суальных действий.

fr Во-первых, не могут быть восполнены нарушения, гиялянные с обеспечением приоритета прав и свобод человека и граж-\*"7 данина над установлением истины по конкретному делу (см. ст. ЬЬ? Конституции РФ), потому что,как показано выше, причина недопустимости фактических данных, полученных с такими нарушениями заключается не в том, что возникает неопровержимая презумпция неустранимых сомнений1Гдостоверности.'

Во-ВТОрЫХ, Кв МОГУТ РЫТЬ. в ЛпптгаркТнАрутриия прИНЦИПОЕГ МА. уголовного гфсЛех?а_х11ринципами уголовного процесса называются основйые правовые положения (нормы общего, руководящего значе- |"Д>1Луу ния), определяющие построение всех его стадий, форм и институтов Л*,/#д I и обеспечивающие выполнение стоящих перед ним задач. Принципы всегда представляют собой первичные нормы права, не выводимые ш)& • друг из друга и охватывающие более частные нормы, в которых 1/дЛ»-6 конкретизируется содержание принципов и которые подчинены этим принципам. Нормы-принципы носят императивный властно-повелительный характер, содержат обязательные предписания, l"cjjb выполнение которых обеспечивается всем арсеналом правовых средств. Своим постоянным адресатом они имеют соответствующие государственные органы, которые отвечают за соблюдение принци- кг*"" пов и принимают на себя все последствия, связанные с их наруше- fjA' нием» . Из числа принципов уголовного процесса с надлежащим порядком проведения процессуальных действий связаны следующие: принцип уважения чести и достоинства личности .охраны прав свобод граждан; принцип осуществления правосудия на началах ра- ллл » венства граждан перед законом и судом; принцип гласности уголовного судопроизводства; принцип языка, на котором ведется судопроизводство; принцип обеспечения подозреваемому, обвиняемому и подсудимому права на защиту; принцип состязательности процесса; принцип непосредственности процесса; принцип устности процесса. Некоторые из этих принципов связаны как с целью обеспечить достоверность фактических данных, так и с целью обеспечить конституционный приоритет прав и свобод человека и гражданина, однако с первой из выделенных целей связаны они все. В случае нарушения принципа уголовного судопроизводства (большинство принципов являются конституционными, а часть содержится только в уголовно-процессуальном законе),который является не научной абстракцией, а совокупностью норм уголовно-процессуального права, закрепленных в УПК РСФСР, — действует неопровержимая презумпция неустранимых сомнений в достоверности фактических данных.

В-третьих, не могут быть восполнены нарушения процессу- fl б- • альной формы, связанные с дефектами содержания процессуаль- ?л btff ного действия, а не с дефектами фиксации его хода и результа-/лтлл> тов . 'Данная группа нарушений и должна стать объектом пристального внимания и изучения в науке уголовного процесса, поскольку только вьгработанные наукой уголовного процесса с учетом анализа правоприменительной практики критерии позволят

• Уголовный процесс: Учебник / Под редакцией П.А. Лупинской и ИВ Тыричева. —

М.: МЮИ, 1992, — С. 46 —Тыричев ИВ. 2 См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе.—2-е изд — М, 1973. — С. 239.

лл отграничитьАефекты содержания процессуальногрАдействия от /__ ' дефектов фиксации его хода...и. результатов. Такие критерии должнь1~оьпъ выработаны применительно к каждому Следственному и судебному действию, направленному нгГсЪтЗйрание фактических данных, и закреплены в новом процессуальном законода-1 тельстве. Не исключено, что ряд критериевбудет общим для, всех или нескольких процессуальных действий. Представляется, что дефекты содержания процессуального действия (сущностные дефекты, нарушения) всегда порождают неопровержимую презумпцию неустранимых сомнений в достоверности фактических данных, а вот дефекты фиксации хода и результатов процессуального действия могут быть устранены (путем производства дополнительных процессуальных действий может быть устранено сомнение в достоверности фактических данных, полученных в ходе процессуального действия, имеющего дефекты фиксации его хода и результатов). Типичными примерами устранимых десрек-тов, приводимыми в литературе, являются, например, отсутствие подписи понятого или свидетеля на отдельной странице протокола следственного действия — сомнения в достоверности фактических данных, полученных с таким нарушением, могут быть устранены путем допроса этих лиц о причинах отсутствия подписи. Если выяснится, что отсутствие подписи обусловлено небрежностью следователя, а не отказом лица подписать соответствующую страницу протокола ввиду его несогласия с изложенным, то сомнения в достоверности фактических данных будут устранены; нарушение процессуальной формы можно считать восполненным, нейтрализованным. Точно так же отсутствие даты на протоколе допросу может быть восполнено приобщением к де-ггу повестки свидетеля, которая была заверена следователем в день допроса, или справки,выданной следственным изолятором. Можно устранять сомнения в достоверности фактических данных (устранять нарушения) и путем проведения процессуального действия повторно, если только повторное проведение не исключается спецификой познавательного процесса этого следственного действия (например, опознание).

Следует согласиться с авторами курса «Теория доказа тельств в советском уголовном процессе» в том, что «может возникнуть ситуация, при которой несмотря на принятые меры:

а) невозможно повторно провести следственное действие;

б) не удается выяснить искомый факт иным способом;

в) допрос участников следственного действия и иные дополнительные действия не позволяют восполнить пробелы в доказа-

1 Теория доказательств в советском уголовном процессе. — 2-е изд. — м., 1973 — С. 242 тельстве или приводят к выводу, что нарушения установленных правил действительно имели место,

г) характер нарушений создает сомнения в полноте и точности фактических данных

И тогда встает вопрос, можно ли использовать такое доказательство, оказавшееся незаменимым и невосполнимым. Ответ может быть только отрицательным».

Все изложенное приводит нас к следующему выводу: запрет, установленный ст. 50.2 Конституции РФ и ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР, является категорическим. Доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы. Может, однако, возникнуть вопрос — а как же быть с теми фактическими данными, сомнения в достоверности которых, вызванные ненадлежащим порядком фиксации хода и результатов следственного действия, устранены(нейтрализоваНы)? В самом вопросе содержится и ответ на него. Если в результате проведения процессуального действия устранено имевшееся сомнение в достоверности фактических данных, то тем самым устранено (нейтрализовано) нарушение порядка проведения процессуального действия, оно должно быть признанп трилмчегкм .не существующим . В противном случае никогда в подобной ситуации нельзя было бы вынести обвинительный приговор, так как в соответствии с законом (ч. 2 ст. 309 УПК РСФСР) обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, все сомнения, которые не удалось устранить, должны быть истолкованы в пользу подсудимого. Нейтрализация (устранение) сомнения в достоверности фактических данных приводит к восполнению нарушения процессуальной формы, поэтому такое доказательство не должно рассматриваться как полученное с нарушением закона. Однако процессуальная форма доказательства, сомнения в достоверности которого устранены, усложняется — «удваивается». Протокол обыска без подписи понятого и протокол допроса понятого в качестве свидетеля о причинах отсутствия его подписи на

1 Это одна из юридических фикций; оправдательный приговор за недоказанностью участия лица в совёршЫяш прУШ'упления в большинстве случаев также представляет собой юридическую фикцию — не допуская такой вид приговоров, как оставление в подозрении, законодатель вводит правило о том, что все сомнения в виновности лица, которые не представляется возможным устранить, должны толковаться в пользу этого лица. Оправдание лица за недоказанностью его участия в совершении преступления, когда в отношении его виновности существуют неустранимые сомнения, вовсе в «бытовом» смысле не означает.что это лицо действительно невиновно. Однако в юридическом понимании такое лицо невиновно, оно полностью восстанавливается во всех правах и пр. Без создания такой юридической фикции, как толкование сомнений в виновности в пользу лица и приравнивания недоказанной виновности к доказанной невиновности, наше законодательство вернулось бы в эпоху феодализма и инквизиционного процесса.

