|
|
К оглавлению
Глава 2. Действие принципа состязательности в предварительном следствии.
§ 2. Равноправие сторон предварительного следствия
Полная реализация принципа состязательности в предвари- тельном следствии предполагает равенство сторон обвинения и защиты. Но говорить о равенстве процессуальных средств обви- нителя и обвиняемого пока не приходится. На стороне прокурора и органов предварительного расследования подкрепленные власт- ными полномочиями организационные, технические, материальные возможности. Обвиняемый и его защитник такого рода полномочи- ями не обладают. Но в то же время нет необходимости наделять защитника правами, аналогичными правам следователя и прово- дить, таким образом, параллельное расследование. В свое время на страницах "Литературной газеты" проходила дискуссия по вопросам защиты в уголовном процессе. Ее итогом стал вывод о необходимости повышения качества защиты, надлежащего исполь- зования ею широких возможностей и гарантий, предусмотренных законодательством, более полном и эффективном использовании тех прав, которые уже имеются в распоряжении адвоката.*
* См.: Литературная газета, 1970, 7 января. С.11; 4 фев- раля. С.13; 4 марта. С.12; 1971, 5 мая. С.12.
Дальнейшее развитие теории и практики уголовного процес- са показало необходимость не только эффективного использова- ния имеющихся прав, но и расширения существующих. Участие за- щитника с момента привлечения лица в качестве обвиняемого - наглядный тому пример. Однако проблема надлежащего использо- вания адвокатами предоставленных им прав остается актуальной и сегодня. Н.Федоров, бывший министр юстиции России, в беседе с корреспондентом газеты "Известия" на вопрос о причинах про- тиводействия принятию Закона об адвокатуре отмечал: "В адво- катуре сосредоточились лучшие юридические умы России. Самый свободный режим работы, самые высокие заработки... Цвет адво- катуры не замечает только вот чего: исключив себя из условий выживания, поставив себя вне состязания, они угнетают свой талант, не дают ему развиться. А результат такой: сегодня из десяти гражданских дел в судах адвокаты участвуют только в одном, каждое третье уголовное дело заканчивается без адвока- та" (124, С.3).
В качестве реальных мер по усилению заинтересованности адвокатов в участии в процессах выступают создание муници- пальных фондов для помощи тем, кто не в состоянии оплатить услуги адвоката, увеличение численности работников юридичес- ких консультаций, своевременная оплата труда адвоката, участ- вующего в процессе по назначению, за счет средств государства (с последующим взысканием сумм с осужденного (29, 30).
В соответствии со ст.47 УПК защитником адвокатом в стадии предварительного расследования может быть член колле- гии адвокатов, действующий на основании Положения об адвока- туре РСФСР (17). Кроме них, в качестве защитников следовате- лем могут быть допущены представители профессиональных союзов и других общественных организаций по делам членов этих орга- низаций. Участие в процессе иных лиц возможно только по опре- делению суда или постановлению судьи.
Монополизм существующих коллегий адвокатов на представи- тельство интересов обвиняемого ограничивает участие юристов, не являющихся членами коллегий адвокатов, в качестве защитни- ков по уголовным делам. Проект закона об адвокатуре (47), разработанный Министерством юстиции Российской Федерации, направлен на разрушение монополизма местных областных колле- гий адвокатов в отношении их организации и деятельности на следствии и в суде. Наряду с существующими коллегиями адвока- тов предусматриваются альтернативные формы адвокатской дея- тельности, в том числе частная адвокатская практика. Здоровая конкуренция в сфере адвокатской деятельности будет способст- вовать повышению профессионализма и качества работы адвокатов (140, С.9).
Для обеспечения процессуального равенства сторон одного равенства процессуальных прав недостаточно. Напротив, необхо- димо "неравенство" субъектов уголовно процессуальной дея- тельности, которое должно быть направлено на обеспечение ра- венства возможностей сторон по защите своих интересов.
В уголовном процессе обвиняемый наделен широким комплек- сом прав, позволяющим ему самостоятельно осуществлять свою защиту. Защита - проявление личного интереса субъекта, совер- шившего преступление, поэтому он может и отказаться от адво- ката. В то же время "защита как процессуальная функция может успешно осуществляться тогда и постольку, когда и поскольку субъектам обвинительной власти может противостоять независи- мый от государства юрист-профессионал" (24, С.78). В свое время допуску защиты на стадию предварительного следствия придавалось решающее значение для разрешения общего вопроса о состязательности в стадии предварительного расследования де- ла, предрешающему все остальные вопросы (156, С.64).
