Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

Александров А.С., Александрова И.А. Круглов В.И. Назначение уголовного судопроизводства и наказания.
Нижний Новгород: Нижегородская академия МВД РФ, 2005.

Глава 2. Правовая наука о назначении наказания

"Надо избавиться от иллюзии, будто уголовно-правовая система является главным образом (если не исключительно) средством борьбы с правонарушениями".

Мишель Фуко "Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы".

Категория "наказание" является одной из базовых категорий уголовного права. Учение о наказании - важнейшая составная часть уголовно-правовой науки. Не будет преувеличением сказать, что тема о наказании является сквозной для всего уголовно-правового знания. Необходимо признать и междисциплинарное значение данной категории: без нее невозможно понимание природы уголовного процесса и его назначения. Мы уже убедились в этом в первой главе.

Наша работа была задумана как междисциплинарная, мы пытаемся найти новые точки соприкосновения и взаимосвязей между уголовно-правовыми и процессуальными явлениями. Поэтому специальная разработка тема о наказании для нас совершенно необходима в преддверии изложения наших собственных идей о том, почему общество нуждается в наказании и уголовном процессе. В данной главе мы осуществим предварительное знакомство читателя с существенными моментами учения о наказании и подготовить его к восприятию того нового о наказании и уголовном процессе, ради чего нами и затевался весь проект.

Мы будем говорить о назначении наказания в том смысле, в каком оно позволяет объяснить цель этого уголовно-правового института и уголовного судопроизводства. Для чего назначается наказание? чему служит наказание? Что такое наказание? Вот какими вопросами мы задаемся и пытаемся найти ответы на них в трудах наших уважаемых предшественников.

Задачи настоящей главы состоят в том, чтобы: (1) раскрыть сущность и цель уголовного наказания; (2) представить основные точки зрения по данной проблеме; (3) показать историю этого юридического института (как оно менялась с течением времени); (4) отграничить смежные понятия: "наказание" - от "уголовной ответственности", "привлечение к уголовной ответственности" - от "привлечения к уголовной ответственности" и пр.; (5) раскрыть проблематику юридического и социального назначения наказания в уголовно-процессуальном контексте.

Проблема наказания рассматривается в данной части работы в основном с формально-догматической юридической позиции. Хотя иногда мы будем выходить за ее границы и тем самым намечать контуры нашего подхода к ее разрешению.

Мы постарались учесть основные подходы, которые сформировались в отечественной литературе по поводу сущности наказания и его целей. Хотя допускаем, что какие-то моменты были нами упущены. Это произошло не из-за неуважения к каким-то ученым, а просто недостаточности наших познаний.

1.1. О природе уголовного наказания

Что такое уголовное наказание? Какова его правовая природа? Эти вопросы волнует человечество, с тех пор как люди живут по закону, и насилие в обществе было перенесено в юридическую сферу.

Не подлежит сомнению, что "наказание" - одна из важнейших категорий, которая входит в общую часть уголовного права. Более того. Не будет преувеличением сказать, что вопрос о наказании - это основной вопрос всего уголовного права. Решение этого вопроса есть корень и материальная причина уголовного судопроизводства.

С одной стороны, наказанием характеризуется самое преступное деяние, "которое есть не что иное, как наказуемое недозволенное деяние"139. С другой стороны, применение наказания происходит под влиянием процессуальной формы и в свою очередь воздействует на нее.

Данным понятием закладывается краеугольный камень в уголовную политику государства. От ясности осознания его зависит последовательность или непоследовательность рассуждений о понятиях криминального/наказуемого.

"Наказание ... есть только проявление преступления, т.е. другая половина, которая необходимо предполагается первой"140. В наказании, как негативной реакции общества на нарушение общезначимых запретов и мере воздействия на лицо, преступившего запрет, воплощается не только юридическая оценка деяния как общественно-опасного, то также и признание этого лица субъектом права, находящегося с государством в уголовно-правовом отношении. По Гегелю, наказание есть "снятие преступления", "снятие неправа", в котором право утверждается как действительное141. В наказании преступник находит подтверждение обществом своего правового статуса - хотя бы и через негативную оценку своего деяния142.

А.Ф. Кистяковский писал, что "с точки зрения сущности и цели уголовного права, как общественного института, первенствующее место в уголовном праве несомненно принадлежит наказанию. В нем выражается душа, идея уголовного права"143.

Почерпнув из авторитетных источников уверенность в важности разрабатываемой темы, перейдем к формулированию исходного представления о наказании. Разумно начать с действующего законодательства и изложения прописных истин, которые мало кем ставятся под сомнение.

Статья 43 УК РФ определяет наказание следующим образом: "Наказание есть мера государственного принуждения, назначаемая по приговору суда. Наказание применяется к лицу, признанному виновным в совершении преступления, и заключаются в предусмотренном настоящим Кодексом лишении или ограничении прав и свобод этого лица".

В определении законодателя приводятся признаки наказания и его правовая суть. Ст. 43 УК РФ 1996 г., позволяет выделить шесть признаков наказания: 1) наказание есть мера государственного принуждения; 2) наказание применяется от имени государства и только по приговору суда; 3) наказание может быть применимо только к лицу, признанному виновным в совершении преступления; 4) наказание заключается в предусмотренных законом лишении или ограничении прав и свобод осужденного; 5) наказание почти всегда носит личный характер; 6) наказание всегда влечет последствие - судимость.

Как видим, признаков наказания собственно уголовно-правового характера четыре; первый, третий, четвертый и пятый, второй же признак носит уголовно-процессуальный характер и суть наказания не раскрывает. Кроме того, данная классификация носит условный характер, поскольку все признаки, особенно первые, пять, связаны между собой внутренней связью и в практике реализуются вместе и одновременно. Последний (шестой) признак - судимость - является последствием отбывания наказания, само содержание оно не раскрывает, но, тем не менее, является его неотъемлемой частью.

Первый признак наказания состоит в констатации того, что это мера государственного принуждения. "По его основной идее, наказание представляет собой принуждение, применяемое к учинившему преступное деяние"144. Этот признак означает, что наказание как мера устанавливается уголовным законом, а уголовный закон принимается законодательными органами страны. Уголовным законом установлен исчерпывающий перечень уголовных наказаний, которые могут быть назначены судом за совершение преступления. Каждый вид наказания имеет количественные границы (срок и размер). Никто не вправе выходить за пределы количественных и качественных признаков наказания, установленных законом. Только в рамках наказания как меры именно государственного принуждения (его вида, срока и размера) суд вправе на основе уголовного закона определить срок наказания конкретному лицу. Никакие другие средства принудительного воздействия, кроме тех, которые предусмотрены уголовным законом, не могут применяться в качестве уголовного наказания. Незаконным будет признаваться лишение либо ограничение прав и свобод осужденного, не предусмотренное уголовным законом и не входящее в уголовное наказание как мера государственного принуждения. Этим наказание отличается от иных мер, применяемых, например, за административные, дисциплинарные, гражданско - правовые правонарушения и предусмотренных нормами административного, трудового, гражданского законодательства.

Государственный характер меры принуждения означает, что наказание может быть назначено только от имени государства и только принудительно и является публично-правовой, государственной оценкой деяния как преступления, а совершившее ее лицо обязано претерпеть наказание. Приговоры всегда выносятся именем Российской Федерации, и никакие другие органы, кроме государства в лице судебной власти, не могут назначать наказание. Это основано на ч. 1 ст. 49 Конституции РФ: "Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда". Согласно же ч.1 ст. 118 Конституции РФ "правосудие в Российской Федерации осуществляется только судом". Таким образом, государство обладает исключительной монополией на назначение уголовного наказания, для этого оно создает органы, осуществляющие правосудие, которые обязаны в строгом соответствии с законом осуществлять назначение наказания и его исполнение.

Принудительный характер наказания как государственной меры означает, что все участники публичного правового оборота обязаны подчиняться вступившим в законную силу решениям о наказании, а государство вправе применять для их реализации соответствующие меры воздействия, т. е. органы и должностные лица обязаны обеспечить подчинение и выполнить предписание приговора.

Принудительный характер наказания также означает обязанность осужденного претерпеть лишения и ограничения, связанные с применением к нему наказания.

Вторым признаком наказания является то, что оно назначается от имени государства и по приговору суда. Этот признак - уголовно-процессуальный, но законодатель включил его в понятие наказания, чтобы, как совершенно справедливо указывает Н.Ф. Кузнецова, исключить имевшие в прошлом рецидивы грубых нарушений законности, когда наказания, вплоть до высшей меры, выносили спецсуды (так называемые "тройки")145.

Обвинительный приговор, вынесенный от имени государства и определяющий наказание лицу, виновному в совершении преступления, означает официальную государственную оценку совершенного преступления и самого преступника. В связи с этим наказание есть государственное порицание лица, совершившего преступление. Наказание назначается только судом и носит публичный характер, т. е. назначается от имени государства и в интересах всех своих граждан, в интересах всего общества.

Наказание может быть применено только лицу, признанному виновным в совершении преступления - это третий признак наказания. Суть этого признака состоит в том, что наказание лицу может быть назначено при наличии вины в совершении преступления. Это значит, прежде всего, что наказание назначается лишь за те действия, которые предусмотрены уголовным законом в качестве преступления; основанием применения к лицу наказания является совершение им общественно опасного деяния, содержащего все признаки состава преступления (ст. 8 УК). Основным моментом является то, что лицо совершило это деяние, виновно и его вина полностью доказана в установленном законом порядке. Это - важный признак наказания, и он справедливо занял свое место в определении, ибо в истории советского уголовного права и практике его применения имели место случаи, когда этот признак не только отсутствовал, а его просто игнорировали, что приводило к нарушению законности, к попранию прав и свобод граждан.

Четвертый признак наказания - это то, что наказание заключается в предусмотренном УК лишении или ограничении прав и свобод осужденного лица.

Лишения свобод заключены в таких видах наказания, как пожизненное либо временное лишение свободы и арест. Ограничение свободы, когда осужденный не имеет права в определенное время суток отлучаться из мест отбывания этого наказания, содержится в таких видах наказания, как ограничение свободы и содержание в дисциплинарной воинской части.

Ограничение трудовых прав происходит при обязательных работах, ограничении по военной службе, при лишении права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Ограничение имущественных прав заключено в штрафе.