протоколе обыска подлежат оценке в совокупности, они образуют как бы «комплексное доказательство».

Следует 'учитывать, чтонельзя одновременно делить процессуальные нарушения порядка получения фактических данных на существенные и несущественные, выделяя при этом среди несущественных" восполнимые и невосполнимые. Высказывая свое отношение к взглядам В.И. Зажицкого, мы отмечали, что в его классификации нарушений пропущено одно звено — те наруше-' ния, которые в настоящей работе предлагается делить на восполнимые и невосполнимые. Нельзя при наличии принципиально новой нормы закона (ст. 50.2 Конституции РФ, ст. 69 УПК РСФСР) пытаться втиснуть в ее рамки классификацию нарушений, отвечающую требованиям ч. 1 ст. 345 УПК РСФСР. Часть 1 ст. 345 УПК РСФСР предусматривает, что в зависимости от конкретных обстоятельств дела то или иное процессуальное нарушение будет признано существенным или несущественным. Если это нарушение несущественно, то оно не приводит к тем последствиям, которые указаны в ч. 1 ст. 345 УПК РСФСР. Так, И.Д. Перлов приводит следующий пример: «Если подсудимому не были разъяснены его права, но подсудимый фактически пользовался ими: давал объяснения, представлял доказательства, участвовал в их исследовании, заявлял ходатайства и отводы и принес кассационную жалобу, то невыполнение председательствующим обязанности по разъяснению подсудимому прав естественно не перестает от этого быть нарушением требований ст. 273 УПК РСФСР. Но оно не будет в данном случае признано вышестоящим судом существенным нарушением закона, влекущим отмену приговора. То же нарушение ст. 273 УПК РСФСР, если оно привело к тому, что подсудимый не воспользовался указанными выше правами именно потому, что не знал, что они ему принадлежат, будет признано вышестоящим судом существенным и повлечет за собой отмену приговора»!. Представляется, что рассуждать аналогичным образом применительно к требованиям ст. 50.2 Конституции РФ и ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР нельзя. По смыслу ч. 1 ст. 345 УПК РСФСР любое нарушение закона, если оно не повлияло и не могло повлиять на постановление законного и • обоснованного приговора, должно быть признано несущественным. Применительно к ст. 50.2 Конституции РФ и ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР любое нарушение закона должно признаваться существенным, поскольку запрет данной нормы носит категорический характер. Если среди несущественных нарушений выделять восггаддамые и невосполнимые.то получится следующее. Несущественное нарушение не восполнено — неустраненным осталось сомнение в достоверности фактических данных, а следовательно, не устранен дефект процессуаль-

Перлов ИД. Надзорное производство в уголовном процессе. — М., 1974. — С. 158.

ной формы получения соответствующего источника фактических данных. В этом случае нарушение должно быть признано существенным, так как оно повлияло на пост Но?ШР» "* иконного " обоснованного приговора (этот приговор был основан на преппо-ложениях, поскольку сомнение в достоверности фактических датлнь1х~устранено не было). Вторая ситуация — несущественное нарушение восполнено, сомнения в достоверности фактических данных устранены, дефект процессуальной формы источника фактических данных устранен (за счет ее «удвоения»). Если несущественное нарушение восполнено.то оно не может быть „ признано существенным.так как не повлияло и не могло повлиять на постановление законного и обоснованного приговора. А если это нарушение не может быть признано существенным, то каким же оно будет? Несущественным? — Но оно и так уже несущественное. Очевидно, что рассуждая подобным образом, никогда не выйдешь из заколдованного крута. Если признавать наличие нормы нового содержания в законодательстве, то в данном случае необходимо при ее толковании пользоваться новыми понятиями. Представляется, что предложенное еще в 1966 г. авторами курса «Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая» деление нарушений на восполнимые и невосполнимые (устранимыеи неустранимые и т. д. — можно выбрать самый удачный термин) в настоящее время должно получить второе рождение и признание в законодательстве.

Классификацию нарушений на существенные и несущественные нужно сохранить, придав понятиям новое содержание, Аутттггтр"иными ипрутщщ]/ ями признавать те отступления от требований процессуальной формы, в отношении которых законодателем создана неопровержимая презумпция неустранимости сом-нАдий п д-™т"верноети фактических данных, полученных с нарушением закона, аАтакже те, которые связаны г нарушением кон гтитут^цоннпгп прилрмтртаАпра'в и свобод человека и гражданина н?д устандщшнием истины поАконкретному делу. Перечень отступлений от требований процессуальной формы, признаваемых существенными, должен получить статус безусловных оснований к отмене приговора (подобно ч. 2 ст. 345 УПК РСФСР). Отступления от требований процессуального закона (процессуальной формы), признаваемые несущественными нарушениями, как представляется, вообще не должны рассматриваться в контексте! вопроса о допустимости доказательств, так как они ни при каких условиях не могут повлиять на вынесение законного и обоснованного приговора. Вероятно, в отношении таких нарушений целесо-Р образно ввести правило, имеющееся в гражданском процессуаль-*А ном законодательстве: «Не может быть отменено правильное по существу решение суда по одним лишь формальным соображе- | ниям» (ч. 2 ст. 306 ГПК РСФСР).

Те нарушения, которые в действующем законе именуются существенным»!, следует называть веспоггнимыми и невосполнимыми. Это будут условные основания к отмене и изменению приговора — если путем восполнения процессуальной формы соответствующего источника фактических данных сомнение в их достоверности устранено, то доказательство должно рассматриваться как полученное с соблюдением требований закона. Если же путем производства дополнительных процессуальных действий не удалось устранить сомнение в достоверности фактических данных, то доказательство должно рассматриваться как полученное с невосполнимым нарушением закона .

В процессуальной литературе, посвященной анализу существенных оснований к отмене приговора, нет единой точки зрения 0 толковании этого понятия. Так, ИД. Перлов считал, что «закон не связывает понятие существенного нарушения уголовно-процессуального закона с последствиями его. В ст. 345 УПК РСФСР, раскрывающей это понятие, говорится, что эти нарушения «повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного приговора». Следовательно, необязательно, чтобы допущенное нарушение в действительности привело к постановлению незаконного и необоснованного приговора. Надзорная инстанция вправе признать нарушение существенным и тогда, когда оно могло повлиять на приговор, но фактически не повлияло» . Напротив Л.А. Воскобитова, критикуя взгляды И.Д. Перлова, делает вывод, что «существенность процессуального нарушения не может определяться вне связи с конкретными последствиями этого нарушения. Если вышестоящий суд установит, что нарушение фактически не повлияло на. приговорит, е. указанные в законе последствия не наступили, нарушение не можетМЗьдъ — признанд__сушественнып»Т11одобный

1 Уточнение. Во всех случаях, когда речь идет об устранении сомненияв достоверности фактических данных, имеется в виду сомнение, порожденное нарушением процессуальной формы получения фактических данных, т. е. несоблюдением правил о допустимости. Иного рода сомнения в достоверности возникают при оценке доказательств в их совокупности, когда может быть сделан вывод о недостоверности фактических данных, полученных в надлежащей процессуальной форме (или процессуальная форма которых восполнена). Например, надлежащим образом оформленный протокол допроса свидетеля может содержать ложные показания. Таким образом, различается оценка доказательства, связанная с соблюдением правил о допустимости, и оценка достоверности доказательств в их совокупности, когда не по формальным требованиям, а на основании внутреннего убеждения субъект, осуществляющий производство по делу, приходит к выводу о недостоверности содержания фактических данных, а не формы их получения (фиксации). Подробно данный вопрос рассматривается в работе Резника Г.М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. — М., 1977. — С. 19-22.