В 1993 г. в целом по России около 45% задержанных и арестованных воспользовались услугами адвокатов, что повысило эффективность защиты их прав и законных интересов. По Сверд- ловской области в 1993 г. адвокаты выполнили 8111 поручений по ведению уголовных дел с момента задержания или ареста (в 1992 г. - 5347), 22329 поручений по ведению дел с момента предъявления обвинения (в 1992 г. - 18022). На этапе оконча- ния уголовного дела и в стадии назначения судебного разбира- тельства выполнено всего 15935 (в 1992 г. - 12735) поручений. По изученным уголовным делам участие защитника при предъявле- нии обвинения отмечено в 34%, при выполнении требований ст.201 в 47% (то есть произошел рост на 13%). Таким образом по большинству уголовных дел с участием адвоката на стадии предварительного расследования он вступает в процесс с момен- та предъявления обвинения.
Нет смысла останавливаться на аргументах в пользу как можно более раннего допуска защитника к участию в деле. В настоящее время этот вопрос решен законодательством, опреде- лившем момент допуска защитника к участию в деле с момента появления обвиняемого (подозреваемого). Но само по себе допу- щение защиты в стадии предварительного следствия не делает его состязательным. Наделение обвиняемого и его защитника комплексом прав и возможностями по их реализации - одно из условий состязательности предварительного следствия.
Необходимо отметить, что действующее законодательство предоставляет сторонам различные возможности и средства для достижения стоящих перед ними целей. Если стороне обвинения в силу действия принципа публичности предоставлены властные полномочия, а расследование преступлений является обязан- ностью органов предварительного расследования, то сторона за- щиты обладает рядом исключительных прав, определяемых как favor defensionis. К их числу относятся такие положения, как возложение обязанности доказывания виновности обвиняемого на обвинителя, толкование неустранимых сомнений в виновности в пользу обвиняемого, толкование недоказанной виновности как доказанной невиновности.
В соответствии со ст.ст.280, 283 УПК РСФСР стороне защи- ты предоставлено право последними задавать вопросы лицам, допрашиваемым в ходе судебного следствия, ст.297 предоставля- ет подсудимому право на последнее слово. В соответствии со ст.51 Конституции Российской Федерации обвиняемый не обязан давать показания против самого себя, его молчание не может расцениваться как доказательство виновности или как отягчаю- щее вину обстоятельство. Хотя последнее положение и вытекает из смысла ст.46 УПК, которая определяет, что обвиняемый впра- ве давать показания, тем не менее представляется необходимым закрепить в тексте закона право обвиняемого на молчание. При предъявлении обвинения и первом допросе обвиняемого следова- тель наряду с другими правами обвиняемого должен разъяснить ему это право.
Предоставляемые стороне защиты исключительные права слу- жат процессуальными средствами защиты обвиняемого и являются той процессуальной нишей, на которую властные полномочия пра- воохранительных органов не распространяются. Следователь не может обязать обвиняемого дать нужные ему показания, не впра- ве заставить свидетельствовать против самого себя или обязать представить оправдательные доказательства.
Паритет процессуальных возможностей в отстаивании проти- воположных интересов обвинения и защиты достигается в одних случаях путем полной реализации этих возможностей, в других - за счет определенного ограничения полномочий другой стороны. Уголовно - процессуальная деятельность, осуществляемая дейс- твиями различных субъектов, не может не содержать в себе этих ограничений, вызываемых необходимостью осуществления правосу- дия. Нельзя решить проблему равенства сторон в уголовном про- цессе, освободив его от понятий обвинения, обвинителя, обви- няемого и т.п., как это предлагают отдельные авторы (165, С.90-91). Подобная попытка не устранит противонаправленности интересов обвинения и защиты и не обеспечит их полное процес- суальное равенство.
Не обличительный пафос, а взвешенное, всесторонне дока- занное обвинение и аргументированная защита - залог справед- ливого разрешения дела. Обновление уголовно - процессуального законодательства в направлении расширения прав обвиняемого и защитника свидетельствует о преодолении распространенного взгляда на защитника как помеху органам следствия при рассле- довании преступлений.
Допуск защитника на стадию предварительного расследова- ния диктуется необходимостью защиты наиболее существенных прав обвиняемого и ограждения от необоснованного применения мер уголовно - процессуального принуждения. Собранные защит- ником доказательства, оправдывающие обвиняемого или смягчаю- щие его вину, могут ускорить предварительное расследование, помочь избежать ошибок, вызванных неправильной интерпретацией доказательственных фактов.
Состязательный уголовный процесс подразумевает активную деятельность защитника, участвующего в деле. Даже при полной доказанности обвинения и выяснении всех обстоятельств дела защитник всегда найдет аргументы в пользу подзащитного. Но лежит ли на защитнике обязанность доказывания невиновности (меньшей виновности) обвиняемого? Среди ученых нет единства взглядов по этому вопросу.