Исключительной мерой наказания является смертная казнь. Она лишает осужденного главного права человека - права на жизнь. Большинство наказаний сочетают лишение прав и свобод с ограничением. Так лишение свободы сочетается с ограничением трудовых, имущественных, жилищных, семейных прав осужденного.

Пятый признак наказания состоит в том, что оно почти всегда носит личный характер. Он соотносится с третьим признаком наказания, в соответствии с которым оно применяется к лицу, признанному виновным в совершении преступления, а не к кому-либо другому. Исключением является применение штрафных санкций в отношении несовершеннолетнего. Допускается уплата штрафа родителями или иными законными представителями с их согласия.146

Наконец, последний - шестой - признак заключается в том, что наказание всегда влечет последствие - судимость. Этот признак наказания законодателем не назван в УК РФ. Однако наличие этого признака является характерным и отличительным свойством только уголовного наказания. В юридической литературе был спорный вопрос о том, является ли судимость признаком наказания или его последствием. Судимость - это такое специфическое состояние лица, которое возникает у него со дня вступления обвинительного приговора в законную силу и до ее погашения или снятия. Сущность судимости заключается в определенных правоограничениях для осужденного лица, отбывающего или отбывшего наказание (ст. 86, 95 УК РФ). Поскольку судимость входит в срок исполнения видов наказаний, имеющих временной характер (лишение свободы, арест, ограничение свободы, исправительные работы), она оказывается здесь признаком наказания. Что касается наказаний, исполняемых единовременно (штраф), то судимость следует после исполнения наказания. Вместе с тем больше аргументов за признание судимости признаком наказания. Статья 86 УК РФ 1996 г. установила сроки судимости: со дня вступления приговора суда в законную силу до погашения или снятия судимости. Отсюда вытекает, что законодатель включил судимость в наказание как назначенное, так и исполненное. Следовательно, одновременно с признаком наказания судимость выступает и последствием отбывания наказания.

Анализирую современное нормативное определение наказания, важно отметить то, что уголовно-правовые институты наказания и вины излагаются в диалектической взаимосвязи между собой и одновременно в неразрывной увязке с процессуальной формой, через которую оба они получают свое юридическое бытие.

Принципиальным для современной официальной трактовки уголовного наказания, хотя, на наш взгляд, и не бесспорным, является указание на применение наказания в целях восстановления социальной справедливости. В то же время снято упоминание о каре, устранена риторика об исправительной роли наказания.147

Таким образом, наказание определяется как мера государственного принуждения, применяемая к виновному в совершении преступления лицу по приговору суда. Данное определение наказания выражает конституционный принцип, согласно которому только суд в приговоре, объявляемом от имени государства, может назначить наказание за совершенное преступление после того, как виновность конкретного лица будет установлена в ходе судебного разбирательства (ст. ст. 49, 118 Конституции РФ) и означает, что при отсутствии обвинительного приговора суда, никто не может быть подвергнут уголовному наказанию.

Излагая суть современной доктрины о наказании, нельзя не привести принципов, на которых оно зиждется. Наказание должно отвечать основным принципам законности, равенства, вины, справедливости, гуманизма, присущим российскому уголовному праву. Принцип законности гласит, что наказуемость деяния "определяется только настоящим Кодексом" (ч. 1 ст. 3 УК), основанием уголовной ответственности служит состав преступления (ст. 8 УК), виды наказаний предусмотрены исключительно в уголовном кодексе и назначаются на определенный срок. Принцип равенства реализуется в пенализации в соответствии с требованиями, перечисленными в ст. 4 УК и неотвратимости наказания. Принцип вины воплощается в том, что не допускается наказание за невиновное причинение вреда, и наказание почти всегда носит личный характер. Принцип справедливости требует точной соразмерности наказания характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного, а также не допущения двойного наказания за одно и то же преступление. Принцип гуманизма проявляется в целях наказания (ч. 2 ст. 7 УК), реализуется р рациональной экономии репрессий (ч. 1 ст. 60 УК). Как мера государственного принуждения наказание обладает общими признаками государственного принуждения: является реакцией на неправомерное поведение, персонифицировано, применяется на основе права посредством правоприменительных актов. Вместе с тем, уголовному наказанию присуще качественное своеобразие - признаки, которые можно выделить, анализируя статьи уголовного кодекса, и которые лежат в основе определения понятия наказания.

Очевидно, что современная законодательная трактовка наказания есть плод длительного исторического развития данного уголовно-правового института. В нем отражается влияние социалистической правовой мысли (правовая категория "социальная справедливость"). Но в еще большей степени она есть результат сдвигов правовой идеологии, произошедшие после крушения советской системы и установлением ценности прав и свобод личности в центре правового мира. Соответственно, акцент сделан, во-первых, на том, что сущность наказания состоит в поражении правового статуса осужденного по приговора суда, его права и свободы, причем и те, о которых принято говорить как о естественных правах, претерпевают существенное ограничение148. Во-вторых, признается процессуальной природа основания, по которому применяется наказание: только решение суда о виновности лица, имеющее форму обвинительного приговора делает возможным решение вопроса о применении наказания к осужденному.

Сущность наказания неразрывно связана с целями, которые определяются законодателем. Под целями понимается тот конечный социальный результат, который стремится достигнуть государство с помощью такой меры государственного принуждения, как наказание. Цели наказания влияют на существо наказания и определяют направленность наказания, его социальное назначение. Все классические теории наказания разделяются в зависимости от решения главного вопроса "Что есть цель наказания?".

Если обратиться к истории развития представлений о сущности и назначении наказания в России, то можно выявить несколько этапов и соответственно подходов. Характерно, что в современных определениях наказания эти взгляды причудливо переплетаются и видоизменяются. Поэтому есть смысл проследить этапы его становления.

По справедливому замечанию Моммзена, понятия вины и наказания так же стары, как и само человечество. Институт наказания мы встречаем во все времена и у всех народов.

Одной из древнейших форм наказания была месть. Как преступление в древнейшие времена считалось нарушением только частного интереса, так и карательная деятельность принадлежала частным лицам, потерпевшим от преступных деяний. Принцип талиона "око за око" пронизывал самые древние предписания о наказании. Побуждаемый естественным чувством раздражения, потерпевший сам воздавал обидчику столько, сколько он, под влиянием гнева и боли, находил нужным и возможным. Временем господства частной мести по праву можно считать периодом патриархального быта, широкое применение ее заметно и в практике первых киевских князей (Олега, Игоря, Ольги, Владимира). Допускал частную месть и первый наш законодательный памятник "Русская правда". Но человек существо социальное. Уже на самых ранних этапах развития общежития общество (род) вступалось за потерпевшего, идя войной на обидчика и его род. Из войн, по мнению некоторых ученых, образовались и меры наказания: это были меры победителя над побежденными149.

По мере роста общественной жизни личная расправа вытеснялась денежными взысканиями. Целью наказания по Судебникам уже являлось истребление не "обидчика", а "лихого человека".

Укоренению общественного взгляда на наказание, как кару, очевидно, способствовало христианство. "У Меня отмщение и воздаяние" - говорит Бог в Библии150. В этом уже состоит идея отрицание частного - преступления через абсолютное начало - наказание, в котором говорит не частная месть, а голос всеобщего. В процессе существовал специальное устройство, чтобы услышать божественный голос - институт ордалий, крестоцелование - клятва. С установлением христианского взгляда на мир, очевидно, связано и представление о линейном развитии времени. Это важно, ведь классические учения о наказании как воздаянии исходят из направленности наказания в прошлое.

С усилением власти монарха в преступлении стали видеть посягательство против самого Государя, а в наказании, соответственно, должен было находить проявление этот момент. Начиная с эпохи судебников XV-XVI и далее - в Соборном уложении царя Алексея Михайловича 1649 года, а затем в Петровском "Указе о реформе суда", преступление против режима самодержавия воспринималось как личное посягательство на государя, наказание, по сути, являлось местью за оскорбление величества и возмущение всенародного покоя.

В связи с этим Г.Г. Тельберг отмечает, что "борьба с политическими преступлениями ведется со всем напряжением самозащиты и со всей страстностью оскорбленной чести… неукротимое стремление в преследовании политических преступлений избавиться от сложных судебных форм или, по крайней мере, упростить их изгнанием таких институтов, в которых заключаются гарантии для обвиняемого, которыми контролируется степень справедливости приговора, степень основательности и добросовестности обвинения"151.

Руководящим принципом карательной деятельности государства являлась устрашение. Так, ст. 6 главы XXII Уложении 1649 г. устанавливала, что за блудную жизнь и убийство незаконнорожденных детей "казните смертию безо всякой пощады, чтобы на то гляд, иные такова беззаконного и скверного дела не делали и от блуда унялися". Воинский Устав Петра I (1716 г.) в значительной мере увеличил в системе наказаний значение квалифицированных видов смертной казни. Вместе с расширением корпуса государственных преступлений ужесточались наказания преступника. Применялись публичные казни-пытки с многочисленными представлениями преступления, устраиваемыми зазывалами, позже газетами, со временем превратившиеся в грандиозное зрелище. Как писал в 1777 г. Д. Жюссэ: "Проявление могущества суверена при наказании преступлений является, несомненно, одной из основных частей отправления правосудия"152. Значит, по мысли законодателя того времени, наказание не должно расцениваться как возмещение ущерба и даже соизмеряться с ущербом; в наказании всегда должна присутствовать доля, принадлежащая государю, и даже в присутствии с предусмотренным возмещением ущерба она является наиболее важным элементом уголовно-правовой ликвидации преступления. Стало быть, право наказывать, как часть права государя воевать со своими врагами покоится на "праве меча, на абсолютной власти над жизнью и смертью подданного, которая в римском праве называется merum imperium. Вслед за преступлением, унизившим суверена, казнь развертывает перед всеми его непобедимую мощь"153.

Укажем еще на характерную для того времени особенность практики применения наказаний. Это неравноценность наказаний, когда за одно и то же преступление приговоренным назначали разные виды экзекуции. "Исторически это объясняется особенностями развития права в эпоху средневековья, а также характерной для России сложной эволюцией юридических понятий и классификаций государственных преступлений в период становления и упрочения самодержавия"154

В течение длительного времени устрашение рассматривалось как самостоятельная цель всякого наказания. Хотя и теперь от устрашения и страха перед наказанием ни уголовный закон, ни наука не отказались. Осталось и подспудное желание у больших начальников правоохранительных органов свернуть либеральные разговоры о правах обвиняемых, состязательном правосудии и пр., и начать карать врагов народа (контрреволюционеров, террористов, бандитов или кого-то там еще?) без всяких процедурных затей, желательно смертной казнью155.