2 Перлов И.Д. Указ. соч., с. 159.

3 Воскобитова Л.А. Существенные нарушения уголовно-процессуального закона как основания к отмене приговора: Автореф. дис. канд. юр. наук. — М., 1979. — С. 13.

взгляд на вопрос о значении существенности нарушений напоминает макиавеллиевское «цлль оправдывает средства». Занимая такую позицию, можно не признавать существенными нарушениями уголовно-процессуального закона даже незаконные методы ведения следствия (ч. 3 ст. 20 УПК РСФСР), если в результате применения физического насилия были получены правдивые показания, подтвержденные впоследствии полученными на их основе другими фактическими данными, и приговор получился «законный и обоснованный». Правда, Л.А. Воскобитова далее (с. 15-19) высказывается за расширение перечня безусловных кассационных оснований, но все же сам вывод(может быть и вытекающий из буквального толкования текста закона) представляется опасным, если повлечет применение на практике таких рекомендаций!

Судебная практика идет по другому пути. Фдтически в _^ судебной практике выработан обширный перечень существенных царулдимй~утллпянп-ггропёссуальногп закона как основании к отмене тгрйговора, которые признаются таковыми во всех случаях и ОТЛИЧаТОТСЯ ОТ ЦеяуГЛпиньГ|Г гмтпмпиГш тппт.кп трм что ппрлрлнигг не нуждаются в обосновании их существенности, так как*-она презюмируется законом, а существенность нарушений, признаваемых таковыми сложившейся судебной практикой, каждьгй_раз— нужно_рбосновывать. Анализ литературы показывает, что те нарушения, существенность которых во всех случаях независимо от последствий признает судебная практика, являются ничем иным, как выделенными в настржцей j2a6OTtAA ний процессуальной 1рормы, в отношении которых законодателем создана 'еопрбв'ёржймая гфёз'умпция неустранимости сомнений в* доствв«рт1оггтглактических данных, а такжё'нарушениями конл ституттагтннпттГг1р1 оритетаправ и свобод человека и гражданина над установлением истины по конкретному делу .

Пробелы в законодательном закреплении и научном обосновании правил о допустимости доказательств четко обозначились после того, как 16 июля 1993 г. был принят закон РФ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О судоустройстве в РСФСР», УПК РСФСР, УК РСФСР и Кодекс РСФСР об административных правонарушениях» , которым было введено судопроизводство с участием присяжных заседателей. В суде присяжных вопрос о допустимости доказательств имеет особое значение в

См. в библиографии в разделе «Монографии, статьи, учебная литература» работы следующих авторов: ГА. Ерофее.", с. 135-142; Л.Д. Калинкина, с. 8-15; Р.Н. Ласточкина и ТА. МосШгина? с. 21-28; ТА. Москвитина, с, 142-148; И.Д. Перлов,_еЛбО-164; В.Н. Шпилев, с. 118. Ведомости..., 1993, № 33, ст. 1313.

силу специфики познания присяжными фактических обстоятельств дела. Можно рассчитывать на вынесение присяжными объективного вердикта только в том случае, если полностью оградить их от исследования недопустимых доказательств. С этой целью законодатель устанавливает правила допустимости и порядок разрешения вопроса о недопустимости доказательств.

Недопустимые доказательства должны быть исключены до начала рассмотрения дела по существу в стадии предварительного слушания (ст.ст. 432, 433 УПК РСФСР). По результатам предварительного слушания председательствующим по делу выносится постановление, в котором, в частности, указываются доказательства, исключаемые из дела ввиду их недопустимости.

Вопрос о допустимости тех или иных фактических данных в качестве доказательств может возникнуть и в ходе судебного следствия. Это может касаться как тех доказательств, которые не были исключены на предварительном слушании, так и тех, о недопустимости которых вопрос не ставился. В этом случае председательствующий судья, выслушав без участия коллегии присяжных заседателей мнение сторон, обязан решить вопрос об исключении из разбирательства дела доказательств, полученных с нарушением закона, а в случае, если состоялось исследование таких доказательств (т. е. присяжные заседатели с ними познакомились, и они неизбежно отразились в их сознании — Н.К.), - признать их не имеющими юридической силы, а состоявшееся исследование недействительным (ст. 435 УПК РСФСР). В напутственном слове председательствующий обязан разъяснить присяжным заседателям, что их выводы не могут основываться на исключенных из разбирательства доказательствах (ч. 5 ст. 451 УПК РСФСР).

Стороны не вправе упоминать в суде присяжных без разрешения председательствующего о существовании исключенных из разбирательства доказательств, ссылаться на них для обоснования своей позиции (ч. 4 ст. 435 УПК РСФСР), а председательствующий обязан останавливать участников прений сторон, когда они ссылаются на исключенные из разбирательства доказательства (ч. 2 ст. 447 УПК РСФСР).

В то же время в ходе судебного следствия стороны могут ходатайствовать не только об исключении доказательств, но и об исследовании исключенных ранее из разбирательства доказательств, не излагая при этом их существа (ч. 5 ст. 466 УПК РСФСР). Решение председательствующего по этому вопросу также принимается без участия коллегии присяжных заседателей.

Процессуальной санкцией за нарушение правил о допустимости доказательств является отмена или изменение судебного решения. В силу ч. 1 ст. 465 УПК РСФСР основаниями к отмене или изменению Кассационной палатой Верховного суда РСФСР состоявшихся по делу решений являются односторонность или неполнота судебного следствия, возникшая ввиду ошибочного исключения из разбирательства допустимых доказательств, которые могут иметь существенное значение для исхода дела, а также исследования в судебном заседании недопустимых доказательств, если это могло иметь существенное значение' для исхода дела (ч. 1 ст. 465 УПК РСФСР).

Практика рассмотрения дел судом присяжных требует разъяснения вопросов, возникающих при применении указанных выше норм, а также позволяет сделать некоторые выводы о признании доказательств недопустимыми.

Например, в судебной практике возник вопрос о том, в какой момент следует принимать решения о признании недопустимыми в качестве доказательств свидетельских показаний. Статья 433 УПК РСФСР, регламентирующая порядок предварительного слушания, не предусматривает возможности вызова и допроса свидетелей об обстоятельствах дачи ими показаний. По делу Слончакова и Черникова, рассматривавшемуся Московским областным судом, председательствующий судья не признал в стадии предварительного слушания недопустимыми доказательствами показания жены подсудимого при допросе ее в качестве свидетеля на предварительном следствии, а в стадии судебного разбирательства после разъяснения свидетелю правила ст. 51 Конституции РФ исключил эти показания как недопустимые, поскольку они были получены с нарушением закона. Приговор по данному делу был опротестован прокурором. В частности, в протесте указывалось, что председательствующий имеет право исключать из разбирательства дела доказательства как недопустимые только в стадии предварительного слушания. Отклоняя протест государственного обвинителя, Кассационная палата Верховного Суда РФ указала на ошибочность доводов протеста, подчеркнув, что председательствующий судья вправе и обязан исключить недопустимые доказательства не только в стадии предварительного слушания, но и в стадии судебного разбирательства, в том числе и после состоявшегося их исследования. В определении Кассационной палаты Верховного Суда РФ также указывалось, что принятие решения о признании свидетельских показаний недопустимыми в стадии судебного разбирательства было вызвано необходимостью выяснения обстоятельств дачи показаний свидетелем Черниковой и разъяснения ей конституционного права на отказ от дачи показаний против супруга .