Роль защитника в уголовном процессе строго ограничена рамками осуществления функции защиты. Выйти за пределы этой функции или отказаться от нее защитник (адвокат) не вправе. Защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдыва- ющих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответст- венность, оказывать им необходимую юридическую помощь (ст.51 УПК РСФСР). В то же время непредоставление защитником доказа- тельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его вину, не означает того, что данные обстоятельства не существуют. Поэтому некоторые ученые считают, что защитник не несет обя- занности доказывания. "Обязанность защищать может быть реали- зована и без доказывания каких-либо положительных фактов: иногда достаточно подвергнуть сомнению основания обвинения. Можно говорить поэтому о наличии у адвоката обязанности учас- твовать в доказывании, но не о переходе не него обязанности доказывания" (112, С.519).
Я.О.Мотовиловкер пишет: "Не подлежит сомнению, что на адвоката не возложено бремя доказывания. Это означает, что органы следствия и суд не вправе делать неблагоприятные для обвиняемого выводы в зависимости от полноты использования ад- вокатом указанных в законе средств и способов защиты" (91, С.87).
Однако никто из авторов не отрицает, что защитник явля- ется субъектом доказывания, так как участвовать в доказыва- нии, ничего не доказывая, невозможно. Я.О.Мотовиловкер отме- чает далее, что адвокат, осуществляя функцию защиты, несет обязанности по защите интересов своего подзащитного (91, С.86).
В чем тогда выражается обязанность адвоката по защите интересов подзащитного? В простом присутствии при предъявле- нии обвинения, ознакомлении с материалами дела и выступлении в судебных прениях? Или от степени добросовестности адвоката и его заинтересованности (не в последнюю очередь - материаль- ной) в исходе дела? Не соглашаясь с авторами, признающими за защитником право, а не обязанность доказывания, Ф.Н.Фаткуллин пишет: "Ограниченная обязанность доказывания определенной части обстоятельств дела возлагается и на защитника. Не выте- кает из закона утверждение о том, что защитник вообще не не- сет подобной обязанности" (115, С.84).
Т.В.Варфоломеева подчеркивает: "Право обвиняемого на за- щиту должно обеспечиваться не правом защитника, которым он может и не воспользоваться, а его обязанностью осуществлять активную деятельность по доказыванию" (62, С.12).
Основным аргументом авторов, отрицающих наличие у за- щитника обязанности доказывания, является то, что законода- тельство не предусматривает применения каких-либо санкций к защитнику за ненадлежащее выполнение им этой обязанности, а без юридических санкций нет правовой обязанности.
Правовые отношения, возникающие между адвокатом и обви- няемым, являются комплексным правовым институтом и регулиру- ются, на наш взгляд, нормами не только уголовно - процессу- ального, но и гражданского права. Уголовно процессуальное законодательство дает только общую регламентацию отношений защитника с подзащитным. Наиболее существенным отличием этих отношений является отсутствие в них властного элемента. На возможность существования в уголовном процессе правоотноше- ний, не опосредованных участием властного субъекта, указывал М.С.Строгович: "Определенное место в системе уголовно про- цессуальных отношений занимают правоотношения между самими участвующими в производстве по уголовному делу гражданами или между гражданами и представителями учреждений и организаций, участвующими в производстве по делу. Например, между потер- певшим и обвиняемым, между общественным обвинителем и подсу- димым или между допрашиваемыми на суде свидетелями" (109, С.32).
В.П.Божьев, возражая против возможности существования уголовно - процессуальных правоотношений без участия властно- го субъекта, считает, что непосредственные отношения защитни- ка и подзащитного лежат вне сферы уголовно процессуального права (59, С.156). Отношения защитника и обвиняемого по ха- рактеру регулирования наиболее близки к гражданско-правовому договору поручения (ст.ст.396-403 ГК РСФСР). Регламентация деятельности защитника, проводимая уголовно процессуальным законодательством, определяет специфику этой деятельности применительно к уголовному процессу, усиливая гарантии прав обвиняемого (поручителя) по сравнению с правами, предоставля- емыми ему гражданским законодательством и блокируя действие некоторых граждаско-правовых норм (например, адвокат не впра- ве отказаться от осуществления защиты). Кроме того, УПК рег- ламентирует участие защитника в процессе по назначению, когда обвиняемый в силу каких-либо причин не желает приглашать за- щитника.
Участие адвоката в процессе по назначению - это дополни- тельная гарантия защиты интересов обвиняемого, который в силу отсутствия специального образования, профессионализма (п.1, п.6 ст.49 УПК РСФСР), психологических, психических и физичес- ких недостатков (п.2, п.3 ст.49 УПК РСФСР), языкового барьера (п.4 ст.49 УПК РСФСР), по мнению государства, не сможет над- лежаще осуществить функцию защиты. Участие защитника по наз- начению в случаях, предусмотренных п.5 ст.49 УПК РСФСР, опре- деляется особым характером права человека на жизнь.