Для теорий наказания, как устрашения и возмездия зло является естественным атрибутом наказания. Начиная с Гуго Гроция и до наших дней, существует традиция понимать наказание как зло: наказание есть страдание, на которое обрекается виновник. Злом изгоняется зло. Например, немецкие юристы Лист, Штос полагали, что наказание есть зло, которое назначает уголовный судья в отношении преступника за преступление для того, чтобы выразить общественное осуждение деяния и его учинителя. Внешним образом это зло состоит в отнятии или умалении благ виновного156.

Сторонники теорий, считающие возмездие главным в содержании наказания, представляют его как кару за преступление. Существует множество оттенков и нюансов в этих теориях. Весьма часто они включают в наказание требование восстановления справедливости, восстановление нарушенного права, восстановление нарушенных общественных отношений, социальной защиты. Многие из них носят этическую окраску. Идей воздаяния проникнуто библейское учение. Она нашла выражение в философии святого Августина, И. Кант, Г.В.Ф. Гегеля, о которых пойдет речь ниже. Все эти идеи в модифицированном виде присутствуют и в современных определениях наказания. Достаточно много сторонников у нее было и в советской науке.

С восемнадцатого века замечается мотив извлечения материальной выгоды для государства из института наказания, что до известной степени содействовало постепенному смягчению прежнего сурового характера наказания. Право наказывать из мести суверена превращается в защиту общества. Новая стратегия наказания, сформировавшаяся в 18 веке, подразумевала общую теорию договора. Гражданину предлагается принять раз и навсегда вместе с законами общества и тот закон, в соответствии с которым он может быть наказан. Преступник нарушает договор и поэтому является врагом общества; но при этом он участвует в применении к нему наказания. Преступление направлено против всего общества, и все общество - включая преступника - участвует в наказании (Гегель). Следователь, уголовное наказание есть обобщая функция, сопряженная со всем телом общества и с каждым его элементом157.

Работы Беккария, Сервана, Дюпари, Дюпора, Тарже положили начало экономическим теориям наказания. По их мнению, мерой наказывания должна быть гуманность, а право наказывать из мести должно превратиться в защиту общества. Цели наказания Дюпорт сформулировал так: "Надо добиваться того, чтобы у злоумышленника не возникало желания повторить преступление, и чтобы возможность появления подражателей была исключена". Иными словами, наказание должно быть искусством последствий. Вместо того, чтобы противопоставлять чрезмерность наказания чрезмерности проступка, надлежит соразмерять друг с другом два следующих за преступлением ряда.

Чезаре Беккария утверждал, что надо принимать во внимание будущий беспорядок, а не прошлое правонарушение и рассчитывать наказание, помятуя о его возможном повторении, а не в зависимости от характера преступления. То есть наказание направлено в будущее, главной его целью является предотвращение преступлений. Профилактика преступлений как результат наказания и его зрелищности, чрезмерности - становится принципом экономии наказания и мерой его справедливых масштабов. Необходимо наказывать ровно в той мере, какая достаточна для предотвращения возможного преступления.

Беккария считал, что в деянии преступника заключена и формальная разумность, веление единичного человека. В том, что наказание рассматривается как содержащее его собственное право, преступник почитается как разумное существо. Эта честь не будет ему воздана, если понятие и мерило его наказания не будут взяты из самого его деяния, так же и в том случае, если рассматривать его как вредного зверя, которого следует обезвредить или стремиться запугать и исправить его. Что же касается способа существования справедливости, то форма, которую она имеет в государстве, а именно наказание, не единственная форма, и государство не есть предпосылка, обусловливающая собой справедливость. Наказание всегда сохраняет форму мести, и эта форма всегда остается несовершенной, поскольку она есть деяние субъективной воли и, следовательно, не соответствует содержанию. Лица, действующие в суде, также суть лица, но их воля есть всеобщая воля закона, и они не стремятся вкладывать в наказание то, чего нет в природе вещей158.

Сторонники утилитарных теорий наказания, которые весьма часто сопряжены с правозащитной риторикой и носят "гуманистическую" окраску, выдвигают идею предупреждения преступлений, исправление преступника и реабилитацию. Они исходят из направленности наказания в будущее. Данное направление составляет конкуренцию теориям, замешанным на идее воздаяния, по настоящее время. Для утилитарных теорий (их наметки можно найти уже в работах Платона) характерна буржуазная забота об экономии. Это возможно, связано с тем, что с 18 века человек стал рассматриваться властью как экономическая единица, поэтому обращение с ней требовало и в случае применения наказания скрупулезного экономического расчета.

Вред, приносимый преступлением, может быть рассматриваем или как нарушение интересов, или как нарушение прав; в первом случае заглаживание вреда производится вознаграждением, во втором - удовлетворением, исполнением обязанности, вытекающей из нарушения права. Данное положение Монтескье и Беккарии, принятое и Екатериной II, наказание должно определяться свойством ( а не только важностью) самого преступления, лишая преступника того самого блага, которое он хотел отнять или отнял у потерпевшего.

Сам процесс перемены взглядов на природу и назначение наказания воспринимался современниками как прогрессивное движение. Как указывал Г.В.Ф. Гегель: "Благодаря прогрессу образования воззрения на преступления, однако, смягчаются, и в настоящее время наказания далеко не так суровы, как сто лет назад. Другими стали не преступления или наказания, а отношение между ними ... Совершение преступления не есть первое, позитивное, к которому наказание присоединяется как отрицание, а есть негативное, так что наказание есть только отрицание отрицания"159.

Давая характеристику концепциям наказания нового времени, М. Фуко писал, что они основываются на том, что "наказание должно быть искусством последствий"160.

Следует отметить факт сосуществования различных теорий наказания в общем интеллектуальном развитии той эпохи. Так, И. Кант выступил с теорией наказания как нравственного воздаяния. Практический разум человека (нравственное веление совести), ставящий человеку безусловно обязательные требования, требует и того, чтобы зло преступления смывалось наказанием. Лицо, совершившее преступление, должно быть наказано сообразно своей вине и независимо от каких бы то ни было посторонних соображений: если даже государству предстоит завтра разойтись, оно должно казнить сегодня последнего убийцу, оставшегося в тюрьме. Но зато никакие цели полезности не могут оправдать наказания: человек как лицо не должен служить вещью, не должен быть приносим в жертву посторонним от его вины целям. Величина кары определяется тем же началом безусловной справедливости; совершая какое-либо нарушение, лицо тем самым изъявляет согласие, чтобы и ему сделали то же, что он сделал другому, но на иные последствия они согласия не дает161.

И.Я. Фойницкий высоко оценивал заслуги теории морального возмездия: "В государственной деятельности той эпохи, когда Кант выступил с теорией наказания как понятия нравственного, господствовало самое широкое владельческо-полицейское направление. Преступник рассматривался как простое средство в руках государственной власти, кара - как одна их ступенек государственного абсолютизма. Горячий протест Канта и его школы против такого отношения к преступнику не остался напрасен; теоретически выставленное им впервые начало, что кара имеет свою меру в преступлении, а не в интересах, связанных с применением наказания, было принято с благодарностью позднейшей наукой и легло краеугольным камнем в современное учение об уголовно-юридическом вменении"162. Недостатком ее, по мнению И.Я. Фойницкого, являлось то, что она не могла объяснить основы права на наказание163.

Гегельянскую теорию кары как диалектической необходимости следует рассматривать как попытку такого рода. Гегель обосновывает необходимость позитивно-правового определения наказания164. По Гегелю наказание есть акт общей воли, отрицающий ничтожную частную волю. Преступление есть полное отрицание права; оно должно быть изобличено в своем ничтожестве, что делается наказанием. Он писал: "Снятие преступления есть возмездие постольку, поскольку это возмездие есть по своему понятию нарушение нарушения и поскольку преступление по своему наличному бытию имеет определенный качественный и количественный объем и тем самым его отрицание как наличное бытие имеет такой же объем. Это зиждущееся на понятии тождество есть, однако, равенство не по специфическому, а по себе сущему характеру нарушения, по его ценности"165.

Но наказание есть в тоже время право преступника, имеющее основу в его действительной воле; именно потому, что совершением преступления как разумного действия он признает закон, определяющий наказание. Таким образом, в учении Гегеля имеется указание на наказание как благо.

Гегельянцы Гейнц, Абегг, Кестлин трактуют наказание как благо, так как оно дает преступнику случай и средства примириться со справедливостью и дать ей удовлетворение. Хотя наказание с внешней стороны представляется злом, но в действительности оно есть благо, поскольку дает преступнику сознание ничтожности его неразумной воли и имеет целью восстановление его разумной воли из самоотрицания166.

А. Фейербах основывает наказание на угрозах и полагает, что если кто-нибудь несмотря на угрозу, совершает преступление, наказание должно последовать тому, что преступник знал о нем раньше. Угроза совершенно устраняет справедливость. Право и справедливость должны корениться в свободе и воле, а не в несвободе, к которой обращается угроза. Наказание, карающее преступника, не только справедливо в себе - в качестве справедливого оно есть вместе с тем его в себе сущая воля, наличное бытие его свободы, его право, - но есть также право, положенное в самом преступнике, т.е. в его налично присущей воле, в его налично сущей воле, в его поступке. Ибо в его поступке как поступке разумного существа заключено, что он нечто всеобщее, что им устанавливается закон, который преступник в этом поступке признал для себя, под который он, следовательно, может быть подведен как под свое право167.

Г. Еллинек считал наказание действиями, предпринимаемыми государством против виновника неправды, посредством которых должны заглаживаться вызываемые неправдой вредные социально-психологические явления168.

Русская уголовно-правовая наука царского периода в лице ее виднейших представителей сформулировала ряд позиций, в которых отразилась вся гамма трактовок наказания.