1 См.: Бюллетень Верховного Суда РФ, 1994, №5, с. 9; ШурыгинАЛ. Суд присяжных в Российской Федерации // Бюллетень Верховного Суда РФ, 1994, № 6, с. 12.

Наиболее часто в судебной практике доказательства признаются недопустимыми в случаях, когда лицо фактически подозревается в совершении преступления, а допрашивается в качестве свидетеля, и предметом допроса является выяснение обстоятельств причастности к преступлению, а также когда для выяснения тех же вопросов проводится очная ставка с участием такого лица в качестве свидетеля .

В уголовных делах можно встретить протоколы допроса лица в качестве подозреваемого или обвиняемого, которые являются отсылочными к протоколу допроса этого же лица в качестве свидетеля, т. е. в этих протоколах показания об обстоятельствах дела либо вообще не записываются, либо записываются очень кратко, при этом всегда есть запись следующего содержания: «Подтверждаю все показания, данные мною ранее при допросе в качестве свидетеля, больше ничего добавить не могу». Очевидно, что ничтожность свидетельских показаний, полученных с нарушением конституционной привилегии против самообвинения, не позволит использовать фактические данные, содержащиеся в этих показаниях, в качестве доказательств . Таким образом, если протокол допроса лица в качестве подозреваемого или обвиняемого отсылает нас к протоколу его допроса в качестве свидетеля, то все эти протоколы следует признавать недопустимыми.

Как указывалось выше, в силу ст. 51 Конституции РФ никто не обязан свидетельствовать против своего супруга и близких родственников. К сожалению, органы предварительного расследования часто не учитывают это конституционное положение, не разъясняют гражданам их право на отказ в соответствующих случаях от

дачи свидетельских показаний, что приводит к необходимости признавать показания, полученные таким путем, недопустимыми .

В этой связи следует подробнее остановиться на анализе решения, принятого по делу Михалева С.А. На предварительном слушании по данному делу государственный обвинитель заявил

1 См.: Дело по обвинению Щербакова ЮМ. по ст. 173 ч. 3 УК РСФСР, архив Московского областного суда, № 2-139-16/94: дело по обвинению Томилина Д.В. по ст. 117 ч. 4 УК РСФСР, архив Московского областного суда, № 2-126-13/94; дело по обвинению Терехова А Ф по ст 102 п. «г» УК РСФСР, архив Московского областного суда, № 2-99-6/94; дело по обвинению Бур-мистрова, Саратовский областной суд. Прецедент 004 Летописи суда присяжных // Российская юстиция. — 1994. — № 8. — С. 4.

2 См : Дело по обвинению Томилина Д.В. по ст. 117 ч. 4 УК РСФСР, архив Московского областного суда, № 2-126-13/94.

3 См.: Дело по обвинению Томилина Д.В. по ст 117 ч. 4 УК РСФСР, архив Московского областного суда, № 2-126-13/94; дело по обвинению Слончакова К.Н по ст. 102 П. «и», 103, 144 ч. 2 УК РСФСР и Черникова С.Н. по ст. 189 ч 1 УК РСФСР, архив Московского областного суда, № 2-165-26/94, а также прецедент 003 Летописи суда присяжных // Российская юстиция. — 1994. — № 6 — С 9; дело по обвинению Михалева С А по ст. 102 п «г» УК РСФСР, архив Московского областного суда. № 2-104-8/94, а также прецедент 007 Летописи суда присяжных // Российская юстиция — 1994 — № 8. — С. 4.

ходатайство об исключении из разбирательства дела протоколов допросов в качестве свидетелей отца и матери обвиняемого, так как им не было разъяснено их право не свидетельствовать против сына. Защитник и обвиняемый возражали против удовлетворения ходатайства, мотивируя это тем, что в своих показаниях указанные лица не свидетельствовали против обвиняемого. Ходатайство государственного обвинителя было отклонено председательствующим по делу. При этом в постановлении судьи, помимо доводов защиты, также указывалось, что на предварительном слушании нет возможности выяснить, отказались бы родители давать показания, если бы им было разъяснено право не свидетельствовать против сына, поэтому, считал судья, вопрос об исключении показаний Свидетелей Михалева А.С. и Михалевой А.Н., данных на предварительном следствии, при необходимости может быть поставлен в судебном следствии. В судебном заседании родители подсудимого были допрошены, им было разъяснено содержание правила ст. 51 Конституции РФ, но они согласились дать показания, а вопрос об оглашении показаний, данных ими на следствии, сторонами не ставился.

При рассмотрении одного из уголовных дел Московским областным судом возник вопрос о возможности расширительного толкования понятия «близкий родственник», содержащегося в ст. 51 Конституции РФ и п. 9 ст. 39 УПК РСФСР. По данному делу необходимо было решить, имеет ли право на отказ от дачи свидетельских показаний дочь жены подсудимого, которая хотя и не была им усыновлена, но с раннего,возраста проживала вместе с ним, а он ее воспитывал. Как справедливо отмечено в литературе, председательствующий по делу (судья Григорьева Н.В.), правильно истолковав указанные нормы закона, предупредил свидетеля о ее праве отказаться от дачи свидетельских показаний против человека, который хотя и не являлся, но фактически считался ее отцом .

При рассмотрении дел судом присяжных доказательства признавались недопустимыми и в случае нарушения права обвиняемого на защиту, что выражалось в проведении его допроса в отсутствии защитника после вступления адвоката в дело .

В иных случаях доказательства признавались недопустимыми при нарушении установленного в законе порядка проведения следственного действия, направленного на получение доказательств, а

1 См.: Лупинская П.А. Основания и порядок принятия решений о недопустимости доказательств // Российская юстиция. — 1994. — № 11. — С. 3.

2 См.: Дело по обвинению Щербакова ЮМ. по ст. 173 ч. 3 УК РСФСР, архив Московского областного суда, № 2-139-16/94.

также в случаях проведения указанных следственных действий ненадлежащим должностным лицом. Так, по делу Гавриленко, рассмотренному Саратовским областным судом, было признано, что является недопустимым и подлежит исключению из дела протокол допроса несовершеннолетнего свидетеля или потерпевшего, проведенного с нарушением процессуального порядка такого допроса, указанного в ст. 159 УПК РСФСР, т. е. в отсутствии педагога. Участие в допросе несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля вместо педагога, например инженера, работающего в комиссии по делам несовершеннолетних, было признано несоответствующим требованиям закона По этому же делу были исключены показания свидетеля на предварительном следствии, поскольку указанный допрос проводился работником милиции, подлежавшим отводу, так как впоследствии он был в установленном порядке признан потерпевшим по делу . По делу X., рассмотренному Рязанским областным судом, был исключен из дела как недопустимый протокол осмотра места происшествия, оформленный с нарушением закона. Данный протокол не был подписан понятыми .