И обвиняемый, заключая с адвокатом соглашение о защите его интересов, и государство, поручая защиту адвокату, вправе требовать от него активных действий по участию в процессе до- казывания, а в случае невыполнения им своих обязанностей - применить меры юридической ответственности. К их числу отно- сятся отказ от защитника, применение мер дисциплинарной от- вественности. Однако применение этих санкций является правом, а не обязанностью поручителя.
Следует также отметить, что привлечение адвоката к юри- дической ответственности возможно только при установлении его вины. Определить виновность адвоката, участвовавшего в уго- ловном деле, по которому судом вынесен обвинительный приго- вор, весьма проблематично.
Таким образом, адвокат несет правовую обязанность по за- щите интересов своего подзащитного. Обязанности адвоката со- ответствует право обвиняемого требовать осуществления надле- жащей защиты. Адвокат отвечает за выполнение своей обязаннос- ти перед обвиняемым и юридической консультацией, которая при заключении договора поручения с клиентом обязалась предоста- вить ему соответствующего качества услуги по защите его инте- ресов. Адвокат не несет ответственности перед следователем, прокурором и судом за ненадлежащее выполнение своих обязан- ностей. Частное определение, которое может вынести суд в от- ношении недобросовестного защитника, направляется в адрес юридической консультации, которая и может применить меры от- ветственности. Что же касается обстоятельств, выдвинутых, но не доказанных защитником, то субъекты уголовно - процессуаль- ной деятельности вправе считать их ложными только в том слу- чае, если обвинителем будет доказано противоположное. Если же доказательств "от противного" не будет, то в силу презумпции невиновности указанные обстоятельства должны признаваться ис- тинными. Это, кстати, еще раз говорит о формальности истины, устанавливаемой в уголовном процессе.
Активное использование защитником своих прав предполага- ет его участие в процессе доказывания. Защитник при этом дол- жен иметь право знакомиться с производством по делу. Ст.ст.46 и 51 УПК РСФСР предоставляют обвиняемому и его защитнику воз- можность знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, с протоколами следственных дей- ствий, произведенных с их участием, с документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому или обвиняемому, с материалами, направляемыми в суд в подт- верждение законности и обоснованности применения к ним заклю- чения под стражу в качестве меры пресечения и продления срока содержания под стражей.
До изложения ст.ст.46 и 51 в указанной редакции в науч- ной литературе дискутировался вопрос об объеме материалов уголовного дела, которые необходимо представлять защитнику при участии его в деле с момента предъявления обвинения.*
* См.: Кобликов А. Участие защитника на предварительном следствии и его процессуальное положение // Социалистическая законность. -1987. -N 9. -С.46-47; Зубарев В., Мешков Ю. За- щитник на предварительном следствии // Социалистическая за- конность. -1988, -N 2. -С.56-57; Сидора Ю. Когда защитнику его неравенство со стороной обвинения, является право на за- знакомиться с делом // Там же. С.57-58.
Основные аргументы следственных работников, возражающих против предоставления защитнику возможности ознакомления с материалами дела заключались в том, что адвокаты создадут оп- ределенные трудности в раскрытии преступлений и в обеспечении следственной тайны. Ознакомившись с материалами дела и не имея права передать их содержание своему подзащитному, адво- кат ставится в щекотливое положение. Доверительные отношения с клиентом подразумевают полную информированность об обстоя- тельствах уголовного дела, а тайна следствия требует сохране- ния этих сведений в секрете от обвиняемого.
Сторонники расширения прав защитника обосновывали необ- ходимость ознакомления защитника с материалами дела, считая что защита не может быть "излишне активной". Соглашаясь с тем, что следователь всегда должен иметь гарантированную воз- можность свободной работы с источником доказательств, предла- галось определить некоторый срок, который давался следователю для так называемого закрепления доказательств.
Проблема допуска защитника и обвиняемого к материалам предварительного следствия до окончания уголовного дела, или, иначе говоря, проблема гласности для сторон имеет важное зна- чение для реализации состязательности уголовного судопроиз- водства. Обвиняемый вправе знать, в чем он обвиняется (ч.3 ст.46 УПК РСФСР). Предусматривает ли это право знать содержа- ние обвинения и те материалы уголовного дела, в которых со- держатся соответствующие доказательства? Или же только знать обвинительный тезис, изложенный в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого?
В постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемо- го следователь не обязан указывать все доказательства, обос- новывающие предъявляемое обвинение. Понятие "мотивированное постановление" (ст.145 УПК) не подразумевает обязанности ука- зывать доказательства, положенные в основу обвинения. Мнения ученых о том, что нельзя выполнить требования закона о выне- сении мотивированного постановления иначе как посредством указания доказательств, положенных в основу обвинения, не яв- ляются безусловно убедительными (71, С.141).