И.Я. Фойницкий писал, что "по его основной идее, наказание представляет собой принуждение, применяемое к учинившему преступное деяние… Принуждение наказания заключается в причинении или обещании причинить наказываемому какое-нибудь лишение или страдание; поэтому всякое наказание направляется против какого-нибудь блага, принадлежащего наказываемом - его имущества, свободы, чести, правоспособности, телесной неприкосновенности, а иногда даже против его жизни"169. Этот ученый представлял цель наказания как воздержание от дальнейших противодействий170. По его словам, "наказание есть мера охранения против преступных деяний нарушаемого ими склада, нарушаемых им интересов или прав, образующих систему правопорядка"171

С.П. Мокринский указывал два признака наказания: а) преднамеренность причинения страдания и б) государственное принуждение к страданию172.

С.В. Познышев признавал, что "для наказуемого оно (наказание) является невыгодным последствием деликта, т.к. причиняет ему более или менее чувствительное страдание; и не причиняй оно преступникам хотя бы небольшого страдания, оно было бы для них безразлично и потеряло бы всякий смысл"173. Он определяет уголовное наказание как " принудительное воздействие на личность, назначаемое законом в качестве невыгодного последствия известных деяний, соразмерное с характером этих деяний и, в частности, с виною действующего лица и определяемое in concreto или судебными органами государственной власти, в особо установленном порядке или - в исключительных случаях - главою государства"174. С.В. Познышев считал, что наказание имеет только одну цель - предупреждение преступлений, которое возможно в форме физического удержания (для преступников) или в форме психологического противодействия преступлению (для других членов общества)175

По учению видного русского философа и богослова В. Соловьева, различные стороны наказания одинаково обусловлены общим нравственным началом человеколюбия, обнимающим как обиженного, так и обидчика. "Представление о наказании как о правомерном и обязательном средстве деятельного человеколюбия, законно и принудительно ограничивающим крайние проявления злой воли не только ради безопасности общества и его мирных членов, но непременно также и в интересах самого преступника"176.

По словам Лохвицкого: "Наказание есть страдание за преступление, а страдание есть лишение или ограничение какого-либо блага"177.

Н.С. Таганцев видел цель наказания в заглаживании нравственного вреда178. Он также писал о наказании, как мере, которая принимается "государством против лица, учинившего преступное деяние, вследствие такого учинения, для охраны правопорядка и правохраненных интересов"179.

Отдельная группа определений наказания затрагивает его внешнее проявление, как особого юридического института, т.е. как вторжение в сферу правовых благ человека. Наказание есть ущерб правовым благам, который должен понести виновный, как оплату за учиненное им. Неклюдов пишет: "Наказание есть лишение преступника за совершенное им посягательство какого-либо блага"180.

Л.С. Белогрицъ-Котляревский определял наказание, как "меры, направленные на поражение прав преступника"181.

Оригинальна по поводу целей наказания позиция А.Ф. Кистяковского: "Наказания необходимы и полезны ?...? тем, что они отнимают возможность у самого преступника делать преступление и причинять вред обществу; они отнимают или физическую, или нравственную возможность вредить"182. Он же: "Наказания производят более влияния по тому нравственному впечатлению, которое они возбуждают, чем по тому ужасу, который они вселяют. Законы почерпают силу более в совести людской, чем в людском страхе. Порицание и общественный стыд, неразлучны с некоторыми поступками, действуют гораздо могущественнее на предупреждение их, чем страх будущих наказаний"183.

Отдельно надо остановиться на учении о наказании А.А. Жижиленко, которым собственно подводится итог дореволюционным научным исследованиям в данной области.

"Считаясь с фактом совершающейся или уже совершившейся неправды, наказание относится к той группе правоохранительных средств, которые могут быть общим образом охарактеризованы, как правовые последствия неправды; по этому формальному признаку оно отграничивается от мер предупредительных, имеющих в виду лишь возможную в будущем неправду"184. Таким образом, наказание есть правовое последствие неправды. Это правоохранительное средство вызывается уже существующей неправдой и оно заключается в противодействии совершающейся или совершившейся неправде.

По мнению А.А. Жижиленко, отличительной чертой наказания по сравнению с другими правовыми последствиями неправды является присущий ему лишь одному элемент возмездия. Возмездие может быть определено, как действие, направляющееся в отношении лица, учинившего что-нибудь и выражающее собою отрицательную оценку учиненного. Возмездие является сущностью наказания, а не его целью; но, поскольку оно вызывает те или иные психологические переживания, оно может быть использовано для достижения различных практических целей185. Важно указание этого автора на "рефлекторное действие наказания". С ним связано удовлетворение жажды восстановления попранной справедливости. Именно это удовлетворение цементирует правопорядок186.

С определенной долей условности к теориям о наказании-воздаянии можно отнести и учение З. Фрейда. Фрейд в наказании видел снятие напряжения, вызываемого естественным желанием людей следовать примеру нарушения запрета. Он пишет: "Если бы другие не наказывали за преступление, то они должны были бы открыть в самих себе то же желание, что и у преступников". И далее замечает, что преступление грозит всем, поэтому каждый, весь коллектив должен добиваться осуществления наказания. "Нам нетрудно объяснить себе механизм этой солидарности. Здесь играет роль страх перед заразительным примером, перед искушением подражания, т.е. перед способностью табу к заразе. Если кому-нибудь удалось удовлетворить вытесненное желание, то у всех других членов общества должно зашевелиться такое же желание; чтобы одолеть это искушение, тот, кому завидуют, должен быть лишен плодов своей дерзости, и наказание дает нередко возможность тем, кто его выполняет, сделать со своей стороны тот же греховный поступок под видом исправления вины. В этом состоит одно из основных положений человеческого уложения о наказаниях и оно восходит из предположения, безусловно, верного, что сходные запрещенные душевные движения имеются как у преступника, так и у мстящего общества"187.

Поэтому отдельные писатели пишут, что механизм наказания есть выработанный в ходе развития цивилизации "либидиальный аппарат", служащий воспрепятствованию массовому распространению (посредство подражания - моды, условно говоря) асоциального поведения членов социума188. Поддержание в массовой психологии чувства действенности запрета возможно только при условии, если возмездие за совершенное преступление будет осуществляться солидарно и сопровождаться снятием напряжения, вызванного желанием подражать преступному поведению189.

Специального анализа требует система взглядов на наказание советского Законодателя и Ученого, поскольку они объединены единой - коммунистической идеологией. Для этой идеологии был характерен классовый подход к трактовке юридических явлений. Институт наказания, как и уголовно-правовые и уголовно-процессуальные институты в первую очередь рассматривались с точки зрения их эффективности по подавлению классово чуждых элементов и упрочнению советского строя. Последний же, в виду своей экономической неэффективности и отсутствия базовых механизмов саморегуляции, нуждался в особых репрессивных средствах самоподдержки.

Впервые в советском уголовном законодательстве определение наказания было дано в Руководящих началах по уголовному праву РСФСР, принятых в 1919 году. В статье 7 Руководящих начал было установлено, что "наказание - это те меры принудительного воздействия, посредством которых власть обеспечивает данный порядок общественных отношений от нарушителей последнего (преступников)". Однако ни в УК РСФСР 1922 г., ни в УК РСФСР 1926 г., не содержалось определения наказания или мер социальной защиты, заменившими понятие наказания. Первый УК РСФСР 1922 г., подобно Руководящим началам, рассматривал наказание лишь как меру обороны. При этом сохранялась общая гуманная характеристика наказания: "наказание должно быть целесообразным и в то же время совершенно лишено признаков мучительства и не должно причинять преступнику бесполезных и лишних страданий". Достоинством УК РСФСР 1922 г. было то, что в нем содержалась статья о целях наказания. Статья гласила: "Наказание и другие меры социальной защиты применяются с целью: а) общего предупреждения новых преступлений как со стороны нарушителя, так и со стороны других неустойчивых элементов общества; б) приспособления нарушителя к условиям общежития путем исправительно-трудового воздействия; в) лишения преступника возможности совершения дальнейших преступлений".

Уже в Основных началах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1924 г., а также в УК РСФСР 1926 г. от понятия наказания окончательно отказались. Оно было заменено понятием "меры социальной защиты" (судебно-исправительного характера, медицинского характера и медико-педагогического характера (ст.5). Меры социальной защиты применялись в целях предупреждения преступления, лишения общественно опасных элементов возможности совершить новые преступления и исправительно-трудового воздействия на осужденных.

Таким образом, меры социальной защиты по своему содержанию и целям были ничем иным, как наказанием, с единственной разницей - в названии.

Уголовное законодательство вновь вернулось к термину "наказание" в Указе Президиума Верховного Совета СССР от 8.06.1934 г. "Об уголовной ответственности за измену Родине", а также в 1938 году в Законе "О судоустройстве СССР, союзных и автономных республик".

Анализируя определения понятия наказания, данные в вышеуказанных нормативных актах, можно сделать вывод, что всякое наказание по своему содержанию всегда связано с причинением осужденному по приговору суда определенных страданий.

Следующим этапом законодательного закрепления понятия наказания явились Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г., согласно которым под наказанием понималось "государственное принуждение, применяемое судом, которое назначается лицу, виновному в совершении преступления, и выражающееся в причинении виновному определенных лишений, предусмотренных уголовным законом".

Позднее, Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г. (не вступили в законную силу, но имели большое значение в теоретическом плане) также давали понятие наказания и имели ввиду в качестве такового "меру принуждения, применяемую от имени государства по приговору суда к лицу, признанному виновным в совершении преступления, и заключающуюся в предусмотренном законом лишении или ограничении прав и интересов осужденного".

В классический период развития советской уголовно-правовой науки преобладала точка зрения, что суть наказания состоит в возложении судом на виновное в совершении преступления лицо обязанности претерпевать определенные страдания, лишения. Ведущие советские ученые такие, А.А. Герцензон, В.М.Курляндский, А.А. Пионтковский, А.Л. Ременсон, Н.А. Стручков, М.Д.Шаргородский и др., рассматривали наказание как меру государственного принуждения, применяемую судом от имени государства к лицам, виновным в совершении преступлений, в целях общего и специального предупреждения преступлений. Отмечалась способность наказания причинить виновному лицу определенные лишения, тяготы. Соответственно, в наказании виделась кара за совершенное преступление190.

Большинство советских специалистов по уголовному праву трактовали наказание как одно из средств борьбы с преступностью191. Но в не меньший мере подчеркивался правовой аспект назначения наказания, важность соблюдения социалистической законности при определении виновности и применении к виновным наказания. Характерно в этом плане определение наказания, данное А.И. Чучаевым, который считает, что наказанием является "мера государственного принуждения, устанавливаемая уголовным законом и влекущая лишение или ограничение прав и интересов осужденного; наказание применяется только к лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается от имени государства по приговору суда"192. Приведем и мнение А.И. Марцева: "Уголовное наказание представляет собой совокупность ограничений, которые государство устанавливает для осужденных, реализация которых обеспечивается государственным принуждением"193.