При анализе процессуальных нарушений, допущенных органами предварительного следствия, председательствующий по делу судья в каждом конкретном случае обязан принимать решение о признании доказательства недопустимым, руководствуясь общим правилом, закрепленным в ст. 51.2 Конституции РФ и ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР.

Думается, что современные научные исследования проблемы допустимости доказательств, к сожалению, в основном сориентированы на судопроизводство с участием присяжных заседателей. Разумеется. это новая процессуальная форма рассмотрения уголовных дел, и формирующаяся судебная практика крайне нуждается в научных рекомендациях, но нельзя забывать, что основная масса уголовных дел по-прежнему рассматривается не по правилам альтернативного судопроизводства, а в общем порядке. Анализ правоприменительной практики показывает, что сложились как бы два стандарта законности, что протиi ВО?еЧИТ КОНСТИТУЦИОННОМУ ПрИттипУ PappTFla граж'чм парргт ' законом и судом Гст. 19.1 Конституции РФ).

Дело в том, что процедура решения вопроса о допустимости доказательств закреплена в законе только применительно к судопроизводству с участием присяжных заседателей. Однако означает ли это, что в традиционном уголовном судопроизводстве не

Прецедент 006 Летописи суда присяжных // Российская юстиция —1994_№8_ С 4 1994№>Т-ПС РИ СЯЖНЫХ (прецеденты и факты) // Российская юстиция.

действуют правила о допустимости доказательств либо что стороны не могут заявлять ходатайства о признании доказательств н едопустимыми ?

На первый из этих вопросов следует сразу же дать отрицательный ответ, поскольку запрет использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона, закреплен в ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР, которая, относясь к общим положениям УПК РСФСР, имеет одинаковое значение для всех форм судопроизводства.

Ответ на второй вопрос, как показывает анализ литературы, представляется более сложным ввиду пробелов в законодательном регулировании. Как совершенно справедливо отмечается в процессуальной литературе, «в полномочия судьи на стадии подготовки дела к слушанию (ст. 222 УПК РСФСР) не входит решение вопроса о признании доказательств недопустимыми. Вопрос о допустимости доказательств должен разрешаться только с участием сторон, а это возможно по действующему законодательству исключительно в судебном заседании» . Действительно, отказ от распорядительных заседаний (существовавших ранее в стадии предания суду) окончательно устранил возможность решения вопросов, требующих выяснения мнения сторон, в данной стадии. В то же время А. Соколов считает, что действующее законодательство хотя и предоставляет сторонам право возражать против определенного доказательства по мотивам его недопустимости, суд тем не менее лишен возможности решить вопрос о недопустимости доказательства своим мотивированным определением (постановлением) сразу после его исследования в судебном заседании, поскольку, по смыслу ст. 314 УПК РСФСР, вопрос о недопустимости доказательств разрешается судом только при постановлении приговора, в котором суд указывает «доказательства, на которых основаны выводы суда, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства» . Такое толкование закона вызывает возражения. В большинстве случаев в приговоре суд должен отвергать доказательства по мотиву их недостоверности, а не недопустимости, хотя допускаемое законом отсутствие при разбирательстве дела стороны обвинения вообще, а стороны защиты — в лице профессионального защитника (адвоката), способного заявлять ходатайства о признании доказательств недопустимыми, неизбежно возлагает на суд обязанность решать в приговоре как вопрос 0 допустимости, так и вопрос о достоверности доказательств.

1 Соколова. Процессуальный порядок признания доказательств не имеющими юридической силы // Российская юстиция. — 1994. — № 10 — С. 15.

2 Соколов А. Там же.

Однако стороны ни в коей мере не лишены права заявить ходатайство о признании доказательства недопустимым и по этому основанию возражать против его оглашения и исследования в судебном заседании, а суд — вынести в ходе слушания дела мотивированное определение (постановление) по данному вопросу. Данный вывод основан на ст. 245 и др. УПК РСФСР, не содержащих исчерпывающего перечня ходатайств, которые могут быть заявлены в судебном заседании. В то же время ходатайство о признании доказательства недопустимым может быть заявлено в ходе судебного следствия и не может быть заявлено в подготовительной части судебного заседания, поскольку ст. 276 УПК РСФСР предоставляет сторонам заявлять в данной части судебного заседания только ходатайства, направленные на получение дополнительных доказательств.

Нельзя согласиться и с утверждением А. Соколова о том, что «практически всегда возникает необходимость оглашения доказательства» (см. там же). Выявление большинства процессуальных нарушений как раз не требует оглашения доказательств. Например, для установления факта отсутствия в протоколе надлежащих реквизитов или факта проведения допроса до возбуждения уголовного дела не нужно оглашать весь документ. Но и оглашение и исследование доказательства не лишает суд права решить до приговора вопрос о его допустимости. При этом суд должен поставить в известность стороны, присутствующие в судебном заседании, о том, какие доказательства признаны недопустимыми, и предупредить их о недопустимости ссылаться на эти доказательства в речах. А то обстоятельство, что исследование недопустимого доказательства могло отразиться на формировании внутреннего убеждения судей, не может Иметь принципиального значения, поскольку обусловлено установленным в законе порядком, совмещающим в одном лице решение вопросов права и факта.

Изложенное позволяет сделать вывод, что действующее процессуальное законодательство, особенно после введения в УПК РСФСР ч. 3 ст.69, не лишает стороны права в ходе судебного следствия, осуществляемого по общим правилам УПК, заявить ходатайство о признании доказательства недопустимым, а суд — разрешить заявленное ходатайство своим мотивированным определением (постановлением), которое желательно ввиду его сложности выносить в совещательной комнате (ч. 3 ст. 261 УПК РСФСР).

Разумеется, введение в процессуальный закон специальных правил, регламентирующих рассматриваемый вопрос, придаст

стабильность судебной практике и исключит встречающиеся на практике недоразумения. Ниже приводится решение двух подобных ситуаций, когда адвокат заявлял ходатайство о признании доказательства недопустимым и исключении его из разбирательства дела, в разных межмуниципальных (районных) народных судах г. Москвы.

По первому делу (Замоскворецкий межмуниципальный народный суд ЦАО г. Москвы, дело № 1994-1-25) после допроса одного из подсудимых, обвинявшихся в совершении кражи, суд решил огласить в соответствии со ст. 286 УПК РСФСР его показания, данные во время допроса в качестве свидетеля на предварительном следствии. Как только суд заявил о своем намерении огласить эти показания, защита заявила ходатайство об исключении из материалов дела трех протоколов допросов подсудимых в качестве свидетелей на предварительном следствии по тому основанию, что производство следственных действий, кроме осмотра места происшествия, до возбуждения уголовного дела законом запрещено. Данное уголовное дело было возбуждено 09.06.92 г., а допросы проведены 08.06.92г. После объявленного по просьбе прокурора перерыва в судебном заседании он высказал суду следующее мнение по заявленному ходатайству: «Считаю, что в судебном заседании нужно исследовать все письменные материалы дела, однако полагаю, что ссылаться на указанные адвокатом протоколы в приговоре нельзя». Суд, совещаясь на месте, определил: «Принять во внимание предложение адвоката об исключении как доказательств указанных им протоколов и обсудить этот вопрос в совещательной комнате после исследования доказательств». Больше по данному вопросу никаких решений не принималось, но в приговоре суд на указанные показания не ссылался.