Применительно к постановлению о привлечении в качестве обвиняемого требование мотивированности, как правильно под- черкнула П.А.Лупинская, означает указание в самом постановле- нии только установленных по делу обстоятельств, без приведе- ния доказательств , которые имеются в деле и обосновывают вы- вод о их наличии. Под мотивировкой же такого решения следует понимать систему доводов, аргументов, обосновывающих решение, как в части установления фактических обстоятельств, так и в отношении правовых выводов по делу (85, С.75).
Разумеется, нельзя полностью отменить тайну предвари- тельного следствия, возложив на следователя или прокурора обязанность сообщать обвиняемому и защитнику о всех своих действиях и добываемых доказательствах. Предоставление обви- няемому подобной привилегии поставило бы под угрозу раскрытие многих преступлений. Но и защищаться от обвинения, не зная, на чем оно основано, невозможно. Поэтому следует дополнить ст.46 УПК РСФСР указанием на то, что обвиняемый вправе знако- миться с материалами дела, положенными в основу обвинения (67, С.63-64; 68, С.57).
Содержание ст.51 УПК, дающей право защитнику знакомиться с материалами дела, которые предъявлялись или должны должны были предъявляться обвиняемому, позволяет ему также знако- миться с материалами, положенными в основу обвинения - обви- нительного тезиса, сформулированного в постановлении о прив- лечении лица в качестве обвиняемого.
Право защитника знакомиться с производством по уголовно- му делу подразумевает не только право ознакомления с собран- ными материалами, но и информированность о предстоящих следс- твенных действиях с участием обвиняемого, возможность прини- мать в них участие. При этом нельзя обязать защитника прини- мать участие во всех без исключения следственных действиях, проводимых с участием обвиняемого. Но об их производстве сле- дователь обязан поставить защитника в известность. "Стороны не могут с пользою участвовать в процессе, если процессуаль- ные действия, по поводу которых они могли бы представить свои возражения, соображения или ходатайства, от них скрыты" (156, С.68).
Защитнику целесообразно предоставить право присутство- вать и при производстве следственных действий, проводимых по ходатайству стороны защиты, а также тех, которые имеют целью проверку доказательств, положенных в основу постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Интересы расследования при этом не пострадают, так как сторона защиты будет извещена о следственных действиях, предпринимаемых с целью проверки доказательств, уже известных обвиняемому и его защитнику.
Присутствие защитника целесообразно также при производс- тве следственных действий, которые не могут быть воспроизве- дены в судебном следствии. Доказательства, полученные в их результате, носят так называемый "окончательный" характер. В настоящее время законодательство предусматривает участие в таких действиях понятых, призванных удостоверить факт, содер- жание и результаты произведенных действий. Уголовно - процес- суальным кодексом не предусмотрено право защитника присутст- вовать при производстве указанных действий (если в них не участвует обвиняемый). Между тем необходимость участия поня- тых в следственных действиях может отпасть, если предусмот- реть в них участие защитника. Обладая профессиональными зна- ниями, защитник не хуже, а в большинстве случаев и лучше удостоверит не только факт производства следственного дейст- вия (чем в большинстве случаев ограничивается роль понятых), но и ход его проведения, обратит внимание на допускаемые на- рушения закона. Возможность участия защитника вместо понятых при производстве следственных действий следует предусмотреть при доработке нового уголовно - процессуального кодекса (138, C.34-35).
Участие обвиняемого и защитника имеет важное значение при производстве экспертизы, как ввиду ее широкого примене- ния, так и особого значения получаемых доказательств. Особый характер заключения эксперта как доказательства определяется не преимущественной силой в сравнении с другими, а применени- ем научных методов и знаний, которыми стороны и суд, как пра- вило, не обладают. Роль судебной экспертизы возрастает с рос- том научно-технических знаний. В этой связи становятся все более актуальными правовые вопросы проведения экспертизы, усиления состязательности при ее назначении и осуществлении.
Уголовно - процессуальный кодекс довольно подробно рег- ламентирует права обвиняемого при назначении и проведении эк- спертизы, наиболее последовательно закрепляя при ее производ- стве принцип равенства сторон. Решение о необходимости прове- дения экспертизы принимается следователем. Если фактическим основанием для назначения экспертизы является необходимость специальных познаний в науке, технике, искустве, ремесле, юридическим основанием - постановление следователя, то пово- дами для ее назначения могут быть как требование закона - ст.79 УПК РСФСР, внутреннее убеждение следователя в ее необ- ходимости, так и ходатайства обвиняемого и защитника о назна- чении и проведении экспертизы. Заявленное ходатайство подле- жит обязательному рассмотрению, а в случае отказа в его удов- летворении должно быть вынесено мотивированное постановление. Заявителя необходимо с ним ознакомить.