Приведенные определения наказания в полной мере дают представление о наказании в русле советской уголовно-правовой концепции.

Будучи основной формой выражения и материализации уголовной ответственности194, наказание, согласно мнению большинства отечественных ученых, по сути своей является карой за совершенное преступление. В качестве карательных свойств выступают следующие элементы: моральное страдание; продолжительность наказания; изменение в правовом положении осужденного, которое содержится в уголовном, уголовно-исполнительном законодательстве; ограничение гарантий ст. 37 Конституции права на вознаграждение за труд; обязанность приспосабливаться к новым условиям; наличие судимости и вытекающие отсюда правоограничения; ограничение или лишение осужденного права передвижения и распоряжения собой, а также другие факторы, связанные с лишением возможности свободно пользоваться своими гражданскими правами. Но, прежде всего, кара выражается в факте осуждения лица, т.е. выраженной в приговоре отрицательной оценки поведения лица со стороны государства.

По вопросу о сущности наказания широкое признание получило мнение И.Д. Шаргородского, который представлял наказание как лишение преступника каких-либо принадлежащих ему благ и выражал отрицательную оценку преступника его деятельности от имени государства195. И.Д. Шаргородский писал, что " нет наказания, которое не причиняло бы страдания, - такое наказание бессмысленно, да оно и не является наказанием"196. Исходя из того, что кара является сущностью наказания, он делает вывод, что общее и специальное предупреждение - это его основные цели, а исправление и перевоспитание - средства для достижения этих целей. Он отмечал, что воспитание сознательного гражданина общества не является специфической задачей ни уголовного права, ни тем более наказания197.

Ряд формулировок статьи 20 УК РСФСР, касавшихся определения целей наказания искусственно порождало споры об их содержании198. Редакция ст.20 УК РСФСР, содержащая следующее определение целей: "Наказание не только является карой за совершенное преступление, но и имеет целью исправление и перевоспитание осужденных в духе честного отношения к труду, точного исполнения законов, уважения к правилам социалистического общежития, а также предупреждение совершения новых преступлений, как осужденными, так и иными лицами". Слова "не только" и породили, таким образом, два подхода к определению целей наказания.

Сторонники кары как одной из целей уголовного наказания (Н.А.Беляев, В.Г.Смирнов, И.И.Карпец, П.П.Осипов и ряд других ученых) утверждали, что наказание назначается не только для того, чтобы конкретный человек не совершал преступлений, но и за то, что он уже совершил. Воздаяние, считали они, не связано с бездумной формулой "смерть за смерть", но преступник получает наказание, являющееся в определенной степени воздаянием за содеянное. Кроме того, в его наказании часто заинтересованы близкие потерпевшего. И, наконец, наказание преследует цель кары еще и потому, что в качестве одной из составных частей оно содержит в себе кару. Противники такого подхода (А.А. Герцензон, А.А. Пионтковский, А.Л. Ременсон, М.Д.Шаргородский и др.) утверждали, в свою очередь, что кара является сущностью наказания и не может ни в коем случае являться его целью. Конечной целью наказания является только и исключительно превенция преступлений.

Последовательными сторонниками того, что кара есть цель наказания, были И.И. Карпец, Н.А. Стручков. По мнению И.И. Карпеца, наиболее ярко цель кары проявляется в смертной казни и в длительных сроках лишения свободы199.

По мнению С.И. Дементьева, "наказание есть кара, то есть преднамеренное причинение виновному установленных законом страданий и лишений, специально рассчитанных на то, что он будет их претерпевать"200. Комментируя данное высказывание, С.В. Полубинская писала, что рассмотрение сущности наказания как преднамеренного причинения виновному страданий и лишений противоречит принципу гуманизма и может привести к далеко идущим последствиям201.

З.А. Астемиров полагал, что наказание, как форма уголовной ответственности, является карой за совершенное преступление, акцией правосудия и государственного принуждения, мерой отрицательной общественно-политической, нравственно-этической и юридической оценки, порицания и осуждения совершенного преступления и виновного лица. Цели наказания влияют на существо кары и определяют направленность наказания, главное его назначение. В качестве цели наказания признается сама кара. Наказание воздает должное за содеянное ради справедливого возмездия, отплачивает преступнику за его зло, следовательно функции воздаяния и возмездия сливаются воедино, служа достижению целей наказания. Целями наказания, по мнению этого автора, являются: 1) исправление и перевоспитание осужденных; 2) предупреждение совершения преступлений осужденными; 3) предупреждение совершения преступлений иными лицами202.

Известный советский ученый - И.С. Ной определял наказание как осуждение лица, порицание его от имени государства203. В одной из своих работ И.С. Ной утверждает: "Наказание есть мера государственного принуждения, сопряженная с уголовной карой, применяемая судом к лицу, виновному в совершении преступления, в целях специального и общего предупреждения и ставящая перед собой задачу его исправления и перевоспитания"204.

А.Б.Сахаров справедливо отмечал, что это свойство уголовного наказания нужно всемерно поддерживать и развивать путем воспитания соответствующего мнения205.

В целом можно сказать, что советские ученые, разделяя представление о карательной направленности наказания, неизменно подчеркивали, как не менее важную, воспитательную цель данного института. Воспитательную функцию выполняют все карательные элементы наказания, поскольку ограничения и лишения, которым подвергаются осужденные, служат в конечном итоге лишь достижению целей наказания. А достигнуть их можно только путем воспитания граждан в духе законопослушного поведения.

Таким образом, по мнению большинства советских специалистов, наказание представляет собой совокупность карательных и воспитательных элементов. Так или иначе, наказание неизменно признавалось мерой государственного принуждения, применяемой по приговору суда к лицам, совершившим преступления. С этой точки зрения освещали понятие наказания в своих работах В.М.Курляндский, М.Д.Шаргородский, Наумов А.В. и многие другие.

Характерной в этом плане является позиция С.В. Полубинской. Она приходит к выводу, что наказание есть мера принуждения, применяемая от имени государства по приговору суда и в соответствии с законом к лицу, признанному виновным в совершении преступления. Наказание применяется в целях воспрепятствования осужденному продолжить преступную деятельность, а также предупреждения совершения новых преступлений как осужденным, так и другими лицами. Цели наказания достигаются посредством исправления осужденного и оказания воспитательного воздействия на осужденного и других лиц в духе честного отношения к труду, точного исполнения законов, уважения к правилам социалистического общежития206.

С принятием нового УК споры о каре как цели наказания, казалось бы потеряли актуальность. Однако дискуссия на этот счет продолжается. Так, В.К. Дуюнов, критикуя новый Кодекс за не включение в понятие наказания и его целей признаков кары, пишет, что кара является одновременно и содержанием наказания, и его целью. Под карой им понимается "реакция на поступок определенного лица, носящая характер упрека, осуждение, порицание этого лица и совершенного им проступка, имеющая целью оказание на виновное лицо и его поведение необходимого воспитательно-психологического и иного предупредительного воздействия"207. Данный автор полагает, что указанная в части 2 ст. 43 УК РФ цель "восстановление социальной справедливости" есть кара. Назначение соразмерного наказания - тоже кара208.

Согласно другому воззрению главным в каре остается несколько видоизмененный принцип талиона. Поэтому системы наказаний и санкций, построенные на данном принципе, слепо следуют тяжести преступления, оставляя в стороне личность виновного и все заботы по его исправлению209.

По мнению Н.Ф. Кузнецовой, в настоящее время уголовное наказание имеет несколько целей. Первая цель - восстановление социальной справедливости, которая понимается как соразмерность наказания преступлению и запрет двойной ответственности. Кроме того, восстановление социальной справедливости распространяется на потерпевшего210. Вторая цель - исправление осужденного. "Не моральное, а именно юридическое исправление имеет в виду ст. 43 УК" - подчеркивает Н.Ф. Кузнецова211. Таким образом, цель наказания в виде исправления считается достигнутой, если осужденный перестает быть рецидивистом. Наконец, третья цель наказания - это общая и специальная превенция (предупреждение)212.

Добавим еще то, что современные сторонники неофрейдизма исходят в понимании сущности наказания из главного закона человеческой жизни - исполнения желания (либидо). По их мнению, полагать, что желание подавляется через наказание не следовало бы уже по той простой причине, что и само желание и создающая его нехватка конституируется не чем иным, как законом-запретом. Отношения власти, выраженные в законе, всегда уже есть там, где есть желание. "Было бы заблуждением пытаться изобличить власть в подавлении, которое осуществляется уже как бы после того. Но точно также тщетно было бы отправляться на поиск желания вне власти"213.

Преступления - это асоциальные образования; они питаются средствами индивида и знаменуют собой то, что в обществе развилось благодаря коллективной работе. Но с другой стороны, механизмы власти, связанные с наказыванием, подавлением также имеют глубокую основу в психике человека. Удовольствие от преследования, наказывания в равной степени присущи человеку, как и желание нарушать запреты. Вполне обоснованно говорить об удовольствии от уголовного судопроизводства, наказывания. Маховик уголовных репрессий питается энергией масс, получающих удовольствие от этого. "Поэтому, - как заключает А.С. Александров - наказание -символический акт по снятию напряжения, вызванного соблазном следовать преступнику и также удовольствие от наказания, использования власти. Это развившийся обряд жертвоприношения, призванный сублимировать коллективное бессознательное в социально позитивное русло. Жертва и Преследователь разыгрывают свои роли на подмостках уголовного правосудиях в меняющихся декорациях. Декор подвержен воздействию от развития судебной речи, но никак не изменяется сам спектакль. Постулат о неотвратимости наказания - это своего рода ритуальное заклинание, призванное вселить и укреплять веру во всесильность Власти, незыблемость Порядка и значимость запрета. Через приобщение к "обвинительной власти" происходит символическая компенсация желания совершать запрещенное или же получения удовольствия от наказывания"214.

1.2. Назначение наказания и привлечение к уголовной ответственности

"Государственная репрессия психологических последствий неправды не начинается только фактическим назначением наказания уже осужденному преступнику; все учреждения, которые существуют, чтобы подвергнуть нарушителя правовой нормы окончательной каре, участвуют в репрессивном действии".