По второму делу (Симоновский межмуниципальный народный суд ЮАО г. Москвы, дело № 1994-1-219) Д. обвинялся в хищении у Ш. чая путем мошенничества. В деле имелись три протокола предъявления для опознания предметов — упаковок с чаем — потерпевшей и 'вум свидетелям. При этом все изъятые упаковки предъявлялись одновременно, но не наряду с однородными, как этого требует закон, а сами по себе. Таким образом, имело место узнавание потерпевшей и свидетелями своих упаковок, но не их опознание в процессуальном смысле. Во время оглашения в судебном следствии письменных материалов дела после того, как председательствующим был назван соответствующий номер листа дела, на котором помещался один из указанных протоколов, защита заявила ходатайство об исключении трех протоколов из числа доказательств в соответствии с ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР.

Председательствующий попросил защиту подождать с рассмотрением ходатайства до конца судебного следствия, но впоследствии к обсуждению заявленного ходатайства не вернулся. В протоколе судебного заседания указанное ходатайство было записано после оглашения всех письменных материалов дела, однако мнения прокурора не было получено и определения об отказе или удовлетворении заявленного ходатайства вынесено не было. В приговоре суд в обоснование вины Д. сослался на указанные протоколы. Проверяя по кассационной жалобе защиты законность и обоснованность приговора по данному делу, Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда не отметила в определении допущенное судом нарушение процессуального закона.

Хотелось бы еще раз подчеркнуть, что пробелы в законодательном регулировании процессуального порядка признания доказательств недопустимыми при наличии норм общего содержания, имеющих принципиальное значение, ни в коей мере не должны препятствовать участникам уголовного судопроизводства в осуществлении их процессуальных прав.

Говоря о правовых последствиях нарушения правил о допустимости доказательств, необходимо рассмотреть и проблему так называемой «асимметрии правил о допустимости». Суть проблемы заключается в том, одинаковы ли для стороны обвинения и стороны защиты правовые последствия несоблюдения правил о допустимости доказательств.

A.M. Ларин обосновывает правомерность введения в правоприменительную практику асимметрии правил о допустимости доказательств, анализируя данную проблему на примере такого следственного действия, как опознание, проведенное с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, несмотря на которые опознающий заявляет, что предъявленное ему лицо он не знает, что это не тот, кто совершил преступление. Автор полагает, что протокол данного опознания должен быть признан допустимым оправдательным доказательством. При этом он исходит из того, что «недопустимым доказательство становится не в силу формального, а существенного нарушения закона. Существенными, согласно ст. 345 УПК РСФСР, признаются нарушения, которые «путем лишения или стеснения гарантированных законом прав участников процесса при рассмотрении дела или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного приговора». Предварительный допрос опознающего, предъявление опознаваемого вместе с другими схожими лицами, выбор места среди них, запрет наводящих вопросов — все это гарантии против ложного опознания, т. е. гарантии

права обвиняемого на защиту. Устранение данных гарантий практически может лишить обвиняемого данного права. Но если опознающий не смог опознать обвиняемого, эти гарантии не понадобились, и попытка лишить обвиняемого права на защиту не достигла цели, а потому не устранила допустимости акта опознания как защитительного доказательства .

Думается, что с A.M. Лариным можно было бы согласиться, если поставить решение вопроса о применении в каждом конкретном случае асимметрии правил о допустимости в зависимость от того обстоятельства, участвовал ли защитник в деле на стадии предварительного расследования. Очевидно, что если защитник не участвовал в деле на следствии, он не мог воспрепятствовать нарушению уголовно-процессуального закона соответствующим должностным лицом, проводившим конкретное следственное действие. Правомерно ли лишать защиту права использовать сведения, полученные таким путем, в качестве оправдательного доказательства? Ведь гораздо большее психологическое воздействие окажет на формирование внутреннего убеждения судей и присяжных заседателей, например тот факт, что лицо не было опознано, нежели тот, что опознания по делу не проводилось вообще, — признание протокола опознания недопустимым позволяет защите лишь утверждать, что непроведение опознания лишило обвинение возможности подкрепить свои доводы.

Если лишить защиту возможности требовать признания доказательства, полученного с нарушением закона, допустимым на том основании, что допущенное нарушение не ограничило право обвиняемого на защиту, то в таком случае защита, очевидно, будет поставлена в неравное положение с обвинением.

Однако, на наш взгляд, положения, высказанные A.M. Лариным, требуют двух дополнений:

1) асимметрия правил о допустимости может распространяться только на такие, выделенные выше, критерии допустимости, как надлежащий порядок проведения процессуального действия, используемого как средство получения доказательств, и, в определенных случаях, надлежащий субъект, правомочный проводить процессуальные действия, направленные на получение доказательств. Нельзя не согласиться с П.А. Лупинской в том, что если об алиби подсудимого говорит свидетель, чьи показания признаны недопустимыми в силу п. 2 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР (например, душевнобольной), то ссылаться на доказанность алиби

1 См.: Стецовский Ю.И., Ларин А.М. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. — N1.: Наука, 1988. — С. 303.

подсудимого недопустимо, и это касается всех иных случаев получения доказательства из ненадлежащего источника ;

2) если защитник (адвокат) участвовал в производстве конкретного следственного действия и не заявил возражений против действий лица, произвбдящего дознание, следователя или прокурора, нарушающих установленный УПК РСФСР порядок производства данного следственного действия, то он во всех случаях должен быть лишен права требовать признания протокола этого следственного действия допустимым. Недопустимым будет данный протокол и для обвинения.

Профессор В.М. Савицкий свои рассуждения по рассматриваемой проблеме основывает на анализе ч. 3 ст. 69 и ст. 68 УПК РСФСР. В соответствии с ч. 3 ст.69 УПК РСФСР доказательства, полученные с нарушением закона, не могут использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 68 УПК РСФСР. В.М. Савицкий приходит к выводу, что недопустимые доказательства нельзя использовать для доказывания главного факта, т. е. события преступления, виновности обвиняемого, мотивов преступления, характера и размера ущерба, причиненного преступлением, а именно обстоятельств, относящихся к составу преступления. Ущербные, порочные доказательства не могут быть, как сказано в законе, «положены в основу обвинения». Окончательный вывод В.М. Савицкого таков: «Вопрос о допустимости того или иного доказательства правомерно ставить только тогда, когда этим доказательством оперируют только для изобличения обвиняемого, для подтверждения его виновности и последующего осуждения. Если же доказательства, полученные с нарушением закона, используются для отстаивания невиновности или меньшей виновности обвиняемого, для смягчения его вины, то они обязательно должны приниматься во внимание следователем, прокурором и судом, ибо эти доказательства не доказывают ничего нового, кроме того, что само по себе не требует никаких дока зательств — невиновности обвиняемого» .

Думается, что свои рассуждения профессор В.М. Савицкий построил на ограничительном толковании норм уголовно-процессуального закона. Лингвистический анализ ч. 3 ст 69 УПК РСФСР показывает, что данная норма закона представляет собой сложносочиненное предложение, части которого соединены

См.: Лупинская П.А. Основания и порядок принятия решений о допустимости доказательств // Российская юстиция — 1994. — № 11. — С. 2.

Савицкий В.М. Последние изменения в УПК: продолжение демократизации судопроизводства (вступительная статья к УПК РСФСР) // УК РСФСР УПК РСФСР — м.: БЕК, 1994 — С. 184.