В соответствии со ст.184 УПК следователь обязан ознако- мить обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы. В отношении защитника подобная обязанность следователя не пре- дусмотрена. Защитник вправе лишь знакомиться с постановлением о назначении экспертизы и присутствовать при ознакомлении об- виняемого с ним. Очевидно, что при назначении экспертизы по ходатайству защитника следователь обязан ознакомить его с со- ответствующим постановлением. Но это положение в законе не закреплено. Защитник, не ознакомленный с постановлением о назначении экспертизы, лишается ряда прав:
- права заявить отвод эксперту. Ст.51 УПК предоставляет защитнику право заявлять отводы, но реализация этого права в данном случае весьма затруднена;
- просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц и представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения.
Участие защитника при формулировании вопросов, подлежа- щих разрешению экспертом, могло бы способствовать их большей полноте и ясности. Возможны случаи, когда адвокат окажется более осведомленным и сведущим в той или иной области знаний и сможет оказать реальную помощь как в определении характера экспертизы, так и экспертного учреждения или специалиста, ко- торые могли бы ее провести.
Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан (28) предусматривают проведение независимой медицинской экспертизы при несогласии граждан с ее заключени- ем только в двух случаях: во-первых, при паталого анатоми- ческом вскрытии для получения данных о причине смерти и диаг- нозе заболевания; во-вторых, при производстве военно - вра- чебной экспертизы. В отношении судебно - медицинской и судеб- но - психиатрической экспертиз Основы предоставляют гражданам право обратиться с ходатайством о включении в состав комиссии дополнительно специалиста соответствующего профиля, а в слу- чае отказа обжаловать это решение.
Таким образом, Основы допускают возможность проведения комиссионной экспертизы при наличии ходатайства обвиняемого (защитника). Проведение состязательной экспертизы, в принци- пе, предполагает участие в экспертном исследовании наряду с экспертом, назначенным следователем, эксперта, приглашенного обвиняемым и их комиссионную работу. Возможно также назначе- ние экспертизы, проведение которой поручается экспертам обви- нения и защиты, работающим самостоятельно. Особых организаци- онных и технических сложностей проведение таких экспертиз не вызовет, за исключением случаев, когда проводится судебно-ме- дицинская и аналогичные ей экспертизы, связанные, например, с вскрытием трупа или помещением лица в медицинское учреждение. В этих случаях разновременное проведение экспертиз зачастую будет затруднено, а подчас и невозможно (например, когда при экспертном исследовании существует опасность уничтожения об- разцов).
Здесь остается возможным проведение комиссионной экспер- тизы несколькими экспертами, в том числе и приглашенными сто- роной защиты. Разумеется, возможность приглашения эксперта стороной защиты должно быть ее правом, реализуемом ею по соб- ственному усмотрению. Не исключены случаи,когда эксперт сто- роны защиты выявит обстоятельства, подтверждающие виновность обвиняемого. Тогда эксперт, выбранный защитой и несущий от- ветственность за заведомо ложное заключение, будет вынужден свидетельствовать против обвиняемого.Но аналогичная сутуация может сложиться и при представлении защитником других доказа- тельств, что не лишает их доказательственной силы.
В соответствии с п.п.4,5 ст.185, ст.51 УПК обвиняемый и его защитник вправе присутствовать при проведении экспертизы, давать объяснения эксперту. Ст.193 УПК устанавливает обязан- ность следователя ознакомить обвиняемого с заключением и про- токолом допроса эксперта. Обвиняемый вправе заявить ходатайс- тво о желании ознакомиться с указанными документами совместно с защитником, которое должно быть удовлетворено следователем.
Закон не устанавливает какого-либо срока ознакомления обвиняемого с заключением эксперта, что приводит к неоправ- данному затягиванию выполнения этого процессуального дейст- вия. Ознакомление обвиняемого с заключением эксперта - самос- тоятельное процессуальное действие, ход и результаты которого фиксируются в специальном протоколе. Вполне обосновано мнение И.Л.Петрухина о том, что такое ознакомление должно иметь мес- то сразу по получении заключения, как правило, за исключением случаев, когда немедленное ознакомление противоречит интере- сам раскрытия преступления (93, С.24). Нередко ознакомление обвиняемого с результатами экспертизы проходит при выполнении требований ст.201 УПК, что является нарушением закона.
На практике допускаются значительные нарушения прав об- виняемых при назначении и производстве экспертизы. По 34% изученных уголовных дел обвиняемый знакомился с постановлени- ем о назначении экспертизы и с заключением эксперта при вы- полнении требований ст.201 УПК. Нередки случаи ознакомления с постановлением и с заключением эксперта путем надписи на этих документах следующего содержания: "С постановлением (заключе- нием) ознакомлен, ходатайств и дополнений не имею". Затем следует подпись обвиняемого, зачастую без указания даты. Лишь в 6,5% ознакомление с постановлением о назначении экспертизы проходило с участием адвоката (в основном при назначении бух- галтерских и товароведческих экспертиз).