Георг Еллинек. "Социально-этическое значение права, неправды и наказания"

Категория "наказание" неразрывно связана и с другими категориями уголовного права, прежде всего, с категорией "уголовная ответственность". Понимание характера этой взаимосвязи в процессуальном контексте помогает лучше осознать назначение наказания.

Не без удовлетворения констатируем, что происходящие крутые повороты в законодательствовании расшатали традиционные устои знания об уголовной ответственности, как впрочем, и о многих других юридических явлениях.

Традиционная доктрина о соотношении "преступление-наказание" подвергается сомнению. Н.М. Кропачев предлагает строить все уголовное законодательство по системе "преступление-ответственность", а не традиционно215, т.е. преступление/наказание. По мнению Е.Б.Епифанова, соотношение "преступление-ответственность" в гораздо большей степени отвечает требованиям социальной справедливости, так как уголовная ответственность может существовать и без назначения наказания, о чем красноречиво свидетельствуют нормы уголовного законодательства216.

УК различает уголовную ответственность и наказание. Так, в главе 11 регламентируется освобождение от уголовной ответственности, а в главе 12 - освобождение от наказания. Не вызывает сомнений и то обстоятельство, что назначение наказания имеет отношение к уголовной ответственности. Однако есть смысловые тонкости, связанные с использование в законодательстве и в правоприменительной практике таких выражений как привлечение к уголовной ответственности", "реализация уголовной ответственности", "привлечение к уголовному преследованию" (ст. 23 УПК)

Особенно обращает на себя внимание понятие "привлечение к уголовной ответственности", если брать его в контексте ст. 75 Закона РСФСР от 8 июля 1981 г. "О судоустройстве РСФСР", а также ст. 19 ФЗ от 8 мая 1994 г. № 3-ФЗ "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации"217. Так, в статье 75 Закона РСФСР от 8 июля 1981 г. "О судоустройстве РСФСР" говорится, что судьи "не могут быть привлечены к уголовной ответственности"218. В части 2 статьи 19 Федерального Закона от 22 мая 1994 г. № 3-ФЗ "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" (в ред. ФЗ от 05 июля 1999 г. № 133-ФЗ) говорится: "Член Совета Федерации, депутат Государственной Думы без согласия соответствующей палаты Федерального Собрания Российской Федерации не могут быть: а) привлечены к уголовной или административной ответственности, налагаемой в судебном порядке"219.

Между тем, о том же самом акте, т.е. о "привлечении к уголовной ответственности", в статье 448 УПК РФ говорится в других выражениях: "о возбуждении уголовного дела" и "привлечении в качестве обвиняемого". Получается, что актами привлечения к уголовной ответственности являются как возбуждение уголовного дела, так и привлечение в качестве обвиняемого.

Очевидна не только терминологическая путаница, но и смешение понятий. Можно, конечно, предположить, что законодатель не привел в соответствие с новым пониманием правовых реалий, которое заложено в УПК РФ, некоторые ранее принятые нормативные акты. Однако, скажем, в ФЗ "О статусе судей в РФ" такого рода изменения были внесены. В новой редакции ст. 16 ФЗ от 26.06.92 г. № 3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации" употребляются выражения "возбуждение уголовного дела в отношении определенного лица", "привлечение в качестве обвиняемого" вместо используемого ранее термина "привлечение к уголовной ответственности"220. Аналогичные изменения коснулись ФКЗ от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ "О Конституционном Суде РФ" - из него исчезла формулировка о "привлечении к уголовной ответственности"221.

Есть рациональное зерно в утверждении А.А. Варяника о том, что снятие с судьи или депутат иммунитета от уголовного преследования, как и приостановление полномочий судьи - связано с привлечением к уголовному преследованию. В то время как прекращение полномочий судьи возможно только вследствие привлечения к уголовной ответственности в судебном порядке.

А.А. Варяник обращает внимание на соотношение смыслового содержимого выражений "привлечение к уголовному преследованию" (ст. 23 УПК) и "привлечение в качестве обвиняемого" (п. 1 ч. 3 ст. 38, п.2 ч. 3 ст. 47, п. 4 ч. 4 ст. 163, ч. 1, 3 ст. 172 и др. статьи УПК). В первом случае, по его мнению, речь идет о возбуждении уголовного дела в отношении подозреваемого в совершении преступления, во втором случае речь идет о вынесении постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Чревато конструктивной двусмысленностью соотношение такого словосочетания, как "давность привлечения к уголовному преследованию" (п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК), с используемым в уголовном законодательстве другим термином - "давность привлечения к уголовной ответственности". Речь идет о давности, но давности чего?222.

Изменения законодательной техники свидетельствуют об изменении подходов к пониманию такого фундаментального понятия как привлечение к уголовной ответственности. В этой связи возникает вопрос и относительно того, что следует понимать под основанием уголовной ответственности. Определенные мысли по поводу этого возникают и в связи с анализом такого процессуального понятия, как уголовное преследование, а еще более - "привлечение к уголовному преследованию".

Общеизвестно, что институт уголовной ответственности - это уголовно-правовой институт. Институт уголовного преследования - процессуальный. Логично предположить, что термин "уголовная ответственность" уместен для означивания уголовно-правовых - материальных явлений, а термин "уголовное преследование" - для уголовно-процессуальных явлений.

Не будет, полагаем, вызывать возражений и то, что имеет неразрывная связь между этими институтами. При этом традиционно считается, что основанием уголовной ответственности является совершение преступления: Так, по мнению Н.Ф. Кузнецовой, реальная уголовная ответственность начинается с момента появления ее основания (ст. 8), потенциальная - содержится во вступившем в силу уголовном законе. На следующем этапе уголовная ответственность воплощается уже в реальном наказании. На последнем - следует погашение и снятие судимости223.

Значит, именно преступления является юридическим фактом, порождающим материальное уголовно-правовое отношение между государством и субъектом преступления.

Получается, что процессуальные отношения, которые возникают в связи с необходимостью реализации (а равно, установления, оформления, возложения) уголовной ответственности вторичны от базового материально-уголовного отношения, носят якобы производный от него характер.

Но тут возникает ряд сложностей. Сложность первая состоит с объяснением того, когда лицо привлекается к уголовной ответственности. Сложность вторая состоит в объяснении юридических последствий привлечения к уголовной ответственности в ходе досудебного производства в контексте ряда принципов уголовного процесса, вроде презумпции невиновности, состязательности, законности и пр.

Институтом, где в наиболее острой форме проявляются указанные проблемы является как раз институт прекращения уголовного дела (преследования) по нереабилитирующим основаниям. По мнению А.А. Варяника, этот институт, очевидно, можно считать одной из форм не только окончания предварительного расследования, но и формой реализации уголовного преследования224. Это подтверждается существующей системой учета преступлений225.

Что следует понимать под "привлечением к уголовной ответственности" и "признанием виновным лица", в отношении которого принимается решение о прекращении дела по нереабилитирующему основанию в ходе досудебного производства?

В литературе имеются различные мнения относительно момента привлечения лица к уголовной ответственности. Советские ученые, как впрочем и многие современные, связывали и связывают начало ее реализации с привлечением лица в качестве обвиняемого226. Однако более обоснованной в свете принципа презумпции невиновности является позиция, согласно которой уголовная ответственность возлагается на обвиняемого обвинительным приговором суда, вступившим в законную силу227.

В.Г. Смирнов отмечал, что персонификация и установление конкретных прав и обязанностей сторон уголовно-правового отношения осуществляется путем издания актов о применении права. При этом возникают первоначально уголовно-процессуальные отношения, направленные на установление, прежде всего, признаков юридического факта уголовно-правового отношения, а затем уже, после вступления в силу обвинительного приговора суда, и собственно уголовно-правовые отношения. Субъектами уголовно-правового отношения являются, с одной стороны, осужденный, а с другой стороны, либо суд, либо государственные органы, ведающие исполнением наказания.228 Эта точка зрения перекликается с воззрениями ряда других авторов. В частности, П.И. Люблинский писал: "Карательного полномочия государства до судебного приговора не существует. Судебный приговор, как юридический факт, порождает его ... если иметь в виду карательное право, как абстрактную возможность, то оно всегда присуще государству, по отношению же к данному, конкретному лицу это право возникает лишь тогда, когда виновность этого лица констатирована, то есть после судебного приговора"229. Е.Б. Мизулина полагает, что обвинение противостоит наказанию, не отрицает и не обуславливает его необходимости, оно есть то, что дозволено государству помимо суда230.

Заметим, что А.С. Александров видит начало уголовной ответственности в следующем. Субъективное право на уголовный иск есть у прокурора, притязание на исполнение наказание - у органов, исполняющих наказание, суд - обвинительным приговором утверждает правомочность правопритязания государственной власти на наказание лица, обвиняемого в совершении преступления. При этом обвинительная власть в лице прокуратуры и иных государственных органов уголовного преследования активна, судебная власть - пассивна. На основании представленных обвинителем доказательств суд может признать наличие уголовно-правового отношения между обвиняемым и государством. Следовательно, уголовный суд по результатам рассмотрения уголовно-правового спора между обвинительной властью и стороной защиты констатирует право государства на привлечение к уголовной ответственности лица, совершившего преступление. Таким образом, уголовная ответственность наступает для осужденного с момента вступления в отношении него обвинительного приговора суда в силу. Исполнение приговора и есть форма реализации уголовной ответственности231.