союзом «а также». По смыслу закона доказательства, полученные с нарушением закона, ничтожны в двух случаях. Во-первых, такие доказательства не могут быть положены в основу обвинения, а во-вторых, они не могут использоваться для доказывания обстоятельств, входящих в предмет доказывания по уголовному делу и перечисленных в ст. 68 УПК РСФСР. А ст. 68 УПК РСФСР требует, чтобы при производстве дознания, предварительного следствия и разбирательства уголовного дела в суде доказывались не только событие преступления, виновность лица и размер ущерба, но и обстоятельства, влияющие на степень и характер ответственности обвиняемого, причем не только отягчающие, но и смягчающие его ответственность (ст.ст. 38, 39 УК РСФСР), а также все иные обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого. Вывод В.М. Савицкого о том, что доказательства, полученные с нарушением закона, могут использоваться для отстаивания меньшей виновности обвиняемого и смягчения его вины, противоречит закону.

Нетрудно заметить, что первая группа доказательств, указанная в ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР, полностью охватывается второй группой. Ее отдельное выделение можно объяснить лишь стремлением законодателя дополнительно обратить внимание правоприменителя на исключительную важность соблюдения правил о допустимости доказательств при доказывании так называемого главного факта, однако ни в коей мере нельзя утверждать, что обстоятельства, смягчающие ответственность и положительно характеризующие личность обвиняемого, могут быть установлены на основе доказательств, полученных с нарушением закона.

Профессор В.М. Савицкий также полагает, что если доказательства, полученные с нарушением закона, используются для отстаивания невиновности, то они во всех случаях должны приниматься во внимание правоприменителем, так как «не доказывают ничего нового, кроме того, что само по себе не требует никаких доказательств — невиновности обвиняемого». Мы полагаем, что данный вывод внутренне противоречив. Если невиновность заранее предполагается, является отправным пунктом в процессе доказывания по уголовному делу, а обвиняемый (равно как и его защитник) не обязан доказывать свою невиновность (принцип презумпции невиновности — ст. 49 Конституции РФ), то зачем же еще какими-либо полученными с нарушением закона доказательствами подкреплять, обосновывать то, что, как справедливо указывает автор, не требует никаких доказательств. По нашему мнению, предложенное решение не вытекает из принципа презумпции невиновности, поскольку невиновность презюмируется и не требует особого доказывания.

Приведенные выше доводы A.M. Ларина в поддержку идеи об асимметрии правил о допустимости представляются более убедительными. Хотя и A.M. Ларин исходит из ограничительного толкования содержащегося в ч. 1 ст. 345 УПК РСФСР понятия «лишения или стеснения гарантированных законом прав участников процесса», сводя их только к нарушению права обвиняемого на защиту. Между тем, как отечественная уголовно-процессуальная доктрина, так и законодательство признают за потерпевшим целый комплекс процессуальных прав, нарушение которых влечет за собой отмену приговора с направлением дела на новое рассмотрение'.

Заранее оговоримся, что при определении нашего отношения к проблеме асимметрии правил о допустимости доказательств мы будем руководствоваться иными соображениями.

Профессор П.А. Лупинская указывает, что «из сопоставления ст.ст. 68 и 69 УПК РСФСР следует, что доказательства, полученные с нарушением закона, не могут использоваться для доказывания любого из обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу, в том числе и обстоятельств, исключающих вину обви няемого или смягчающих его вину» . Такой подход соответствует ст. 50.2 Конституции РФ.

, П.А. Лупинская правильно отмечает, что «защите подсудимого следует исходить из того, что обстоятельства, которые устанавливались на основе недопустимых доказательств, нельзя считать доказанными. В то же время представляется спорным утверждение автора о том, что «сам факт признания ряда доказательств, собранных на предварительном следствии, недопустимыми может быть использован защитой для обоснования утверждения о том, что следствие велось с нарушением закона, что, в частности, ставит под сомнение и достоверность конкретного доказательства (скажем, показания обвиняемого с признанием своей вины)»3.

В соответствии с ч. 4 ст. 435 и ч. 2 ст. 447 УПК РСФСР'сто-роны не вправе не только ссылаться, но и упоминать в прениях о

1 См., например, определения Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 16 02.93 г. по делу Крупоедова и от 31 08.94 г. по делу Жигулина // Бюллетень Верховного Суда РФ, 1994, Ns 1, с 7; 1995, № 1, с. 15.

2 Лупинская П.А. Указ. соч., с. 2.

3 Лупинская П.А. Указ. соч., с. 2.

доказательствах, признанных недопустимыми. Поэтому нельзя обосновывать положение о недоказанности материалами уголовного дела обвинения, перечисляя допущенные при производстве предварительного следствия нарушения закона и указывая на доказательства, признанные недопустимыми. В большинстве случае присяжные даже не догадываются о существовании недопустимых доказательств, поскольку, в основном, решение о признании доказательств недопустимыми принимается в ходе предварительного слушания, а не при рассмотрении дела по существу. Если защита в прениях, обосновывая тезис о недоказанности материалами уголовного дела вины подсудимого, поставит присяжных в известность о том, что следствие велось настолько плохо, что много доказательств были признаны недопустимыми, то подобные действия защиты должны быть немедленно пресечены председательствующим по делу (ч. 2 ст. 447 УПК РСФСР), поскольку они нарушают ч. 4 ст. 435 УПК РСФСР И оказывают запрещенное законом воздействие на формирование внутреннего убеждения присяжных заседателей.

Интересное предложение по рассматриваемому вопросу содержится в проекте Общей части УПК РФ, подготовленном рабочей группой Государственно-правового управления Президента РФ. Предлагается закрепить в законе следующее правило (ст. 148.3 проекта): «Материал, доказательственное значение которого считалось бы утраченным вследствие допущенного органом уголовного преследования или частным обвинителем нарушения требований уголовно-процессуального закона, допускается в качестве доказательства по ходатайству стороны защиты. При этом такое доказательство считается допустимым лишь в отношении соответствующего подозреваемого или обвиняемого, но не других участников процесса. Допуск указанных материалов в качестве доказательства не препятствует оспариванию его достоверности» .

Положение об ограниченной допустимости доказательств содержится в Федеральных правилах использования доказательств в судах США и судьями и магистратами США Правило 105 «Ограниченная допустимость [доказательств]» звучит следующим образом: «Если доказательство, допустимое для одной стороны или для одной цели и недопустимое для другой стороны или для другой цели, принимается в ка-

1 Российская юстиция. — 1994. — № 9. — С. 73.

честве доггустимого, то суд по соответствующему ходатайству должен ограничить исследование этого доказательства до надлежащих пределов и дать соответствующие указания присяжным» .

Предложенное в проекте Общей части УПК РФ понимание ограниченной допустимости (ст. 148.3 проекта) уже американского варианта, поскольку предоставляет соответствующие права только стороне защиты, тогда как американские правила говорят об обеих сторонах уголовно-процессуальных отношений.