В интересах реализации принципа состязательности права обвиняемого при назначении и производстве экспертизы следует распространить и на подозреваемого. Вынужденный, по существу, претерпевать те же меры принуждения, что и обвиняемый, он на- ходится в худшем положении. Оставаясь в неведении относитель- но назначения экспертизы по уголовному делу, подозреваемому ему сложно осуществить полноценную защиту своих интересов. Как верно отмечает Ю.К.Орлов, если виновность подозреваемого подтвердится, то рано или поздно он будет обладать этими пра- вами, потому гораздо целесообразнее своевременно знакомить его с постановлением о назначении экспертизы и с заключением эксперта, учесть все его ходатайства и заявления (152, С.165).
Ст.51 УПК РСФСР дает защитнику право предоставлять до- казательства. Какие средства может использовать защитник для реализации этого права?
В соответствии со ст.70 УПК он как субъект доказывания может участвовать в собирании доказательств. Как отмечает Р.С.Белкин, последнее является процессуальным термином, при- чем закон вкладывает в понятие "собирание" ряд действий, и они лишь в комплексе являются собиранием доказательств (58, С.29).
Ч.1 ст.70 перечисляет способы собирания доказательств, осуществляемые лицом, производящим дознание, следователем, прокурором и судом:
- производство следственных действий;
- истребование от предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц и граждан;
- требование производства ревизий.
Ч.2 указанной статьи определяет последний, четвертый способ собирания доказательств, допускаемый в уголовном про- цессе: представление доказательств подозреваемым, обвиняемым, защитником, обвинителем, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями, а также любыми гражданами, предприятиями, учреждениями и организациями.
Таким образом, защитник вправе собирать доказательства путем представления, то есть просить о приобщении материалов, содержащих сведения, значимые для правильного разрешения де- ла. Защитник может собирать только такие доказательства, ко- торые не требуют для признания их таковыми определенной про- цессуальной формы. Так, он не вправе провести допрос свидете- ля и просить о приобщении к материалам дела составленного им протокола допроса, но может записать показания свидетеля в виде объяснения и заявить ходатайство о приобщении этого до- кумента вправе. Некоторые полагают, что процесс собирания до- казательств подразумевает не только выявление, но и процессу- альное закрепление фактических данных уполномоченными на то лицами. Исходя из этого, делается неверный вывод о недопусти- мости собирания доказательств защитником (119, С.71).
В случае представления доказательств их процессуальное закрепление выражается в виде приобщения к материалам уголов- ного дела. При получении компетентными органами объяснений на стадии возбуждения уголовного дела их процессуальное закреп- ление также не проводится, однако возможность признания объ- яснений доказательствами в соответствии со ст.88 УПК ни у ко- го не вызывает сомнений. Почему же, доверяя прокурору, следо- вателю или лицу, производящему дознание, высказывается недо- верие адвокату? При передаче следователю предметов и докумен- тов следователь не вправе допросить адвоката об обстоятельст- вах их появления, но адвокат в ходатайстве об их приобщении к материалам дела должен пояснить указанные обстоятельства.
Пределами деятельности адвоката по собиранию доказатель- ств, кроме ограничения, вызываемого необходимостью процессу- альной формы, служит отсутствие у него властных полномочий. "Защитник, в отличие от следователя, прокурора, суда, не об- ладает властными полномочиями и не может обязывать граждан к тем или иным действиям, например, к даче правдивых показаний, к выдаче предметов, документов и т.п. Это отличие носит фун- даментальный характер..." (105, С.309). Поэтому всякое иное собирание доказательств, не ограниченное указанными двумя об- стоятельствами, возможно для защитника.*
* Право защитника на собирание доказательств обосновы- вается в работах: Стецовский Ю.И. Уголовно процессуальная деятельность защитника. -М.: Юрид.лит., 1982. С.59; Калитвин В.В. Защитник как субъект доказывания // Развитие теории и практики уголовного судопроизводства в свете нового законода- тельства о Верховном суде, прокуратуре и адвокатуре в СССР. -Воронеж, 1981. С.77-78; Стряпухин В.Г., Хейфец С.А. Предс- тавление адвокатом доказательств по уголовному делу // Вопро- сы защиты по уголовным делам. -Ленинград, 1967. С.104.
По мнению Н.Горя, защитнику целесообразно предоставить право проводить параллельное расследование, под которым пони- маются одновременные следственные действия, проводимые защит- ником по выявлению оправдательных или смягчающих ответствен- ность обстоятельствах, с изложением выводов в оправдательном заключении или в заключении о смягчении ответственности обви- няемого (130, С.22-23).