В свете приведенных соображений, думается, можно предположить, что после совершения преступления у государства возникает абстрактно-потенциальное право на наказание преступника, поскольку его законодательная власть запретила это деяние законом под угрозой наказания. Но это право есть "право в себе". Оно существует только как абстрактная возможность. Можно сказать, что есть уже связь между государством и преступником, но это скрытая связь, как предпосылка для правовой, но никак не состоявшееся правовое "властеотношение между государством и лицом, совершившим преступление", как полагает В.Г. Смирнов232. Эта связь, можно сказать, находится в сфере потенциальных возможностей, но не правовых реалий, и ее вполне допустимо охарактеризовать, как "дух права", как потенциальную правовую способность, валентность закона, но не само право. Другими словами, совершение преступления не есть юридический факт ни для возникновения уголовно-правовых, ни уголовно-процессуальных отношений, пока государство в лице его компетентных органов не осведомлено о факте преступления. Пока обвинительная власть не сделала волевое усилие по превращению потенциальной возможности приведения в движение правового механизма уголовного преследования, в реальность уголовно-процессуальной деятельности. Ведь возможно, что преступление останется латентным и не войдет в правовую сферу. Кроме того, прокурор может и не добиться успеха в своей обвинительной деятельности; лицо, совершившее преступление, будет оправдано в суде, например, из-за исключения из дела обвинительных доказательств, собранных с отступлениями от закона. Уголовно-правовое отношение не возникнет и в данном случае. Существование подобных феноменов невозможно допустить, если признавать исключительно совершение преступления производит уголовно-правовое отношение. С другой стороны, уголовный процесс может возникнуть и даже завершиться вынесением обвинительного приговора (неправосудного) в отношении лица невиновного и даже непричастного к совершению преступления. В любом случае, уголовный приговор производит право государства на наказание как конкретное притязание исполнительной власти к конкретному лицу. Приговор суда основывается на доказательственной основе, установленной в ходе судопроизводства, и лишь опосредствованно связан с внепроцессуальным составом, т.е. тем, что можно назвать "реальной действительностью".

Мы думаем, что уголовный процесс возникает и развивается в связи с предположением о совершении преступления, т.е. уголовно-наказуемого деяния. Запреты, установленные уголовным законодательством, нарушаются повсеместно, подавляющим числом людей. Однако уголовный процесс возникает тогда, когда компетентным государственным органам становится известно из специально указанных в законе источников, которые называются "поводы", о признаках преступления. Государственные органы обязаны сами выявлять преступления, получать сведения о преступлениях. Не всегда это получается. Подавляющее большинство противоправных деяний остаются без реакции со стороны официальной власти. Итак, можно утверждать, что уголовный процесс - это деятельность, осуществляемая по поводу и в связи с предполагаемым фактом преступления. "Материальным" основанием уголовного процесса отнюдь не является совершение преступления. Он может возникнуть и даже завершиться вынесением обвинительного приговора (неправосудного) в отношении лица, невиновного и даже непричастного к совершению преступления. С другой стороны, многие преступления остаются нераскрытыми, о многих преступлениях правоохранительным органам вообще не становится известным. Так что факт преступного деяния не порождает "автоматически" правовых - уголовно-правовых отношений между преступником и государством. Возникновение уголовного судопроизводство не гарантировано самим событием преступления. Вместе с тем, говорить об уголовном процессе как социально-значимом институте, говорить о "прагматике" уголовного процесса можно только тогда, когда его механизм будет срабатывать, по крайней мере, в большинстве необходимых случаев. Устройство уголовного процесса должно быть эффективным настолько, чтобы общество было гарантированно защищено от наиболее опасных антисоциальных проявлений. Уголовное дело возбуждается в связи с поступлением сообщения о признаках преступления и при наличии достаточных оснований предполагать о совершении преступления. Оно ведется специально уполномоченными на это государственными органами для достижения целей уголовного судопроизводства, определенных в законе. Иными словами, основанием уголовного процесса являются данные, т.е. сведения о предполагаемом событии преступления, полученные в установленной законом форме.

Законодатель использует термин "основание" чаще всего в выражении "основание для принятия решения или совершения процессуального действия" (ч. 4 ст. 11, 24, 27, п. 1 ч. 1 ст. 46, ч. 1 ст. 91, ч. 2 ст. 92, 94, 97, 111, ч. 3 ст. 115, 133, ч. 1 ст. 146, 148, ч. 2 ст. 153, 162, ч. 1 ст. 171, ч. 1 ст. 176, ч. 1 ст. 185, 195, 208, ч. 1 ст. 213, 227, 229, 234, 235, 239, 246, ч. 8 ст. 302, п. 3 ч. 1 305, п. 2 ч. 1 ст. 306, ч. 5 ст. 348, 369, 379, 380, 381, ч. 2 ст. 383, 409, 413, ч. 2 ст. 416, ч. 3 ст. 427, ч. 3, 4 ст. 443, 469 УПК и др.233

Значит, "основания" - это то, на чем формируется убеждение участника процесса, принимающего процессуальное решение по делу. Что убеждает судью, обвинителя? Доказательства, доводы.

Если "сведения" порождают самый уголовный процесс, то они же составляют основу и всех процессуальных действий сторон и окончательного решения по делу суда. Доказательства есть средства достижении любого правого состояния, права. Материальная основа процессуальных решений - данные, которые принимаются как факты, о которых стороны не спорят. Таким образом, уголовный суд по результатам рассмотрения уголовно-правового спора между обвинительной властью и стороной защиты констатирует право государства на привлечение к уголовной ответственности лица, совершившего преступление.

Формы реализации уголовного преследования - это процессуальные акты по распоряжению и использованию прокурором своих обвинительных полномочий для достижения цели защиты общества от общественно-опасных посягательств, прав и законных интересов потерпевшего. Исходя из вышеизложенного, мы предлагаем считать, что привлечение к уголовной ответственности (так же как и уголовное преследование) - это деятельность, а не акт234. Данная деятельность складывается из нескольких этапов, каждый из которых знаменует более высокий уровень вызревания предположения о совершении определенным лицом преступления, его виновности. Каждый из этих этапов оформляется специальным процессуальным решением, в котором констатируется предположение о наличии у государства права на привлечение к уголовной ответственности лица, подозреваемого или обвиняемого в преступлении.

Л.Е. Владимиров писал: "наказание для человека, еще не признанного виновным, начинается с момента привлечения его к следствию в качестве обвиняемого"235. Мы не думаем, что уместно говорить о наказании применительно к первому этапу привлечения к уголовной ответственности. Но то, что привлечение к уголовной ответственности следует связывать с реализацией обвинительной властью принудительных мер пресекательного и предупредительного характера при уголовном преследовании, мы согласны.

По данному поводу А.А. Жижиленко указывал, что смешивать осуждение с наказанием нельзя. Мерам пресечения чужд элемент оценки учиненного. Нельзя считать, что в уголовном процессе имеет место наказание, ибо и в случае оправдания лицо тогда считалось бы наказанным236. Вместе с тем, он признавал, что меры пресечения и наказание (как и меры социальной защиты и меры, направленные на возмещение вреда от преступления) являются правовыми последствиями неправды и по своей природе составляют возмездие237.

Развивая данную мысль, можно вывести заключение, что уголовная ответственность, как категория, в обобщенном виде выражающая правовые последствия неправды и включающая в себя целый пучок юридических способностей и функций государственной власти, которые реализуются в области ограничения прав и свобод личности. Мы включаем в уголовную ответственность любую меру, предпринимаемую по отношению к обвиняемому в связи с предположением о совершении им преступления и объективно выражающуюся в ограничении его личных прав.

Первичное предположение о виновности лица в преступлении формулируется публичной обвинительной властью в постановлении о возбуждении уголовного дела в отношении подозреваемого. В постановлении об избрании меры пресечения или о возбуждении соответствующего ходатайства перед судом, а также и в других процессуальных решениях, в которых орган уголовного преследования обосновывает свое утверждение о совершении преступления подозреваемым в совершении преступления (ст. 46 УПК) или лицом, подозреваемым в совершении преступления (п. 4 ч. 3 ст. 49 УПК).

Из системного анализа уголовно-процессуальных норм, содержащихся, в частности, в п. 2 ч. 1 ст. 154, п. 3 ч. 1 ст. 225, п. 4 ч. 5 ст. 318 УПК, вытекает вывод, что первым процессуальным актом привлечения к уголовной ответственности является вынесение следователем постановления о привлечении в качестве обвиняемого или составление органом дознания обвинительного акта. Сказанное не входит в разрез с конституционным установлением (ст. 49 Конституции РФ) о том, что только приговор конституирует уголовно-правовую связь между государством и преступником (ч. 2 ст. 8, ч. 1 ст. 14 УПК). Обвинительный приговор суда официально устанавливает виновность осужденного и возлагает на него несение уголовной ответственности. Заметим, кстати, что судебная власть может констатировать в окончательном виде виновность лица не только в обвинительном приговоре суда, но и в ином решении. В частности, в постановлении, предусмотренном ч. 3 ст. 427 УПК.

Думаем, что обоснованное предположение о совершении определенным лицом преступления может быть сформулировано в постановлении о возбуждении уголовного дела в отношении подозреваемого, в постановлении об избрании меры пресечения или о возбуждении соответствующего ходатайства перед судом, а также и в других процессуальных решениях, в которых орган уголовного преследования обосновывает свое утверждение о совершении преступления подозреваемым в совершении преступления (ст. 46 УПК) или лицом, подозреваемым в совершении преступления (п. 4 ч. 3 ст. 49 УПК). В подобных случаях следует говорить о привлечении к уголовному преследованию (ст. 23 УПК РФ) и одновременно, во всех указанных случаях следует говорить о проспективном привлечении к уголовной ответственности.

Далее, проспективное привлечение к уголовной ответственности оформляется в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого. Обвинение - это утверждение о совершении определенным лицом деяния, запрещенного уголовным законом (п. 22 ст. 5 УПК). Привлечение к уголовной ответственности - это выдвижение против лица официального обвинения в порядке, установленным УПК РФ. На этом завершается первый этап привлечения к уголовной ответственности. В случае прекращения уголовного дела по нереабилитирующему основанию он же будет и итоговым. Поэтому те данные, которые легли в основание постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, могут считаться и основаниями привлечения обвиняемого к уголовной ответственности. Реализацию уголовной ответственности можно будет считать состоявшимся фактом, когда выносится постановление о прекращении уголовного дела по тому или иному нереабилитирующему основанию.

Вторым этапом привлечения лица к уголовной ответственности является утверждение прокурором обвинительного заключения, обвинительного акта. Тем самым обвинительная власть формулирует уже перед судом требование о привлечении к уголовной ответственности обвиняемого.

Третьим этапом в развитии обвинительной деятельности и, соответственно, привлечения к уголовной ответственности, будет постановление судьи о назначении судебного заседания. Лицо, предположительно совершившее преступление, этим решением суда привлекается к судебному уголовному преследованию (предается суду) и становится подсудимым.

В окончательном виде вопрос о законности, обоснованности и справедливости привлечения к уголовной ответственности обвиняемого разрешается судом в форме приговора или постановления (определения) о прекращении уголовного дела в случаях, указанных, в частности, в п. 2, 3 ст. 254 УПК, или постановления, вынесенного в порядке ч. 4 ст. 427 УПК.