Нам представляется, что спорное по существу предложение об использовании доказательств, полученных с нарушением закона, в интересах одной стороны вызовет еще большие трудности в тех случаях, когда преступление совершено в соучастии. В настоящее время более 1/4 преступлений совершается в группе (22,8% в 1992 г., 25,5% в 1993 г.) , причем часто в интересах соучастников и в способах их защиты имеются существенные противоречия. Авторы проекта предлагают признавать доказательство допустимым в отношении тех обвиняемых, которые об этом ходатайствуют, и недопустимым в отношении остальных обвиняемых. Думается, что эта сложная теоретическая конструкция может на практике привести к таким процессуальным коллизиям, которые вообще не позволят принять по делу законное и обоснованное решение. В свою очередь принцип равенства граждан перед законом и судом (ст. 19.1 Конституции РФ) не позволяет устанавливать для лиц, обвиняемых в совершении преступле-

1 Rule 105. LIMITED ADMISSIBILITY «When evidence which Is admissible as to one party or for one purpose but not admissible as to another party or for another purpose is admitted, the court, upon request, shall restrict the evidence to its proper scope and instruct the jury accordingly)). Комментируя правило об ограниченной допустимости, М. Грэхэм указывает, что если суд придет к выводу, что использование доказательства, допустимого для одной стороны или для одной цели и недопустимого для другой стороны или для другой цели, может привести к созданию у присяжных предвзятого мнения об обстоятельствах дела и исказить восприятие ими обстоятельств дела, а также помешает присяжным принять правильное решение, то, несмотря на возможную эффективность использования такого доказательства, оно должно быть исключено из исследования. В то же время М. Грэхэм считает, что не стоит опасаться неэффективности использования правила об ограниченной допустимости и ссылаться на то, что данное правило является всего лишь теоретическим упражнением (mental gymnastic), недоступным обычному человеку, в том числе присяжному заседателю; поэтому не следует препятствовать использованию доказательств в ограниченных пределах, дав соответствующие указания присяжным, если только нет сомнений, что несмотря на полученные разъяснения, присяжные не примут решение, превысив пределы использования доказательства, допущенного с ограничениями (См.: Federal rules of evidence in a nutshell / by Michael H Graham. — 3rd edition. St.Paul, Minn. 1992. West Publishing Co. pp.22-23). См.: Преступность и правонарушения. 1992. Статистический сборник. — М., 1993 — С. 46; Состояние преступности в России за 1993 г. — М., 1994. — С. 15.

ния единолично, большие гарантии их прав по сравнению с лицами, обвиняемыми в совершении преступления в соучастии.

Сама идея применения в уголовном процессе асимметрии правил о допустимости представляется крайне интересной. В то же время, по нашему мнению, эти правила должны применяться судом в конкретных случаях, круг которых может определить только правоприменительная практика. На сегодняшний день отсутствуют достаточные основания (теоретическая разработка, экспериментальное применение на практике) для закрепления в законе положений об асимметрии правил о допустимости доказательств, как бы заманчиво, особенно для защиты, они не выглядели.

Заканчивая рассмотрение вопроса о последствиях получения фактических данных с нарушением требований о допустимости, нужно отметить следующее: фактические данные, признанные недопустимыми, исключаются из совокупности собранных по делу доказательств и не могут быть использованы при обосновании процессуальных решений. А как поступать с теми материалами дела, которые содержат фактические данные, признанные недопустимыми? Вырывать и выкидывать, складывать в отдельный конверт, оставлять в деле1? Нужно ли выносить постановление (определение) 0 признании отдельных фактических данных недопустимыми или обосновывать недопустимость в итоговом решении? Одинаково или нет решаются эти вопросы на стадии предварительного расследования и в судебных стадиях? Авторы курса «Теория доказательств в советском уголовном процессе» считают, что «соответствующие данные должны сохраняться в деле на тот случай, если возникнет сомнение в правильности вывода об их недопустимости, который должен быть зафиксирован в постановлении (определении) специально по этому вопросу или в итоговом процессуальном документе при анализе совокупности доказательств». Аналогичные вопросы возникают и в тех случаях, когда нарушения, допущенные при производстве процессуального действия, восполнимы. Восполнить наруше-

1 Например, во Франции в обязанности обвинительной камеры как органа судебного контроля входит проверка законности процессуальных действий по делам, переданным на ее рассмотрение. В случае обнаружения предусмотренных в законе оснований процессуальный акт объявляется недействительным и изымается из дела. В определенных законом случаях недействительным признается и последующий следственный материал в полном объеме или частично... Решения, принимаемые обвинительной камерой, подлежат обжалованию в порядке кассации. Основанием для обжалования УПК называет нарушение закона (Быкова Е. Обвинительная камера — хранительница законности во Франции // Российская юстиция. — 1994. — № 11. — С. 19.

2 Теория доказательств в советском уголовном процессе. — 2-е изд. — М., 1993. — С. 245, сноска «2».

ние можно как в рамках одной стадии процесса, так и в следующей его стадии. Причем в стадии предварительного расследования могут возникнуть две разные ситуации:

1) следователь или прокурор обнаруживают отсутствие подписи понятого или свидетеля на одной или нескольких страницах протокола. Очевидно, на практике вызовут понятого или свидетеля и попросят расписаться, свидетеля также можно повторно допросить о тех же обстоятельствах;

2) адвокат (защитник) или обвиняемый при ознакомлении с материалами дела (ст.ст. 201-203 УПК РСФСР) могут обнаружить отсутствие подписи свидетеля или понятого и заявить ходатайство о признании соответствующих фактических данных недопустимыми или о допросе соответствующего лица о причинах отсутствия его подписи. В этом случае уже нельзя вызвать понятого или свидетеля и попросить расписаться, — нужно допросить этих лиц.

Аналогичные восполнимые нарушения процессуальной формы могут быть обнаружены судьей при рассмотрении вопроса о назначении судебного заседания или судом (судьей) в ходе разбирательства дела. В силу принципа непосредственности свидетеля нужно вызвать и допросить об обстоятельствах дела, однако если выяснится, что показания в суде существенно противоречат показаниям, данным в ходе предварительного расследования, то нужно выяснить у свидетеля и причину отсутствия его подписи, так как закон предоставляет суду право поверить любому показанию свидетеля как на следствии, так и в суде. Тем более нужно допрашивать о причинах отсутствия подписи понятого, так как протоколы следственных действий, проводимых с участием понятых, являются самостоятельными источниками фактических данных по уголовному делу (ст. 87 УПК РСФСР). Допрос понятого в качестве свидетеля об обстоятельствах производства следственного действия допустим, но показания свидетеля не могут заменить протокол следственного действия. Если не выяснить у понятого, присутствовавшего, например, при производстве осмотра места происшествия, причину отсутствия его подписи, то вещественные доказательства, изъятые в ходе осмотра, и полученное на их основе заключение эксперта, — следует признать недопустимыми, так как их появлению в материалах дела предшествовал протокол осмотра, а он в силу невозможности устранить сомнения в его достоверности (не выяснена причина отсутствия подписи) будет признан недопустимым и исключен из совокупности доказательств по делу.

Можно приводить и другие примеры. Бесспорно, однако, одно, — если доказательство признано недопустимым в ходе судебного разбирательства (если признать возможность вынесения постановления, определения об этом до постановления приговора), то стороны не могут ссылаться на это доказательство в ходе прений, не может данное доказательство быть использовано и при обосновании приговора (в оправдательном приговоре нужно указать на отсутствие в деле данных, изобличающих лицо в совершении преступления). Представляется, что все-таки вырывать, удалять и т. п. ничего из дела не нужно, так как невозможно предсказать все ситуации, которые могут возникнуть на практике. Никогда нельзя исключать и ошибочность вывода о допустимости (недопустимости).

Cкачать книгу в формате PDF