На наш взгляд, нет необходимости в предоставлении адво- кату властных полномочий (а без них проведение большинства следственных действий невозможно). При таком подходе не иск- лючены дублирование ряда следственных действий следователем и защитником, неоднократные вызовы свидетелей и потерпевших на допросы и очные ставки, проведение повторных обысков и опозна- ний.
Запрет защитнику самостоятельно допрашивать лиц, уже оп- рошенных дознавателем, следователем, прокурором или судом, предполагает осведомленность адвоката о следственных действи- ях, осуществленных должностными лицами, или согласование с ним предполагаемых действий, что не всегда возможно в целях сохранения следственной тайны (как со стороны следователя, так и защитника). В то же время предусмотренное законом право защитника представлять доказательства лицу, производящему дознание, следователю, прокурору и суду следует конкретизиро- вать, законодательно закрепив его активное участие в розыске и собирании доказательств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его вину. В проекте Основ законодательства Россий- ской Федерации об адвокатуре права адвокатов по сбору доказа- тельств получили четкую регламентацию. Установлено, что дока- зательства, полученные в ходе судопроизводства с грубым нару- шением прав адвоката, признаются не имеющими юридической си- лы.
Наряду с представлением доказательств защитник, как и обвиняемый, вправе заявлять ходатайства о производстве следс- твенных действий, истребовании и приобщении к делу доказа- тельств. Порядок рассмотрения ходатайств о дополнении предва- рительного следствия, заявленных обвиняемым и защитником до окончания последнего, законом не урегулирован. В большинстве случаев применяются положения ст.202 для рассмотрения хода- тайств, заявляемых при окончании предварительного следствия.
Так, в случае заявления ходатайства о выяснении обстоя- тельств, имеющих значение для дела, следователь обязан допол- нить предварительное следствие. При отказе в удовлетворении ходатайства выносится мотивированное постановление,которое объявляется заявителю. Следует обратить внимание на несогла- сованность ч.3 ст.51 и ч.2 ст.204 УПК в плане участия защит- ника в следственных действиях. Ст.51 не предусматривает полу- чения разрешения следователя для постановки вопросов допраши- ваемым лицам. Ст. 204 устанавливает, что защитник вправе за- давать вопросы с разрешения следователя. В соответствии со ст.51 защитник вправе делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе следственного дей- ствия, а согласно ст.204 - ходатайствовать о занесении в про- токол данных, имеющих значение для дела. Очевидно, что форму- лировка ст.51 более полно отражает интересы защиты. Так как ст.51 является нормой общего действия, распространяющаяся на все стадии и этапы уголовного процесса, именно она подлежит применению при производстве дополнительных следственных дейс- твий по ходатайству обвиняемого и его защитника. В целях про- ведения принципа состязательности нужно более последователь- но закрепить порядок рассмотрения и разрешения заявляемых участниками процесса ходатайств о дополнении предварительного следствия.
Последовательное проведение равенства сторон на стадии предварительного следствия требует предоставления защитнику права изложить свои выводы в заключительном акте. В нем за- щитник излагает соображения по поводу дальнейшего направления дела: о его прекращении, оправдании подзащитного, о квалифи- кации преступления, об обстоятельствах, смягчающих ответст- венность подсудимого, об изменении меры пресечения и иных об- стоятельствах, имеющих, по мнению защитника, значение для оп- равдания или смягчения ответственности обвиняемого. Акт дол- жен содержать ссылку на доказательства или на источники их получения, оценку собранных доказательств и обоснование необ- ходимости в оправдании подзащитного или смягчении его ответс- твенности (130, С.23).
Заключительный акт защитника составляется им после вы- полнения следователем требований ст.201-204 УПК, подписывает- ся и передается следователю для направления с делом и обвини- тельным заключением прокурору. При выполнении требований ст.237 УПК судья наряду с вручением обвиняемому копии обвини- тельного заключения, при участии в деле обвиняемых, между ин- тересами которых имеются противоречия, обязан вручить им ко- пии акта защитника. По требованию потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика им также должна быть вручена копия этого акта.
Вручение копии обвинительного заключения или заключи- тельного акта защитника судьей не свидетельствует об осущест- влении им функции обвинения или защиты. Нет необходимости пе- релагать эту обязанность на прокурора или защитника. Вручая копии указанных документов, а в ряде случаев - и постановле- ние судьи, суд обеспечивает участникам процееса возможность осуществления ими своих прав (стороне защиты - защищаться от предъявленного обвинения, стороне обвинения - поддержать пре- дъявленное обвинение или отказаться от него), другими слова- ми, способствует реализации принципа состязательности на ста- дии предварительного следствия.
|
|