Применение уголовного наказания не определяет сути не только привлечения к уголовной ответственности, но и реализации этой ответственности. Законодатель достаточно определенно проводит различие между освобождением от уголовной ответственности и не применением наказания (ч. 1 ст. 443 УПК)238. Уголовная ответственность может быть реализована в виде применения наказания к осужденному. Однако уголовная ответственность может быть сочтена реализованной и при вынесения приговора без назначения наказания (п. 3 ч. 5 ст. 302 УПК), а также и в других случаях, указанных, например, в ст. 431, ч. 1 ст. 443 УПК.

Итак, сложившаяся на настоящий момент система принятия решений по уголовному делу (обусловленная "смешанной" моделью нашего процесса), приводит к выводу, что привлечение к уголовной ответственности - это деятельность, инициируемая и поддерживаемая обвинительной властью в связи с наличием обоснованного предположения о совершении лицом преступления. Начало данной деятельности кладут действия стороны обвинения по привлечению лица, подозреваемого в совершении преступления, к уголовному преследованию. Затем она оформляется в предварительном акте привлечения к уголовной ответственности, т.е. в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого или обвинительном акте. Эти процессуальные акты есть вместе с тем и акты "предварительного обвинения". Таким образом, привлечение к уголовной ответственности происходит (становится) в процессе уголовного преследования. Уголовное преследование направлено на привлечение лица, совершившего преступление, к уголовной ответственности в форме решения суда, разрешающего дело по существу.

Уголовное преследование можно считать реализованным тогда, когда достигаются цели обвинительной деятельности, а именно: 1) преступление раскрыто; 2) лицо, совершившее преступление, изобличено собранными по делу обвинительными доказательствами; 3) обвиняемый привлечен к уголовной ответственности в соответствии с законом; 4) к лицу, совершившему преступление, применен уголовный закон; 5) восстановлено юридическое состояние потерпевшего, в котором он находился до совершения преступления; 6) устранены условия и причины, способствовавшие совершению преступления.

Сделаем выводы. Привлечение к уголовной ответственности - это деятельность. А еще точнее - становление. Уголовное преследование и привлечение к уголовной ответственности - это хотя и несовпадающие, но пересекающиеся понятия. Ибо указывают они на репрессии, применяемые государством к лицу, предположительно совершившему преступление.

Уголовное преследование реализуется в актах привлечения к уголовной ответственности. Акты привлечения к уголовной ответственности основываются на сведениях (доказательствах), полученных в ходе уголовного преследования. Уголовное преследование направлено на привлечение к уголовной ответственности лица, совершившего преступление. Но само оно проявляется в актах, которые совершаются на основе обоснованного допущения о том, что лицо совершило преступление. Меры процессуального принуждения являются одной из составляющих содержания уголовного преследования. Однако, разве они не засчитываются при определении размера неотбытого наказания?

Основания уголовной ответственности - это установленные судом (или органом предварительного расследования) по результатам исследование обвинительных доказательств факты, которые подтверждают с большой степенью вероятности (исключающей всякие разумные сомнения) то, что обвиняемый совершил преступление. Можно сказать об основаниях привлечения к уголовной ответственности, что это такие факты, которые позволяют опровергнуть презумпцию невиновности обвиняемого. Эти факты, служащие "основаниями" уголовной ответственности, создаются судебной речью. И иных "оснований" у уголовной ответственности, а, следовательно, и у уголовного наказания нет.

Следует согласиться с А.А. Варяником, в том, что надо говорить об уголовном преследовании и реализации уголовной ответственности в категориях формы и содержания. Понятно, что формальный и содержательный момент взаимозависимы и должны укладываться в принципиальную конфигурацию обвинительной власти, т.е. устройства и деятельности определенного правового механизма, который полномочен искать виновности лица, якобы совершившего преступное деяние, и требовать привлечения его к уголовной ответственности, но также и выбирать и определять способы и формы возможной реализации данной ответственности.

Понятно, что самое главное правовое последствие решения органа предварительного расследования, прокурора или суда о прекращении уголовного дела, преследования по нереабилитирующему основанию состоит в том, что обвиняемый считается привлеченным к уголовной ответственности. Компетентный государственный орган констатирует совершение обвиняемым преступления и его виновность в содеянном. Отсюда для виновника вытекает обязанность нести уголовную ответственность. Правовой режим реализации уголовной ответственности в случае прекращения уголовного дела (преследования) может быть разным в зависимости от нереабилитирующего основания. Это может быть мера воспитательного воздействия, обязанность возместить вред или иным путем загладить вред, причиненный преступными действиями, иные ограничения правового статуса. К числу негативных правовых последствий мы относим и лишение лица, в отношении которого прекращено дело по нереабилитирующему основанию, права на реабилитацию, т.е. требования о возмещении всех потерь имущественного и морального характера, которые обвиняемый понес в связи с привлечением его к уголовному преследованию, а также о восстановлении в трудовых, пенсионных, жилищных и иных правах.

В заключение скажем, что ни одна из концепций уголовной ответственности не является общепризнанной. Не подлежит сомнению лишь тот факт, что суть реализации уголовной ответственности заключается в признании лица виновным, в его порицании со стороны публичной власти, общества, граждан. Хотя в случаях применения к осужденному принудительных мер воспитательного и медицинского характера, прекращения уголовного дела по нереабилитирующим основаниям лицо, совершившее преступление, уголовному наказанию не подвергается, судимым не считается, но и без ответственности не остается. Виновный несет ответственность, но в иной форме - например, в той же самой форме порицания.

Применение уголовного наказания является одной из форм реализации уголовной ответственности, наиболее концентрированным ее выражением. Ведь даже угроза наказанием является весомым аргументом для проявления правосубъектами позитивной ответственности, законопослушного поведения. А последствия преступного поведения ассоциируются у граждан больше с наказанием, чем с ответственностью. Поэтому справедливо законодатель теперь говорит об обстоятельствах, смягчающих или отягчающих не ответственность, а наказание (ст.ст. 61, 63 УК, ч. 1 ст. 73 УПК).

Если суммировать сказанное о назначении наказания, то можно сделать вывод, что оно является сложным юридико-социальным явлением. С формально юридической стороны наказание является правовой обязанностью лица претерпевать ограничение принадлежащих ему прав и свобод, возлагается на него по обвинительному приговору суда, вступившему в законную силу. Эффект наказывания или угрозы применения наказания состоит в поддержании правового порядка.

Общество через наказание выражает себя в выборе допустимых средств защиты важных для него ценностей. В определении законодательством наказания и системы наказаний, практики их применения наиболее ярко проявляется сущность общества (его культура, зрелость, цивилизованность), положение личности в государстве, характер отношения гражданина и государства. Как отмечает М. Фуко: "Гуманность наказаний есть правило для режима наказаний, устанавливающее их пределы для обеих сторон. "Человек", которого должно уважать в наказании, является юридической и моральной формой, придаваемой этому двустороннему установлению пределов"239.

Наказание - это мера, которой общество мерит человека и его поведение. Разница в масштабе измерения. Преступление может измеряться интересом публичным или частным. Тем самым, можно сказать, что наказание - это отрицание преступления через утверждение ценности личности, ее прав и свобод, или через утверждение абсолютного блага государства, общества, государя, класса.

Наказание - это мера человеческого воздаяния. Современное наказание далеко ушло от мести, осуществляемой частными лицами, когда публичная власть, еще не взяла на себя обязанность борьбы с общественно-опасными деяниями. Не личное, а само понятие осуществляет возмездие. В этом состоит идея отрицание частного - преступления через абсолютное начало - наказание, в котором говорит не частная месть, а голос всеобщего.

И сегодня в наказании находит выход агрессивная энергия людей. В справедливом наказании общество и отдельно взятый индивид (потерпевший, обвинитель) находит удовлетворение240. Тем самым происходит признание достойным (действительным) существующий правопорядок. Как отмечал, английский правовед И. Бентам, важно, чтобы приговор суда не только был справедливым, но и казался таковым обществу. В специфическом виде аналогичные выводы вытекают их фрейдистского учения о наказании (об этом будет сказано ниже).

По мнению А.С. Александрова, "в правовом государстве результаты борьбы с преступностью не могут не носить избирательного характера. Далеко не все, преступившие уголовный закон, привлекаются к уголовной ответственности в установленном уголовно-процессуальным законом порядке. С этим неизбежно приходится мириться. Значит уголовный процесс надо рассматривать в качестве средства контроля за преступностью, удержания ее в определенных пределах"241.

Стратегия власти в дисциплинарном обществе сводится к тому, что преступностью надо управлять, включать ее в приносящие пользу системы, направлять ко всеобщему благу, приводить к оптимальному функционированию. Не подавление, но упорядоченное взвращивание коллективных и индивидуальных сил в ходе перманентной борьбы с преступностью. Преступник - это не только тот, кого судят, но тот которым руководят, используют в утилитарных целях. Он находится в ведении общества. Он требует процедур управления242. "Никакое уголовное правосудие не преследует всех противозаконных практик; иначе, используя полицию в качестве помощника, а тюрьму - как инструмент наказания, оно не оставляло бы неассимилируемого осадка "деликвентности". М. Фуко в связи с этим пишет: "Надо избавиться от иллюзии, будто уголовно-правовая система является главным образом (если не исключительно) средством борьбы с правонарушениями и будто в этой роли, в зависимости от социальных форм, политических систем или взглядов, она бывает суровой или мягкой, может быть нацелена на искупление или возмещение, на преследование индивидов или на вменение коллективной ответственности. Скорее надо анализировать "конкретные уголовно-исполнительные системы", исследовать их как социальные явления, которые не могут быть объяснены ни одной лишь юридической структурой общества, ни его фундаментальным этическим выбором; надо переместить их в поле их собственного функционирования, где наказание преступления не является единственным элементом; надо показать, что карательные меры - не просто "негативные" механизмы, позволяющие подавлять, предотвращать, исключать, устранять, но что они связаны с целым рядом положительных и полезных последствий, которые призваны обеспечивать (в этом смысле можно сказать, что если законосообразные наказания должны карать за правонарушения, то установление правонарушений и их пресечение направлены, в свою очередь, на поддержание карательных механизмов и их функций)243.